VB.2007.00449

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00449

9. April 2008Deutsch28 min

(URT.2008.10585)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 1. Juni 2007

eröffnete das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich eine Submission im offenen Verfahren

für die Vergabe von Baumeisterarbeiten bei Umbau und Instandsetzung des

Altersheims Wildbach. Innert Frist reichten 11 Unternehmer 12 Angebote ein

(in einem Fall mit zusätzlicher Variante). Mit Beschluss vom 12. September

2007 vergab der Stadtrat die Arbeiten zum Preis von Fr. 2'264'771.35 an

die C AG in X, was den Anbietenden mit Schreiben vom 24. September 2007 eröffnet

wurde.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid erhob die A AG, W,

deren Angebot nicht berücksichtigt worden war, am 8. Oktober 2007 Beschwerde

an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, der Entscheid des Stadtrats sei

aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin; eventuell sei die

Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen und von den

Schadenersatzansprüchen der Beschwerdeführerin Vormerk zu nehmen. Gleichzeitig

ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Beschwerdeantwort vom 5. November

2007.

stellte die Beschwerdegegnerin Antrag auf Abweisung der Beschwerde und des

Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführerin. Mit Replik vom 11. Dezember 2007 und

Duplik vom 22. Januar 2008 hielten die Parteien an ihren Standpunkten

fest. Mit Eingabe vom 18. Februar 2008 äusserte sich die Beschwerdeführerin

zur Duplik, worauf die Beschwerdegegnerin am 3. März 2008 eine weitere

Stellungnahme einreichte. Die Mitbeteiligte liess sich zum Beschwerdeverfahren nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügungen vom 10. Oktober

und 12. November 2007 wurde der Beschwerde einstweilen, mit Präsidialverfügung

vom 24. Januar 2008 sodann für die weitere Dauer des Beschwerdeverfahrens die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S.372; vgl.

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. September 2003 zur Anwendung.

2.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte

hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen, weil sie in ihrem Angebot die

Subunternehmungen, die sie bei der Ausführung des Auftrags beizuziehen gedenke,

nicht mit Namen bezeichnet habe. Dies stelle eine Verletzung einer wesentlichen

Formvorschrift im Sinn von § 28 lit. h Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 (SubmV) dar. Überdies sei anzunehmen, dass die Mitbeteiligte

noch weitere Arbeiten, insbesondere jene für den Metallbau, an Subunternehmer

übertragen werde.

2.1

Gemäss § 28

lit. h SubmV werden Anbietende von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen,

wenn sie wesentliche Formvorschriften verletzt haben, insbesondere auch durch

Unvollständigkeit des Angebots. Diese Rechtsfolge ist allerdings nur adäquat,

wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt, denn ein überspitzter

Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999

Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6; RB

2006.

Nr. 46 E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.1, www.vgrzh.ch; Herbert Lang, Offertenbehandlung

und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000,

S. 225 ff., 235; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne

Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, Zürich 2007,

N. 272 f.).

2.2

Das

Angebotsformular enthielt unter Ziffer 18.10 die folgende von den Anbietern auszufüllende

Tabelle:

18.10

Subunternehmungen sind nachfolgend

vollständig aufzuführen:

Unternehmung Leistung Betrag

ca. CHF

............................................. ............................. .........................

Die Mitbeteiligte nannte als Leistungen

"Abbruch" und "Gerüst" ohne Angabe eines Betrages. Unter

der Rubrik "Unternehmung" schrieb sie bei beiden Leistungen

"Bekanntgabe b. Werkvertrag". Diese Angabe, dass die als

Unterakkordanten beizuziehenden Unternehmungen erst beim Abschluss des

Werkvertrags bezeichnet werden sollen, wertet die Beschwerdeführerin als

Unvollständigkeit des Angebots, die nach § 28 lit. h SubmV dessen Ausschluss

nach sich ziehen müsse.

2.3

Die

Beschwerdegegnerin hält einen Ausschluss des Angebots für unverhältnismässig.

Bei den Leistungen "Abbruch" und "Gerüst" handle es sich

nur um untergeordnete Teile des Auftrags; die vorgängige Bekanntgabe der beizuziehenden

Unterakkordanten sei vor allem in jenen Bereichen von Bedeutung, welche für die

Qualität des Bauwerks wesentlich seien. Bei Abbrucharbeiten und beim Gerüstbau

treffe dies nicht zu, und es sei daher in diesen Punkten vertretbar, die Namen

der Unternehmer erst beim Vertragsschluss zu nennen.

Dieser Standpunkt erscheint als vertretbar. Ungeklärt

bleibt dabei jedoch der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die Mitbeteiligte

voraussichtlich auch die Metallbauarbeiten an einen Subunternehmer übertragen

werde, ohne dies im Angebot deklariert zu haben. Zu diesem Vorwurf haben weder

die Beschwerdegegnerin noch die Mitbeteiligte Stellung genommen.

Anderseits hat aber auch die Beschwerdeführerin ihre

Subunternehmer nicht einwandfrei deklariert. Drei als Unterakkordanten

vorgesehene Unternehmungen hat sie zwar im Angebotsformular mit Namen

bezeichnet, deren Namen jedoch die Einschränkung "Evtl." vorangestellt.

Diese Einschränkung bezieht sich offenbar nicht allein auf die Frage, ob die

Subunternehmer überhaupt beigezogen werden sollen, denn in ihren Rechtsschriften

gibt die Beschwerdeführerin deutlich zu erkennen, dass sie eine Untervergabe

z.B. mit Bezug auf den Metallbau als notwendig erachtet. Wenn sie mit dem

vorangestellten "Evtl." somit die Identität der beizuziehenden Unternehmung

offen lassen wollte, ist ihre Angabe kaum besser zu werten als jene der

Mitbeteiligten, welche gar keine Namen nannte.

Hinzu kommt, dass in Anbetracht der beschränkten

Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin eher unwahrscheinlich ist, dass sie

alle übrigen Leistungen tatsächlich selber auszuführen vermöchte. Vielmehr ist

anzunehmen, dass sie noch in weiteren Bereichen auf die Unterstützung anderer

Unternehmungen bzw. Personen angewiesen wäre, die sie nicht als Subunternehmer

deklariert hat (hinten, E. 6.2).

Insgesamt ist daher das Angebot der Beschwerdeführerin mit

Bezug auf die korrekte Bekanntgabe der Unterakkordanten nicht besser zu

bewerten als dasjenige der Mitbeteiligten. Die Beschwerdegegnerin wäre

allenfalls berechtigt gewesen, beide Angebote vom Verfahren auszuschliessen.

Mit der Zulassung beider Angebote hat sie jedoch den Rahmen des ihr zustehenden

Ermessens nicht überschritten, und es kann ihr auch keine Ungleichbehandlung

zulasten der Beschwerdeführerin vorgeworfen werden.

3.

Die Beschwerdegegnerin nannte in ihrem Angebotsformular

die folgenden Zuschlagskriterien:

"– Qualität

> Referenzen des Anbieters und dessen Mitarbeiter für die vorgesehenen

Arbeiten.

> Nachweis über die Einhaltung der vorgesehenen Arbeiten

> Ausgewiesene Qualität der vorgesehenen Materialien und der

Ausführung

– Günstigstes

Angebot

– Nachweis

über Lehrlingsausbildung im eigenen Betrieb"

Bei der Bewertung der Angebote durch die Beschwergegegnerin

wurden diese Kriterien wie folgt umgesetzt (Bewertungsblatt, auf die Bewertung

des Kriteriums "Qualität von Alternativ-Vorschlägen" wurde

nachträglich bei allen Anbietenden verzichtet):

Mitbeteiligte Beschwerde-

führerin

Punkte Wert Punkte Wert

Qualität (50 %)

– Referenzen (30 %) 6 180 4 120

– Einhaltung Terminvorgaben (10 %) 6 60 6 60

– Qualität von Alternativ-

Vorschlägen (Prod./Mat.) (5 %) 0 0

– Erfüllung der techn. Vorgaben/

Anforderungen (5 %) 6 30 5 25

Preis (40 %) 5 200 6 240

Lernende (10 %) 6 60 6 60

Gesamt (100 %) 530 505

Gegen die grundsätzliche Verwendung und Gewichtung der

Kriterien werden keine Einwendungen erhoben. Die Beschwerdeführerin wendet sich

jedoch gegen die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Bewertung bei den

Kriterien "Referenzen" und "Erfüllung der techn. Vorgaben/Anforderungen".

4.

Der Vergabebehörde steht bei der Beurteilung der Angebote

anhand der Zuschlagskriterien ein erheblicher Ermessensspielraum zu (RB 1999

Nr. 67 = BEZ 1999 Nr. 35 = ZBl 2000, S. 589; VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000,

S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift

das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch

des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2

lit. c VRG).

5.

Bei den Referenzen erhielt die Mitbeteiligte die

Note 6 entsprechend 180 gewichteten Punkten, die Beschwerdeführerin die Note 4

entsprechend 120 Punkten. Die Beschwerdeführerin beanstandet diese Bewertung

und macht geltend, dass ihr die Note 5 bzw. 150 Punkte hätten gegeben werden

müssen.

5.1

In den

Ausschreibungsunterlagen war auf die Bedeutung der Referenzen als Zuschlagskriterium

hingewiesen worden, und die Anbieterinnen hatten mit ihren Offerten entsprechende

Referenzlisten eingereicht. Bei der Auswertung der Angebote liess die von der Beschwerdegegnerin

mit dieser Aufgabe betraute D AG durch einen ihrer Mitarbeiter über jede der

fraglichen Anbieterinnen vier telefonische Referenzen einholen, die schriftlich

festgehalten wurden. Die Referenzauskünfte über die Mitbeteiligte fielen alle

gut bis sehr gut aus.

Von den über die Beschwerdeführerin eingeholten Auskünften

fielen zwei gut aus (Pflegezentrum S und Wohnsiedlung T), die zwei andern

dagegen mangelhaft:

Beim Referenzobjekt Pflegeheim U wurde die Arbeit

des Bauführers als "eher mangelhaft" bezeichnet, und das Gesamturteil

mit den Worten festgehalten: "Weiterempfehlung mit Vorbehalt,

Streitigkeiten beim Ausmass, fehlende Regieunterlagen". In der Beschwerdeantwort

führt die Beschwerdegegnerin ergänzend aus, dass es damals mit der Beschwerdeführerin

zu Streitigkeiten wegen der Regiearbeiten gekommen sei. Die Rapporte seien der

Bauleitung grösstenteils nicht termingerecht oder gar nicht zur Unterschrift unterbreitet

worden. Überdies habe die Beschwerdeführerin Regiearbeiten ausgeführt, für

die gar kein Auftrag bestand und keine Zustimmung der Bauleitung eingeholt

worden sei, und sie habe ohne Absprache mit der Bauleitung andere Masse

eingesetzt. Der Bauleiter der Beschwerdeführerin sei gemäss Angaben des

zuständigen Bauingenieurs in technischer und administrativer Hinsicht

überfordert gewesen.

Mit Bezug auf das Referenzobjekt Alters- und Pflegeheim

V wollte die angefragte Referenzperson "über die Unternehmung und die

Verantwortlichen auf der Baustelle ... keine Beurteilung und keine Empfehlung

abgeben." Nach den Angaben der Beschwerdeantwort hat eine nochmalige

Nachfrage durch die D AG ergeben, dass es damals zu Diskussionen mit der Beschwerdeführerin

wegen der Kostenentwicklung gekommen sei.

In der Beschwerdeantwort bringt die Beschwerdegegnerin

überdies vor, frühere Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin zeigten ein

ähnliches Bild, indem Regiearbeiten und Ausmasse regelmässig zu Diskussionen

Anlass gegeben hätten. Sie nennt dazu Beispiele von zwei Bauprojekten, bei

welchen der Beschwerdeführerin u.a. ungenügende Ausführungsqualität, Kostenüberschreitungen

etc. vorgeworfen werden und die sie überdies mit schriftlichen Stellungnahmen

der beteiligten Ingenieure bzw. Architekten dokumentiert.

5.2

Die Beschwerdeführerin

beanstandet die Art und Weise, wie die Beschwerdegegnerin die Referenzauskünfte

eingeholt hat. Das Vorgehen zeige deutlich, dass der Projektleiter der Beschwerdegegnerin,

A. Zimmermann, die Mitbeteiligte favorisiert und nach Möglichkeiten gesucht

habe, um die Beschwerdeführerin nicht berücksichtigen zu müssen. Die von

der Beschwerdegegnerin beauftragte D AG sei im Vergabeverfahren deren

Hilfsperson und befolge verständlicherweise ihre Anweisungen.

Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin spricht jedoch nicht

gegen die Korrektheit der Referenzauskünfte. Dass die Beschwerdegegnerin ein

externes Büro mit der Auswertung beauftragte, ist nicht zu beanstanden. Gegen

die beigezogenen Personen dürfen allerdings ebenso wenig Ausstandsgründe

vorliegen wie gegen die Mitglieder und Mitarbeiter der entscheidenden Behörde (§ 5a

Abs. 1 VRG). Gegen die beigezogene D AG bringt die Beschwerdeführerin

lediglich vor, dass diese durch die Beschwerdegegnerin als Auftraggeberin

beeinflusst sei. Das wäre jedoch nur von Belang, wenn Zweifel an der Unparteilichkeit

der aufseiten der Beschwerdegegnerin tätigen Mitarbeiter vorlägen.

Den gegen den Projektleiter der Beschwerdegegnerin, A.

Zimmermann, erhobenen Vorwurf der Parteilichkeit begründet die Beschwerdeführerin

mit dem Hinweis, dass Personen, die während des Beschwerdeverfahrens wegen

zusätzlicher Auskünfte angefragt worden seien, den Eindruck bekommen hätten,

die Beschwerdegegnerin wolle negative Auskünfte erhalten. Die Beschwerdegegnerin

begründet das nachträgliche Einholen zusätzlicher Auskünfte mit dem Hinweis,

sie habe aufzeigen wollen, dass Mängel von der Art, wie sie in den Referenzen

zu Tage traten, auch anderweitig in ihrer Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin

aufgetreten seien. Bei der Auswertung der Angebote (gemeint: vor dem Zuschlag)

habe sie jedoch keinerlei Einfluss darauf genommen, welcher Angestellte der D

AG die Referenzauskünfte eingeholt habe und welche Referenzobjekte ausgewählt

worden seien.

Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin war tatsächlich

nicht unproblematisch, denn wenn nachträglich, im Rahmen eines

Rechtsmittelverfahrens, zusätzliche Auskünfte eingeholt werden, stehen sich Beschwerdeführerin

und Vergabestelle als Prozessgegner gegenüber, und in dieser Situation kann den

beteiligten Personen nicht mehr dieselbe Unbefangenheit zugebilligt werden wie

bei der Prüfung der Angebote vor dem Zuschlag. Wieweit solche nachträglichen Auskünfte

im Beschwerdeverfahren – wenn auch nur hilfsweise – berücksichtigt werden dürfen,

braucht hier nicht entschieden zu werden, denn sie sind für den Ausgang des

vorliegenden Verfahrens nicht von Belang. Anderseits lässt sich aus dem

Vorgehen der Beschwerdegegnerin aber auch nicht ableiten, dass sie bzw. das

von ihr beauftragte Büro anlässlich der Auswertung der Angebote, die vor dem

Zuschlag durchgeführt wurde, einseitig nach für die Beschwerdeführerin

ungünstigen Referenzen gesucht hätten. Die Beschwerdeführerin konnte denn

auch keine anderen Anhaltspunkte für die behauptete Befangenheit des

Projektleiters oder anderer für die Beschwerdegegnerin tätiger Personen

nennen.

5.3

Mit Bezug

auf das Referenzobjekt Pflegeheim U anerkennt die Beschwerdeführerin

sinngemäss die Beanstandungen bezüglich des damals eingesetzten Bauführers.

Dieser habe nach jenem Auftrag ersetzt werden müssen und sei bei anderen

Objekten der Beschwerdegegnerin nicht mehr zum Einsatz gelangt. Die Beschwerdegegnerin

habe dies jedoch gewusst und hätte daher nicht auf die damals zu Tage

getretenen Mängel abstellen dürfen.

Die Beschwerdeführerin hat das Pflegeheim U in der

eingereichten Liste selber als Referenzobjekt genannt. Wenn der damalige

Bauführer nicht geeignet war, hätte sie dies auch als Erste erkennen und ihn

ablösen müssen. Wenn sie ihn für die fragliche Arbeit dennoch einsetzte, kann

sie sich hinterher nicht darüber beklagen, dass sie dafür eine schlechte Referenz

erhielt. Richtig ist zwar, dass auf einen früheren Mangel nicht mehr

abzustellen ist, wenn feststeht, dass dieser inzwischen behoben wurde. Dieser

Nachweis kann zum Beispiel mit entsprechenden Referenzen aus neuerer Zeit

geführt werden; mit der Nennung der alten Referenzen kann dies aber nicht

erreicht werden. Die Beschwerdeführerin hat auf ihrer ersten Referenzliste

("Referenzliste Objektbezogen") acht Objekte aus den Jahren 1998-2006

genannt. Die Beschwerdegegnerin wählte drei dieser Objekte (Jahre

2003/2004, 2005, 2005/2006) sowie ein weiteres aus der zusätzlichen

Referenzliste "Bauten in Betrieb", Objekt Wohnsiedlung T, 2006/2007)

für die Nachfrage aus. Eine willkürliche Bevorzugung älterer Objekte kann ihr

nicht vorgeworfen werden.

Die Beschwerdegegnerin hat ihre ursprüngliche

Referenzauskunft bei dem von der Beschwerdeführerin als Auskunftsperson

genannten Bauleiter (Herr Kellenberger) eingeholt. Dass sie nachträglich, im

Lauf des Beschwerdeverfahrens, noch weitere Beteiligte befragte, welche seitens

der Beschwerdeführerin beanstandet werden, war für den Entscheid nicht

mehr relevant. Die Auskünfte fielen im Übrigen in allen Fällen ähnlich negativ

aus.

5.4

Beim Referenzobjekt

Alters- und Pflegeheim V macht die Beschwerdeführerin geltend, dass

diese Referenz eigentlich gar nicht bewertet werden könne. Wie in der

Referenzauskunft erwähnt, seien diese Arbeiten unter erschwerten Umständen

ausgeführt worden, weil das Altersheim bewohnt gewesen sei. Was die beanstandete

Kostenentwicklung anbelange, so seien die Mehrforderungen der Beschwerdeführerin

letztlich praktisch vollständig erfüllt worden, weil man eingesehen habe, dass

bei der Planung Fehler gemacht worden seien.

5.4.1

Dazu ist zunächst wiederum anzumerken, dass sich dieses Objekt auf der acht

Bauten umfassenden ersten Referenzliste der Beschwerdeführerin befand

("Referenzliste Objektbezogen"). Wenn sie es für eine Bewertung

ungeeignet hielt, hätte sie es nicht auf dieser Liste aufführen müssen. Die Beschwerdegegnerin

hat ihre erste Referenzauskunft auch in diesem Fall bei dem von der Beschwerdeführerin

als Auskunftsperson genannten Bauleiter (Herr Suter) eingeholt. Dieser hatte

allerdings zunächst nur erklärt, dass er über die Beschwerdeführerin und

deren Verantwortliche auf der Baustelle keine Beurteilung und keine Empfehlung

abgeben wolle; von wem die zusätzlichen Auskünfte betreffend Diskussionen über

die Kostenentwicklung stammten, welche die Beschwerdegegnerin bei ihrer

nochmaligen Nachfrage erhielt, geht aus der Beschwerdeantwort nicht hervor.

Dass die Kostenentwicklung zu Auseinandersetzungen führte, wird aber auch von

der Beschwerdeführerin anerkannt.

Mit Bezug auf diese Auseinandersetzungen macht die Beschwerdegegnerin

geltend, die Mehrforderungen der Beschwerdeführerin seien schliesslich nur

deswegen erfüllt worden, weil Bauvorhaben aus ökonomischen Gründen rasch

abgeschlossen werden müssten und eine Einigung im Rahmen von Verhandlungen

einem gerichtlichen Verfahren in der Regel vorzuziehen sei. Dies bedeute aber

keineswegs, dass die Leistungen der Beschwerdeführerin unbestritten

gewesen seien. Auch die von der Beschwerdeführerin behaupteten Planungsfehler

würden seitens der Bauleitung nicht anerkannt. – In ihrer Triplik bestritt die

Beschwerdeführerin weiterhin, dass sie damals ungerechtfertigte

Forderungen gestellt habe. Dass die Beschwerdegegnerin diese nur aus

ökonomischen Gründen erfüllt habe, treffe nicht zu; die öffentliche Hand

bezahle nichts, was sie nicht zahlen müsse.

5.4.2

Aus dieser Darstellung der Parteien wird immerhin deutlich, dass die von

der Beschwerdeführerin gestellten Mehrforderungen zu Auseinandersetzungen

führten. Sodann ist gerichtsnotorisch, dass solche Differenzen in der Regel

gütlich beigelegt werden; auf eine inhaltliche Anerkennung der Forderungen kann

daraus nicht geschlossen werden. Anderseits ist damit auch nicht belegt, dass

die Ansprüche der Beschwerdeführerin unbegründet waren. Sie haben aber

offensichtlich zu Belastungen in der Abwicklung des Auftrags geführt, die auch

seitens der Bauleitung als unerfreulich gewertet wurden. Die Weigerung des Bauleiters,

eine Beurteilung oder Empfehlung für die Beschwerdeführerin abzugeben, ist

in diesem Zusammenhang zweifellos nicht als positive Würdigung ihrer Leistungen

zu verstehen. Wenn die Beschwerdeführerin das fragliche Objekt dennoch auf

ihre Referenzliste gesetzt und den betreffenden Bauleiter als Auskunftsperson

genannt hat, muss sie sich diese Beurteilung auch als Referenz anrechnen

lassen. Dass diese unzutreffend sei, hat sie nicht belegt.

5.5

Aufgrund

des Gesagten kann der Beschwerdegegnerin, wenn sie von den vier für die Beschwerdeführerin

eingeholten Referenzauskünften nur zwei als gut und zwei weitere als schlecht

oder zumindest fragwürdig bewertete, keine Überschreitung des ihr zustehenden

Ermessens vorgeworfen werden. Infolgedessen erscheint auch die Bewertung der

Referenzen der Beschwerdeführerin mit nur vier von sechs möglichen Punkten

als gerechtfertigt oder jedenfalls vertretbar.

6.

6.1

Beim

Subkriterium "Erfüllung der techn. Vorgaben/Anforderungen"

(Gewichtung 5 %) erteilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin

nur fünf von sechs möglichen Punkten, weil diese lediglich über ca. 25

Beschäftigte verfüge und daher für die Ausführung des Auftrags – auch im

Bereich der konventionellen Baumeisterarbeiten – auf Subunternehmer angewiesen

sei. Demgegenüber beschäftige die Mitbeteiligte ca. 300 Mitarbeiter und sei

daher in der Lage, die konventionellen Baumeisterarbeiten ohne Subunternehmer

auszuführen, abgesehen evtl. von speziellen Fräs- und Bohrarbeiten oder der

Herstellung vorfabrizierter Betonstützen. Bei der Erteilung des Auftrags an die

Mitbeteiligte könne die Beschwerdegegnerin daher darauf vertrauen, dass

trotz der hohen Bausumme und der kurzen zur Verfügung stehenden Bauzeit stets

eine ausreichende Anzahl Fachkräfte einsetzbar sei. Die Beschwerdeführerin

erreiche dagegen den für das Bauvorhaben erforderlichen Personalbestand nicht

oder nur sehr knapp. Sie werde deshalb – zumal angesichts der Tatsache, dass

Baumeister in der Regel mehrere Aufträge zugleich zu erledigen hätten – auf

Unterakkordanten und den Einsatz zusätzlicher, heute noch unbekannter

Arbeitskräfte angewiesen sein.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, für die

Ausführung konventioneller Baumeisterarbeiten benötige auch sie keine Subunternehmer;

dies werde durch die ihrer Offerte beigelegte Aufstellung über den vorgesehenen

Personaleinsatz belegt. Anderseits müsse ein Unternehmen von der Grösse der Mitbeteiligten

gleichzeitig zahlreiche Baustellen unterhalten, um ihr Geschäft erfolgreich zu

betreiben, und es sei daher keineswegs sichergestellt, dass sie für eine

zusätzliche Baustelle nur eigenes Personal einsetzen könne. Die unterschiedliche

Bewertung der beiden Anbieterinnen stelle daher eine rechtsungleiche Behandlung

dar. Überdies sei die "Leistungsfähigkeit für das vorgesehene

Bauvolumen" schon als Eignungskriterium geprüft worden. Wenn gegenüber

der Beschwerdeführerin diesbezüglich Vorbehalte bestanden hätten, hätte

sie vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen; nachdem dies nicht geschehen

sei, könne ihr dieser Punkt bei der Bewertung der Offerten nicht mehr entgegengehalten

werden.

6.2

Beschwerdeführerin

und Mitbeteiligte machten in ihren Angeboten die folgenden Angaben zur

"Zahl der Beschäftigten im Bereich, welcher für die Bearbeitung des ausgeschriebenen

Auftrags wesentlich ist" (Formular "Angaben zur Unternehmung"):

Mitbeteiligte Beschwerde-

führerin

Mit höherer Fachausbildung 40 2

– 4

Mit Fachausbildung 132 8

– 12

Hilfskräfte 55 8

– 12

Lernende

19.

Total 246 20

– 30

In ihrem Dokument "Einsatzplan, Kapazität"

(Beilage zum Angebot) bezifferte die Beschwerdeführerin den für den

Auftrag vorgesehenen Personaleinsatz wie folgt:

Projektleiter 1

Bauführer (je nach Ausmassintensität) 1

– 2

Poliere (je nach Arbeitsintensität) 1

– 2

Vorarbeiter (je nach Arbeitsintensität) 3

– 5

Maurer und Bauarbeiter (je nach Arbeitsintensität) 12

– 20

Total 18

– 30

Die Feststellung der Beschwerdegegnerin, dass die Beschwerdeführerin

bestenfalls knapp über das für den Auftrag erforderliche Personal verfügt,

trifft somit durchaus zu. Ihre ungenauen Angaben über die Zahl der Mitarbeiter

mit einem Spielraum zwischen 20 und 30 Personen legen sodann die Vermutung

nahe, dass sie ihren Personalbestand flexibel an den jeweiligen Auftrag anzupassen

gedenkt, sei dies durch den Beizug von Unterakkordanten oder von zusätzlichen

Arbeitnehmern. Beides wäre für die Auftraggeberin mit Risiken bezüglich

Qualität und Termineinhaltung verbunden.

Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin zweifellos

nicht ihre ganze Geschäftstätigkeit auf den vorliegend strittigen Auftrag

ausrichten wird, sondern darauf angewiesen ist, noch andere Arbeiten zu

übernehmen; etwas Anderes wäre mit dem wirtschaftlichen Betrieb einer

derartigen Unternehmung nicht vereinbar. Es erscheint daher als unwahrscheinlich,

dass sie den vorliegenden Auftrag termingerecht auszuführen vermöchte, ohne in

erheblichem Mass Subunternehmer beizuziehen. In ihrem Angebot sah sie den

Beizug von Subunternehmern lediglich für die Leistungen Betonbau/-fräsen,

Gerüst und Stahlbau mit einem Volumen von insgesamt ca. Fr. 160'000.- vor.

Dieser Anteil, der weniger als 10% der Gesamtleistung ausmacht, wird indessen

kaum ausreichen, um ihre beschränkten Kapazitäten zu ergänzen; es ist vielmehr

nahe liegend, dass sie, wie die Beschwerdegegnerin vermutet, auch Teile der

konventionellen Baumeisterarbeiten an andere Unternehmungen wird vergeben müssen.

Zwar wird, wie die Beschwerdeführerin zu Recht

geltend macht, auch die Mitbeteiligte gleichzeitig mehrere Baustellen unterhalten

müssen. Eine grössere Unternehmung besitzt jedoch mit Bezug auf den Einsatz des

Personals naturgemäss eine grössere Flexibilität. Demgegenüber ist es der Beschwerdeführerin

– wie das Beispiel des Bauführers auf der Baustelle U gezeigt hat – nur

beschränkt möglich, kurzfristig auf akute Personalprobleme zu reagieren. Dass

diese Ungewissheiten mit einer um eine Stufe ungünstigeren Bewertung in die

Benotung eingeflossen sind, erscheint ohne weiteres als gerechtfertigt.

6.3

Die Ausschreibungsunterlagen

nannten als Eignungskriterium unter anderem die "Leistungsfähigkeit für

das vorgesehene Bauvolumen". Die Beschwerdeführerin schliesst aus dem

Umstand, dass sie für geeignet befunden und nicht vom Verfahren ausgeschlossen

wurde, derselbe Punkt könne ihr nun bei der Bewertung der Offerten nicht mehr

entgegen gehalten werden.

Der Beschwerdeführerin ist insofern beizupflichten,

als Eignungs- und Zuschlagskriterien wegen ihrer unterschiedlichen

Rechtsfolgen klar auseinander zu halten sind. Eignungskriterien umschreiben die

Anforderungen, welche ein Anbieter erfüllen muss, um zu gewährleisten, dass er

zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage ist, wogegen Zuschlagskriterien

zur Bewertung des Preis-/Leistungsverhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung

des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen. Das schliesst indessen nicht

aus, dass Merkmale eines Angebots, die bereits für die Eignung der Anbieter von

Bedeutung sind, überdies auch als Zuschlagskriterien verwendet werden (RB

2002.

Nr. 48 E. 2d = BEZ 2003 Nr. 13; RB 2004 Nr. 42 = BEZ 2004 Nr. 13 E. 3.3;

vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 380 ff.). Vorliegend steht daher der Umstand,

dass die Leistungsfähigkeit der Anbieter bereits im Rahmen der Eignung zu prüfen

war, einer Beachtung dieses Merkmals mit Blick auf die Qualität der Leistung

nicht entgegen. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin

nicht die Fähigkeit abgesprochen, den fraglichen Auftrag – allenfalls unter

Beizug zusätzlicher Arbeitskräfte – tatsächlich auszuführen, sieht im Einsatz

kurzfristig zugezogenen Personals jedoch ein Risiko für die Ausführungsqualität.

Darin ist kein Widerspruch zu erkennen.

6.4

Die

Stellungnahme der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort konnte den

Eindruck erwecken, die Beschwerdeführerin sei in erster Linie wegen des

gemäss ihrem Angebot vorgesehenen Beizugs von drei Subunternehmern schlechter

bewertet worden. Erst in der Duplik stellte sie dies eindeutig klar, worauf die

Beschwerdeführerin mit ihrer Eingabe vom 18. Februar 2008 Gelegenheit

hatte, dazu Stellung zu nehmen. Dem Umstand, dass der Beschwerdeführerin

dadurch unnötiger Aufwand bei der Ausarbeitung ihrer Rechtsschriften entstanden

ist, ist bei der Verlegung der Parteikosten Rechnung zu tragen.

7.

Anzumerken ist schliesslich, dass die von der Beschwerdegegnerin

vorgenommene Bewertung der Angebotspreise nicht den in der Rechtsprechung

entwickelten Grundsätzen entspricht.

7.1

Die Preise

der 12 Angebote (11 Anbietende, wovon einer mit zusätzlicher Variante) wurden

von der Beschwerdegegnerin mit 1 – 6 Punkten bewertet (vgl. die bereinigten Eingabesummen

und das Bewertungsblatt):

Angebot Preis Prozent Punkte

1.

Beschwerdeführerin 2

177.

322 100.0 6

2.

Mitbeteiligte 2

264.

771 104.0 5

3.

Anbieter

(Variante) 2 329 150 107.0 4

4.

Anbieter 2

366.

915 108.7 3

5.

Anbieter 2

376.

311 109.1 3

6.

Anbieter 2

396.

286 110.1 3

7.

Anbieter 2

495.

153 114.6 3

8.

Anbieter 2

521.

964 115.8 3

9.

Anbieter 2

558.

024 117.5 2

10.

Anbieter 2

755.

573 126.6 2

11.

Anbieter 2

768.

150 127.1 2

12.

Anbieter 3

050.

141 140.1 1

Wie die Tabelle zeigt, hat die Beschwerdegegnerin

dabei nur ganze Punkte – ohne Zwischenabstufungen – vergeben. Das entsprach

ihrem Bewertungsschema für die qualitativen Kriterien, welches Benotungen mit 1

("unbrauchbar") bis 6 ("hervorragend") enthielt. Für die

Preisbewertung sah das Bewertungsschema zudem vor, dass eine Abweichung von 0 –

2.

% (gemeint offenbar: vom günstigsten Preis) mit 6 Punkten bewertet werde. Für

grössere Abweichungen war keine Skala vorgesehen, und eine solche lässt sich

auch aus den vorgenommenen Bewertungen nicht ableiten.

7.2

Der

Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den

andern Zuschlagskriterien – ein Ermessensspielraum zu. In diesen greift das

Verwaltungsgericht, dem wie oben bereits dargelegt keine Überprüfung der Angemessenheit

des Entscheids zusteht nicht ein; zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung

oder ein Missbrauch des Ermessens (vgl. oben, E. 4). Die Bewertung muss der

Gewichtung des Kriteriums "Preis" Rechnung tragen, damit das im

Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember

2002, BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet

insbesondere, dass auch beim Kriterium "Preis" die tatsächlich infrage

kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (RB 2006 Nr. 47 =

BEZ 2006 Nr. 36 E. 4; VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004, S. 382,

E. 2.2; 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; RB 2002

Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 4b; VGr, 28. Oktober 2002,

BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler,

Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Ferner geht es nicht an, eine gestufte und überdies nicht lineare Bewertung zu

verwenden, die zu einem Auseinanderklaffen von effektiver Preisdifferenz und

Benotung führt (RB 2006 Nr. 47 = BEZ 2006 Nr. 36 E. 4.3).

7.3

Vorliegend

hat die Beschwerdegegnerin die tiefste Bewertung (1 Punkt) beim teuersten

Angebot angesetzt, das mit Fr. 3'050'141.30 rund 40 % über dem günstigsten

liegt. Eine tiefere Bewertung mit 0 Punkten war – wie auch bei den anderen

Kriterien – nicht vorgesehen. Diese Festlegung des "Nullpunktes" auf

1.

ist beizubehalten, obwohl sie die rechnerische Bewertung erschwert, da sonst

das Gewicht des Preises im Verhältnis zu den andern Kriterien verschoben würde.

Als Grundlage der Bewertung hat die Beschwerdegegnerin

damit die effektive Preisspanne der eingegangenen Angebote von rund 40 %

herangezogen. Für einen Auftrag dieser Art kann dies als realistischer Wert

betrachtet werden. Bewertet man die Angebote anhand dieser Preisspanne proportional

mit den Noten 1 bis 6, ergibt sich folgendes Bild:

Angebot Preis Prozent Punkte

1.

Beschwerdeführerin 2

177.

322 100.0 6

2.

Mitbeteiligte 2

264.

771 104.0 5.5

3.

Anbieter

(Variante) 2 329 150 107.0 5.1

4.

Anbieter 2

366.

915 108.7 4.9

5.

Anbieter 2

376.

311 109.1 4.9

6.

Anbieter 2

396.

286 110.1 4.7

7.

Anbieter 2

495.

153 114.6 4.2

8.

Anbieter 2

521.

964 115.8 4.0

9.

Anbieter 2

558.

024 117.5 3.8

10.

Anbieter 2

755.

573 126.6 2.7

11.

Anbieter 2

768.

150 127.1 2.6

12.

Anbieter 3

050.

141 140.1 1

Wie die Tabelle zeigt, weicht die proportionale Bewertung

der Preise erheblich von derjenigen der Beschwerdegegnerin ab, indem die

Noten der günstigeren Anbieter näher zusammenrücken, wogegen die drei teuersten

Angebote deutlich schlechtere Noten erhalten. Die von der Beschwerdegegnerin

vorgenommene Benotung trägt der tatsächlichen Bedeutung der Preisunterschiede

offensichtlich nicht Rechnung.

Die Mitbeteiligte müsste somit nicht nur 5, sondern 5.5

Punkte erhalten, was aufgrund der Gewichtung des Preiskriteriums mit 40 %

gemäss der Auswertungsmethode der Beschwerdegegnerin 220 Punkte ergäbe.

Selbst wenn die massgebliche Preisspanne mit nur 30 % angenommen würde,

erhielte die Mitbeteiligte noch 5.3 Punkte bzw. einen gewichteten Betrag

von 212. Damit erzielte sie in der Gesamtbewertung 550 bzw. mindestens 542 Punkte.

Mit diesem Ergebnis läge sie selbst dann noch vor der Beschwerdeführerin,

wenn die von dieser beanstandete Bewertung der Referenzen und der technischen

Vorgaben/Anforderungen in ihrem Sinn korrigiert werden müsste.

7.4

Die

Tabelle zeigt ferner, dass die Anbieterinnen 4, 5 und 6, die nach der Bewertung

der Beschwerdegegnerin beim Preiskriterium nur je die Note 3 erzielten, bei

der zutreffenden proportionalen Bewertung die Noten 4.9 bzw. 4.7 erhalten

müssten. Aufgrund der Gewichtung mit 40 % ergäbe dies 196 bzw. 188 Punkte. Da

diese Anbieterinnen bei den qualitativen Kriterien und der Lehrlingsausbildung

dieselben Maximalnoten wie die Mitbeteiligte erhielten (insgesamt ohne das

Preiskriterium 330 Punkte), würden sie in der Gesamtbewertung 526 bzw. 518

Punkte erzielen und damit noch vor der Beschwerdeführerin rangieren.

7.5

Die

Bewertung der Angebotspreise wurde im Beschwerdeverfahren nicht erörtert, und

die Beschwerdeführerin hatte daher keinen Anlass, dazu Stellung zu nehmen.

Überdies kannte die Beschwerdeführerin die bereinigten Preise und die Bewertung

der übrigen Anbietenden nicht, denn anlässlich ihrer Akteneinsicht wurden auf

den entsprechenden Dokumenten die Angaben, welche sich auf nicht am Beschwerdeverfahren

beteiligte Anbieter bezogen, abgedeckt. Um ihr rechtliches Gehör in diesen

Punkten zu wahren, müsste ihr daher die Möglichkeit zu einer Stellungnahme

geboten werden. Da die vorstehenden Erwägungen zur Preisbewertung jedoch für

den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend sind, kann auf eine solche Anhörung

verzichtet werden.

8.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und

ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin

zu auferlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Überdies wäre die Beschwerdeführerin grundsätzlich zu einer Parteientschädigung

an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG). Nachdem die Beschwerdegegnerin jedoch mit teilweise unklaren und

verspätet vorgebrachten Angaben zusätzlichen Aufwand der Beschwerdeführerin

verursacht hat, ist auf die Zusprechung einer Parteientschädigung zu verzichten.

9.

Der Auftragswert der vorliegend

strittigen Vergabe beträgt rund Fr. 2'200'000.-. Für die Schwellenwerte

gemäss Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) ist jedoch bei Bauaufträgen der Gesamtwert aller Hoch- und Tiefbauarbeiten

massgebend (Art. 7 Abs. 2 des

Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen; vgl. Art. 7 Abs. 2 IVöB). Der Stadtrat

Zürich hat für den Umbau des Altersheims Wildbach gemäss Medienmitteilung vom 3. November

2006.

einen Objektkredit von 11 Millionen Franken bewilligt. Dieser Betrag liegt

über dem massgeblichen Schwellenwert (vgl. Art. 1 lit. c der Verordnung

des EVD vom 30. November 2006 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2007; SR 172.056.12), und die Stadt

ist denn auch bei der Ausschreibung des Auftrags davon ausgegangen, dass dieser

dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422) unterstehe.

Gegen den vorliegenden Entscheid kann daher, wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sofern diese nicht

zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

erhoben werden.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 330.-- Zustellungskosten,

Fr. 8'330.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es werden

keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …