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Entscheid

VB.2007.00458

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00458

26. März 2008Deutsch18 min

(URT.2008.10569)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 10. August 2007 lud die Gemeinde Bubikon acht

Unternehmen zur Offertstellung für die bei der Ausdolung und Umlegung des

Töbeli-/Klausbaches anfallenden Baumeisterar­beiten ein. Innert Frist gingen

vier gültige Grundangebote mit revidierten Beträgen von Fr. 323'008.70 bis

Fr. 349'830.70 sowie ein Pauschalangebot für Fr. 320'000.- ein. Mit

Be­schluss der Tiefbaukommission der Gemeinde Bubikon vom 20. September

2007 erging der Zuschlag an die Firma B AG in S, für deren Angebot im Betrag

von Fr. 323'008.70. Mit Bezug auf das Pauschalangebot der A AG in T, wurde

festgehalten, diese decke nicht den ganzen Submissionsumfang ab und sei daher

mit den übrigen Offerten nicht vergleich­bar bzw. ungültig. Der Entscheid wurde

den Offertstellern mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 10. Oktober 2007 beantragte die A

AG dem Verwaltungsgericht, der Zuschlag sei aufzuheben und es sei unter

Einbezug ihres Pauschalangebotes von Fr. 320'000.- neu zu entscheiden,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Ferner

ersuchte die Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschie­benden Wirkung.

Die Gemeinde Bubikon schloss in ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober

2007.

auf Abwei­sung sowohl der Beschwerde als auch des Gesuchs betreffend

aufschiebende Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

Beschwerdeführerin. Die Mitbetei­ligte B AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 20. November 2007 wurde

die bei Beschwerdeeingang provi­sorisch erteilte aufschiebende Wirkung

einstweilen, bis zum Abschluss des zweiten Schriftenwechsels, aufrechterhalten.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels

hielten die Parteien an ihren Sach­begehren fest.

Mit Präsidialverfügung vom 14. Januar 2008 wurde der

Beschwerde aufschiebende Wir­kung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen

der nachfolgenden Erwä­gungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Be­schwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 25. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte

Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legi­timiert, wenn

sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wie­derholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Das von der

Beschwerdeführerin eingereichte Pauschalangebot liegt betragsmässig unter dem

Angebot der Mitbeteiligten. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie demnach

eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grund­sätzlich

zu bejahen.

3.

Im Streit liegt einzig die

Frage nach der Gültigkeit des von der Beschwerdeführerin zu­sätzlich zu ihrem

Grundangebot eingereichten Pauschalangebots. Die Vergabestelle hat das

Pauschalangebot der Beschwerdeführerin für ungültig erklärt, weil es nicht den

ganzen Submissionsumfang abdecke und daher mit den Grundangeboten von

vornherein nicht vergleichbar sei. Die Beschwerdeführerin habe im Begleitbrief

zu ihrem Pauschalangebot einzelne Arbeiten von der Pauschale ausgeschlossen,

welche zumindest teilweise im Leis­tungsverzeichnis vorgeschrieben seien.

Überdies habe die Beschwerdeführerin auch in formeller Hinsicht nicht alle zum

Pauschalangebot geforderte Angaben geliefert (vgl. Formular

"Pauschalangebot/Anhang B"). Insbesondere fehlten die Kalkulationsan­nahmen

zu den Positionen "Ausmassreserven", "Regiearbeiten" und

"Unvorhergesehenes".

Die Beschwerdeführerin

vertritt demgegenüber den Standpunkt, der Vorwurf der Unvoll­ständigkeit sei in

jeder Hinsicht unbegründet. Alle im Leistungsverzeichnis aufgeführten

Leistungen seien auch in der Pauschale enthalten. Das Leistungsverzeichnis

umfasse aber verschiedene Leistungen nicht, welche gemäss den Plänen zu

erbringen seien; (nur) diese Leistungen habe sie von ihrem Pauschalangebot

ausgeschlossen. Auch bei der Ausführung nach Akkordpreisen würden diese

zusätzlich anfallen und müssten zusätzlich entschädigt werden. Dass sie sodann

einzelne Positionen im Formular "Anhang B" offen gelassen habe, liege

an der besonderen Natur des Pauschalangebots und stelle daher ebenfalls kein Versäumnis

dar.

4.

Das Vergabeverfahren muss gestützt auf die Ausschreibung

und die Angebote zu einem eindeutigen Ergebnis führen, das den Abschluss des

Vertrags ohne wesentliche Ergänzung ermöglicht. Gegenstand und Umfang des

Auftrags sind daher in der Ausschreibung bzw. den an die Interessenten

abgegebenen Unterlagen klar zu umschreiben, und die Offerten der Anbieter

müssen ebenso deutlich auf die ausgeschriebene Leistung Bezug nehmen

(RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25). Eigenmächtig vorgenommene Änderungen

der Aus­schreibungsunterlagen bzw. des Angebotstextes führen zum Ausschluss vom

Verfahren, sofern die Abweichung als wesentlich zu qualifizieren ist (§ 28

lit. h der Submissionsver­ordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]; RB 2006 Nr.

46).

5.

Grundlage der Offerten war

vorliegend das von der Beschwerdegegnerin mit den Aus­schreibungsunterlagen

abgegebene und mit Schreiben vom 22. August 2007 angepasste Leistungsverzeichnis.

Aufgrund desselben hatten die Anbietenden ihre Leistungen nach Einheitspreisen

zu offerieren, das heisst als Preis für Leistungseinheiten, die in den Posi­tionen

des Verzeichnisses aufgeführt sind. Die erwartete Menge der Einheiten gemäss

Leistungsverzeichnis ist dabei nicht verbindlich, sondern die geschuldete

Vergütung ergibt sich erst aus der Abrechnung über die ausgeführte Menge. Neben

diesem als Einheitspreis- bzw. Akkordangebot ausgestalteten Grundangebot hat

die Vergabebehörde auch Pauschal­angebote ausdrücklich als zulässig erklärt,

sofern sie zusätzlich zum Grundangebot einge­reicht werden und "auf der

Basis und unter Beilage des ausgefüllten Leistungsverzeichnis­ses

erfolgen". Die Berechtigung dieser der Vergleichbarkeit der Angebote dienenden

Vor­gabe wurde von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht in Frage gestellt. So

hat sie ihrem Pauschalangebot denn auch den Nettobetrag ihres anhand des

Leistungsverzeichnisses er­stellten Akkordangebots zu Grunde gelegt.

Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob bzw. in­wieweit die Präzisierungen der

Beschwerdeführerin im Begleitschreiben zum Pauschalan­gebot nur den

massgeblichen Leistungsumfang wiederholen oder diesen in Verletzung der

Ausschreibungsunterlagen einschränken.

6.

6.1

Die erste

der streitigen Leistungspräzisierungen gemäss Begleitbrief zum Pauschalange­bot

der Beschwerdeführerin lautet: "Die Kulturerde kann in den angrenzen­den

Feldern verteilt werden, ohne Zwischentransport über 20 m".

Wie die Beschwerdegegnerin

zutreffend bemerkt, wird bei dieser Präzisierung nicht ange­geben, auf welche

Position des Leistungsverzeichnisses sie sich bezieht. In Frage kommen

grundsätzlich die Positionen 213.311.300 ("Kultur- und Walderde maschinell

abtragen, inkl. Direktes verschieben bis m 30 und Zwischenlagerung") sowie

213.314.100

und 213.314.110 ("Kultur- und Walderde maschinell anlegen, mit

seitlich gelagertem oder zu­geführtem Material, Transport und Einbaugerät,

Distanz bis m 30"). Wie die Beschwerde­führerin nunmehr in ihren

Rechtsschriften ausführt, gilt ihre Präzisierung nur für die in Position

213.314.110

umschriebenen Leistungen.

Abgesehen davon, dass diese

Beschränkung des Vorbehalts aus dem Angebot nicht her­vorgeht, ist der

Beschwerdegegnerin auch darin beizupflichten, dass die streitige Präzisie­rung

immer noch eine Änderung des Leistungsinhalts darstellt, bleibt doch auch

gegenüber den Vorgaben in Pos. 213.314.110 des Leistungsverzeichnisses eine

nicht gedeckte Trans­portwegdifferenz von 10 m.

6.2

Die zweite umstrittene Präzisierung gemäss

Pauschalangebot vom 3. September 2007 lautet: "Bezüglich Arbeiten für

den Durchlass ARA (Maulprofil) gilt der Brief vom 22. August 2007. Das

Einbringen des Sohlenkieses im Durchlass erfolgt nach Aufwand".

6.2.1

Die Beschwerdeführerin begründet den faktischen

Ausschluss auch dieser Leistungs­position damit, das Leistungsverzeichnis gehe

hier von einem Durchlass in der Länge von 1 m aus. Tatsächlich, d.h.

entsprechend den Plänen, betrage die Länge des Durchlasses jedoch 15 bis 20 m.

Um die Differenz zwischen dem Akkordangebot und den Plänen bzw. dem darauf

basierenden Pauschalangebot zu eliminieren, habe die Beschwerdeführerin den

entsprechenden Zusatzaufwand ausgeschlossen.

6.2.2

Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, im Brief

vom 22. August 2007 sei mit­geteilt worden, dass die Position 213.421.321

aus Leistungsverzeichnis und Plänen zu streichen sei. Damit habe keine

Differenz mehr bestanden zwischen Plänen und Leistungs­verzeichnis. Alle

Anbieter hätten daher gewusst, dass Sohlenkies auf einer Länge von 15 m

bis 20 m in den Durchlass eingebaut werden müsse. Da keiner der

Mitbewerber eine Zu­satzforderung für das Einbringen des Sohlenkieses

eingereicht habe, könne davon ausge­gangen werden, dass in allen anderen

Offerten die Preiskalkulation für die Position 213.451.001 entsprechend der

tatsächlichen Durchlasslänge gemacht worden sei.

6.2.3

Im fraglichen Brief vom 22. August 2007 wurde den

Anbietern mitgeteilt, dass die Position 213.421.321 (liefern und versetzen des

Maulprofils) aus dem Leistungsverzeichnis gestrichen worden sei. Das

von der Beschwerdeführerin ebenfalls vom Pauschalangebot ausgeschlossene

"Einbringen von Sohlenkies im Durchlass" fällt dagegen nicht unter

diese Position, sonder unter Position 213.451.001. Entgegen der

beschwerdegegnerischen Dar­stellung heisst es in dem Brief nicht, das

Maulprofil sei auch aus den Plänen zu streichen. Vielmehr kann den dortigen

Ausführungen entnommen werden, dass auf das Maulprofil nicht etwa verzichtet

wird, sondern dieses lediglich anderweitig bezogen und vormontiert wird. Das

Absenken in den Graben soll dann wiederum durch den Bauunternehmer erfol­gen

und wird in Regie entschädigt. Sodann heisst es, "die Entschädigung für

Aushub, Fun­dation, seitliche Hinterfüllung und Verdichtung sowie das

Überdecken erfolgt gemäss den im Preisangebot enthaltenen

Akkordpositionen". Wie beide Streitparteien übereinstim­mend ausführen,

ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis eine Durchlasslänge von 1 m,

wogegen die in den Plänen dargestellte "tatsächliche Durchlasslänge"

15-20 m beträgt. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrem Brief an die Anbieter

die betreffende Position 213.451.001 im Leistungsverzeichnis jedoch nicht

entsprechend angepasst. Da das Leis­tungsverzeichnis den Plänen sowohl für die

Einheitspreisangebote als auch für das Pau­schalangebot vorgeht, umfasst die

vom Anbieter geschuldete Durchlasslänge lediglich 1 m; die Differenz von

14-19 m muss damit bei beiden Angebotsvarianten als zusätzliche Leis­tung

vergütet werden.

Im Pauschalangebot der

Beschwerdeführerin wird das "Einbringen von Sohlenkies im Durchlass"

jedoch ganz ausgeschlossen. Demnach ist auch die im Leistungsverzeichnis

enthaltene Länge von 1 m nicht inbegriffen. Damit entspricht es nicht dem

Leistungsver­zeichnis.

6.3

Die dritte umstrittene Präzisierung gemäss

Pauschalangebot lautet:

"Flügelmauer bei Durchlass ARA:

- ein

allfälliger Trennschnitt erfolgt nach Aufwand

- das neu

Erstellen der Flügelmauer ist nicht in der Pauschale enthalten"

Die Beschwerdegegnerin

bestätigt zwar, dass im Leistungsverzeichnis die vorgesehene Ergänzung bzw. der

Ersatz der bestehenden Flügelmauer nicht enthalten ist und demzu­folge auch bei

einer Pauschalofferte separat zu entschädigen wäre. Sie wendet aber ein, im

Leistungsverzeichnis sei dafür anstelle der Flügelmauer eine Böschungssicherung

mit 30 Tonnen Bruchsteinen vorgesehen (Positionen 213.411.361 und

213.416

). In der Pauschalofferte hätte daher lediglich die Preisdifferenz

zwischen der Flügelmauer und dem Bruchsteinverbau gemäss Leistungsverzeichnis

als zusätzlich zu vergütende Leistung aus­genommen werden dürfen.

In ihrer Replik räumt die

Beschwerdeführerin ein, es sei ihr sehr wohl bewusst, dass durch die

Betonflügelmauer weniger Bruchsteine eingebaut werden müssten. Dementsprechend

habe sie in ihrer Pauschale eine Reduktion von 6 Tonnen Bruchsteinen

berücksichtigt.

Die Beschwerdegegnerin hat

dem Leistungsverzeichnis ausdrücklich den Vorrang vor den Plänen eingeräumt,

und zwar auch in Bezug auf Pauschalangebote. Deshalb muss der Er­satz der

bestehenden Flügelmauer sowohl bei den Einheitspreisangeboten als auch beim

Pauschalangebot der Beschwerdeführerin zusätzlich vergütet werden. Der

Vorbehalt der Beschwerdeführerin ist daher nicht zu beanstanden. Der Einwand

der Beschwerdegegnerin zielt darauf ab, dass beim Pauschalangebot der

Beschwerdeführerin 30 Tonnen Bruch­steine berechnet worden seien, obwohl

sich diese Menge aufgrund der Betonflügelmauer reduzieren werde. Bei den

Angeboten nach Einheitspreisen muss die Beschwerdegegnerin dagegen nur die

tatsächlich verwendete Menge Bruchsteine vergüten. Aufgrund der Pro­jektänderung

erweist sich das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin grundsätzlich als

ungünstiger. Abgesehen davon, dass dies auf die Abweichung der Pläne vom

Leistungs­verzeichnis zurückzuführen ist und damit von der Beschwerdegegnerin

zu vertreten ist, hat die Beschwerdeführerin in ihrer Replik ausgeführt, dass

sie die Reduktion der Bruchsteine in ihrer Pauschale berücksichtigt habe.

Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegne­rin hat sie damit nicht

bestätigt, dass sie vom Leistungsverzeichnis abgewichen ist. Ein entsprechender

Vorbehalt wurde von der Beschwerdeführerin nicht angebracht; sie bleibt, wie

alle anderen Anbieter weiterhin verpflichtet, 30 Tonnen Bruchsteine zu liefern,

sofern dies für die Ausführung des Bauwerkes notwendig sein sollte.

6.4

Die vierte und letzte Präzisierung lautet: "Die

Aufwendungen für die prov. Wasserhal­tung bei der Querung respektive beim

Anschluss des bestehenden Töbelibaches werden nach Aufwand verrechnet".

6.4.1

Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, im

Leistungsverzeichnis seien unter der Position 213.111 ff. bezüglich der

Wasserhaltung nur Pumpenstunden ausgeschrieben. Sie gehe aber davon aus, dass

darüber hinaus auch provisorische Stauhaltungen und provi­sorische Umleitungen

mit Rohren erstellt werden müssten. Im Leistungsbeschrieb sei dafür nichts

ausgesetzt. Dieser Aufwand müsse auch bei Ausführung nach Akkordpreisen zu­sätzlich

entschädigt werden.

6.4.2

Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, die

Beschwerdeführerin habe nicht nur die Aufwendungen für allenfalls zusätzlich erforderliche

provisorische Stauhaltungen und Umleitungen ausgeschlossen. Vielmehr lasse die

Formulierung ihres Vorbehalts darauf schliessen, dass auch die im

Leistungsverzeichnis bzw. den Grundangeboten enthaltenen Pumpenstunden vom

Pauschalangebot nicht abgedeckt seien.

6.4.3

Der Beschwerdegegnerin ist grundsätzlich

beizupflichten, dass die Formulierung des streitigen Vorbehalts Fragen zu

dessen Geltungsumfang aufwirft. Zwar sind die Ausfüh­rungen der

Beschwerdeführerin in ihren Rechtsschriften durchaus nachvollziehbar. Den­noch

ergeben sich die in den Rechtsschriften dargelegten Überlegungen nicht aus der

strit­tigen Formulierung im Begleitschreiben zum Pauschalangebot der

Beschwerdeführerin. Vielmehr ist der Beschwerdegegnerin darin beizupflichten,

dass nach dem Wortlaut der vierten Präzisierung davon auszugehen war, dass die

gesamte provisorische Wasserhaltung und damit auch die Pumpenleistungen gemäss

Position 213.111.201 des Leistungsver­zeichnisses vom Pauschalangebot

ausgeschlossen war.

6.5

Insgesamt ergibt sich damit, dass das Pauschalangebot

der Beschwerdeführerin folgen­dermassen vom Leistungsverzeichnis abweicht: Bei

der Position 213.314.110 besteht eine nicht gedeckte Transportwegdifferenz von

10.

m, bei der Position 213.451.001 fehlt das Einbringen von Sohlenkies im

Durchlass auf einer Durchlasslänge von 1 m und die Posi­tion 213.111.201

bezüglich der Wasserhaltung fehlt vollständig.

Diese Abweichungen vom

Leistungsverzeichnis sind jedoch gering. Der Betrag, um wel­chen das

Pauschalangebot abweicht, kann vorliegend zwar nicht genau bestimmt werden. Aufgrund

der Angaben im Leistungsverzeichnis steht jedoch fest, dass dieser sich in

einem kleinen Rahmen hält und die Mehrkosten nur einen geringen Bruchteil des

ursprünglichen Angebotspreises betragen. Auf der anderen Seite ist zu

berücksichtigten, dass die von der Beschwerdegegnerin zu verantwortenden Differenzen

zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen zu Unsicherheiten geführt haben,

welche bei der Abgabe eines Pauschalangebots einer Klärung bedurften. Dass der

Anbieterin bei den Klarstellungen ebenfalls Ungenauig­keiten unterlaufen sind,

stellt unter diesen Umständen keinen schwer wiegenden Mangel dar. Es kann ihr

auch nicht vorgeworfen werden, dass sie die Unklarheiten ausgenutzt habe, um

sich missbräuchlich Vorteile zu verschaffen. Bei dieser Sachlage liegt keine we­sentliche

Abänderung des Leistungsverzeichnisses vor, die einen Ausschluss des Pauschal­angebots

der Beschwerdeführerin rechtfertigen würde.

7.

Die Beschwerdegegnerin hat

den Ausschluss der Beschwerdeführerin zudem mit Abwei­chungen formeller Natur

begründet.

7.1

Den

Einwand, die Beschwerdeführerin habe in ihrem Begleitschreiben vom 3. September

2007.

die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Rangordnung der Be­stimmungen

bei Vertragsabschluss abgeändert, hat die Beschwerdegegnerin erst in der Duplik

vorgebracht, weshalb er grundsätzlich nicht zu hören ist (RB 2003 Nr. 56 = BEZ

2003.

Nr. 50). Zudem ist ohnehin fraglich, ob aus dem Schreiben darauf

geschlossen wer­den kann, dass die Rangordnung für das Pauschalangebot geändert

werden soll.

7.2

Damit

verbleibt die Frage, ob das Fehlen einzelner Angaben im Formular "Anhang

B" vorliegend eine wesentliche Unterlassung darstellt und seinerseits

einen Ausschluss des streitigen Pauschalangebots zu begründen vermag.

Die Beschwerdegegnerin

beanstandet, dass im Formular für Pauschalangebote die Kalku­lationsannahmen

bezüglich Ausmassreserven und Regiearbeiten fehlten. Insbesondere die Angaben

über die Ausmassreserven würden gefordert, damit die Pauschalofferten mit den

Akkordeingaben vergleichbar seien. Da ein Pauschalangebot alle Aufwendungen

enthalten solle, seien auch die Aufwendungen für Regiearbeiten und

Unvorhergesehenes im Formu­lar auszuweisen und in das Pauschalangebot

einzurechnen. Die Beschwerdeführerin be­streitet nicht, dass sie im Formular

für Pauschalangebote nicht alle geforderten Angaben ausgefüllt hat. Sie ist

jedoch der Ansicht, dass diese Angaben nicht notwendig sind.

Die Ausmassreserve wird von

der Vergabebehörde bei der Festlegung der benötigten Mengen im

Leistungsverzeichnis mit einberechnet. Ein Abzug für Ausmassreserven macht im

Zusammenhang mit einem Pauschalangebot grundsätzlich keinen Sinn. Zudem ist die

Kalkulation des Angebotspreises Sache des anbietenden Unternehmers. Nur bei unge­wöhnlich

niedrigen Angeboten kann die Vergabebehörde verlangen, dass der Anbieter seine

Kalkulationsgrundlagen bekannt gibt (§ 28 lit. j SubmV). Die

Beschwerdeführerin durfte diese Positionen daher zu Recht offen lassen.

In Bezug auf die Angaben zu

Regiearbeiten und Unvorhergesehenes bzw. Änderungen bringt die

Beschwerdeführerin zu Recht vor, dass dieser Aufwand bei den Akkordangebo­ten

auch nicht berücksichtigt wurde, sondern zusätzlich nach den Bedingungen gemäss

Ziff. 2.4 und 4.3.6 der Ausschreibungsunterlagen entschädigt werden muss. Damit

das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin mit den Akkordangeboten vergleichbar

bleibt, darf es auch keine zusätzlichen Kosten für Regiearbeiten umfassen. Die

Beschwerdeführe­rin hat demnach den Aufwand für Regiearbeiten,

Unvorhergesehenes und Änderungen in ihrem Pauschalangebot zu Recht nicht

mitberücksichtigt. Soweit solche Angaben erforder­lich sind, um über das Leistungsverzeichnis

hinaus gehende Aufwendungen abzugelten, hat die Beschwerdeführerin im

Pauschalangebot zutreffend auf ihr gleichzeitig einge­reichtes Grundangebot

verwiesen. Somit vermögen auch die fehlenden Angaben im For­mular für Pauschalangebote

den Ausschluss der Beschwerdeführerin nicht zu rechtfertigen.

8.

Insgesamt ergibt sich

damit, dass weder die materiellen noch die formellen Abweichungen der

Beschwerdeführerin von den Ausschreibungsunterlagen einen Ausschluss ihres Pau­schalangebotes

rechtfertigen und ihr Ausschluss daher zu Unrecht erfolgte. Der Beschluss der

Tiefbaukommission der Gemeinde Bubikon vom 20. September 2007 betreffend

den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren und den Zuschlag an die

Mitbeteiligte ist somit aufzuheben und die Sache ist zu neuem Entscheid über

den Zuschlag an die Tief­baukommission der Gemeinde Bubikon zurückzuweisen.

Entgegen dem Antrag der

Beschwerdeführerin kann ihr Pauschalangebot jedoch angesichts der

festgestellten Abweichungen vom Leistungsverzeichnis nicht ohne weiteres im

Betrag von Fr. 320'000.- in die Bewertung einbezogen werden. Die Tiefbaukommission

der Ge­meinde Bubikon wird die Abweichungen quantifizieren und beim Vergleich

mit den ande­ren Angeboten berücksichtigen müssen.

9.

Uneinheitliche oder

fehlerhafte Angaben in den Ausschreibungsunterlagen können zu Un­klarheiten

über den massgeblichen Leistungsumfang führen, was die Missbrauchsgefahr erhöht

und den Offertvergleich erschweren oder gänzlich verunmöglichen kann. Die Ver­antwortung

für Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen trägt grundsätzlich die aus­schreibende

Behörde. Es ist unbestritten, dass die Projektpläne vorliegend nicht in allen

Punkten mit dem Leistungsverzeichnis übereinstimmten. Unter diesen Umständen

war es den Anbietern erschwert, vernünftige Pauschalangebote zu berechnen und

anzubieten. Die Vergabebehörde hat damit die Schwierigkeiten, welche zum

vorliegenden Beschwerdever­fahren führten, weit gehend selber verursacht. Auch

wenn die Beschwerde nur teilweise gutzuheissen ist, rechtfertigt es sich daher,

der Beschwerdegegnerin die gesamten Verfah­renskosten aufzuerlegen (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

nicht durch einen Rechtsbeistand vertretene Partei ist grundsätzlich ebenso wie

eine anwaltlich vertretene Partei entschädigungsberechtigt, allerdings nur für

den das übliche Mass erheb­lich übersteigenden Rechtsverfolgungsaufwand (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 17). Ein solcher ist vorliegend nicht

gegeben, weshalb der Beschwerdeführerin keine Parteientschä­digung zusteht.

10.

Da der Auftragswert von

rund Fr. 320'000.- für den streitigen Bauauftrag den gemäss Art. 83

lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) als massgeblich

be­zeichneten Schwellenwert nicht erreicht (vgl. Art. 1 lit. c der

Verordnung des EVD vom 30. November 2006 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf­fungswesen für das Jahr 2007; SR

172.056

), steht gegen diesen Entscheid nur die subsi­diäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Beschluss der Tiefbaukommis­sion

der Gemeinde Bubikon vom 20. September 2007 betreffend den Ausschluss der

Beschwerdeführerin vom Verfahren und den Zuschlag an die Mitbeteiligte aufgeho­ben.

Die Sache wird zu neuem Entscheid über den Zuschlag im Sinne der Erwägungen an

die Tiefbaukommission der Gemeinde Bubikon zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …