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Entscheid

VB.2007.00472

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00472

21. November 2007Deutsch21 min

(URT.2007.10332)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Der Verein "Dignitas – Menschenwürdig leben –

Menschenwürdig sterben" (im Folgenden "Dignitas") führt für

seine Mitglieder so genannte Freitodbegleitungen durch. Diese Dienstleistung

besteht nach der Darstellung auf der Website von Dignitas (www.dignitas.ch) im

Wesentlichen darin, dass, nachdem ein Arzt aufgrund von einem oder mehreren

Abklärungsgesprächen das Rezept für eine tödliche Dosis des Schlafmittels

Natrium-Pentobarbital ausgestellt hat, dem Sterbewilligen ein Raum zur

Verfügung gestellt wird, wo er unter Anleitung eines vom Verein bestellten Freitodbegleiters

und in der Regel in Anwesenheit von Angehörigen sich das zum Tod führende

Medikament eigenhändig zuführt. Nach Eintritt des Todes verständigt der Freitodbegleiter

die Polizei, worauf diese sowie Staatsanwalt und Amtsarzt auf dem Platz

erscheinen, um regelmässig festzustellen, dass keine strafbare Handlung

vorliegt. In der Folge wird die Leiche vom Bestattungsamt bis zur Freigabe zur

Bestattung ins Institut für Rechtsmedizin überführt. Dignitas rechnet mit rund

200 Freitodbegleitungen jährlich, die in der Regel weniger als vier Stunden beanspruchen

sollen.

Erwägungen

II.

Nachdem diese Freitodbegleitungen für die in der Schweiz

mehrheitlich über keine eigene Wohnung verfügenden, zum grössten Teil aus

Deutschland stammenden Sterbewilligen während Jahren in einer Mietwohnung in

Zürich durchgeführt worden waren, dieses Mietverhältnis nach Anständen mit

Anwohnern jedoch aufgelöst worden war, wurden die Freitodbegleitungen zunächst

in einer Wohnliegenschaft in Stäfa und dann aufgrund des dortigen Widerstands

je einmal in Maur und Schwerzenbach durchgeführt.

III.

In allen drei Gemeinden kamen die zuständigen Baubehörden

nach Bekanntwerden der Freitodbegleitungen zum Schluss, dass die neue

Verwendung der bisher dem Wohnen (Stäfa und Maur) bzw. einer gewerblichen

Nutzung (Schwerzenbach) dienenden Räume bewilligungspflichtige

Nutzungsänderungen darstellen, und forderten Dignitas bzw. die jeweiligen

Grundeigentümer zur Einreichung entsprechender Baugesuche auf; gleichzeitig

untersagten sie bis zum Vorliegen einer Bewilligung die Nutzung der jeweiligen

Räumlichkeiten als Sterberäume von Dignitas und entzogen allfälligen Rekursen

gegen das Nutzungsverbot die aufschiebende Wirkung.

IV.

Gegen den Beschluss des Gemeinderats Schwerzenbach vom 1.

Oktober 2007 betreffend die Nutzung von Gewerberäumen an der L-Strasse, welche

Dignitas von der C AG in Untermiete überlassen worden waren, erhob Dignitas am

5.

Oktober 2007 Rekurs an die Baurekurskommission III und beantragte neben der

Aufhebung des einstweiligen Nutzungsverbots die Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung des Rekurses.

Mit Verfügung ihres Referenten vom 8. Oktober 2007 wies

die Rekurskommission das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

ab; weil die Zulässigkeit des Nutzungsverbots selbst Streitgegenstand bilde,

könne darüber nicht im Rahmen der aufschiebenden Wirkung, sondern nur mit dem

Endentscheid befunden werden.

V.

Mit Beschwerde vom 18. Oktober 2007 liess Dignitas dem

Verwaltungsgericht Aufhebung dieser Anordnung und Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung des Rekurses gegen das Nutzungsverbot für die

Gewerberäume in der Liegenschaft L-Strasse beantragen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.

Die Vorinstanz schloss am 1. November 2007 auf

Abweisung der Beschwerde. Der Gemeinderat Schwerzenbach liess am 5. November

2007.

beantragen, auf die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

nicht einzutreten.

Der Beschwerdeführer machte von der ihm am 6. November

2007.

eingeräumten Möglichkeit zur Einreichung einer Replik keinen Gebrauch.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der gegen eine Anordnung der

Baurekurskommission III erhobenen Beschwerde zuständig. Das gilt auch für

prozessleitende Verfügungen des Vorsitzenden der Rekursbehörde (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 48 N. 5); solche sind gemäss §

48.

Abs. 2 VRG grundsätzlich anfechtbar, wenn sie für den Betroffenen einen

Nachteil zur Folge haben, der sich voraussichtlich später nicht mehr beheben

lässt. Als endgültig bezeichnet § 339 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 (PBG) nur Anordnungen der Präsidenten der Rekurs- oder

Beschwerdeinstanz über den Umfang der aufschiebenden Wirkung, das heisst, wenn

nicht diese als solche in Frage steht, sondern nur darüber zu befinden war, ob

und inwieweit die im Rechtsmittelverfahren streitigen Fragen die Bauausführung

beeinflussen können.

1.2

Hier hat

zwar nicht, wie dies § 25 Abs. 2 Satz 2 VRG bei Dringlichkeit zulässt, der

Präsident der Rekurskommission über die beantragte Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung entschieden, sondern ist die angefochtene Verfügung

unzulässigerweise (vgl. nachfolgende Erwägung 2) namens des Referenten

ergangen. An der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit ändert dies aber

nichts. Sodann hat die sofortige Wirksamkeit des Nutzungsverbots, das dem

Beschwerdeführer das Erbringen der angebotenen Dienstleistung für die Dauer des

gesamten, erfahrungsgemäss mindestens mehrere Monate dauernden

Rechtsmittelverfahrens verunmöglicht, einen voraussichtlich nicht mehr

behebbaren Nachteil im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG zur Folge (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 20). Auf die frist- und formgerecht erhobene

Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2.

2.1

Gemäss §

25.

VRG kommen dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses

aufschiebende Wirkung zu, wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht aus besonderen

Gründen etwas anderes bestimmt wurde (Abs. 1). Die Rekursinstanz kann eine gegenteilige

Anordnung treffen; bei Kollegialbehörden ist in dringlichen Fällen der

Vorsitzende hiezu ermächtigt (Abs. 2). Ob § 11 Abs. 2 der Verordnung über die

Organisation und den Geschäftsgang der Baurekurskommissionen vom 20. Juli 1977

(OV BRK; LS 700.7), wonach der Präsident der Kommission die Entscheide über die

aufschiebende Wirkung eines Rekurses trifft, dieser gesetzlichen Vorgabe

entspricht, erscheint insofern als fraglich, als sie diese Entscheide

vorbehaltlos, das heisst auch bei fehlender Dringlichkeit, dem Präsidenten

zuweist. Der Referent der Rekurskommission stellt gemäss § 12 Abs. 1 OV BRK der

Kommission Antrag über Vor-, Zwischen- und Endentscheide; er kann überdies bestimmte

Untersuchungshandlungen vornehmen (§ 12 Abs. 2 OV BRK) und in seinem Namen erfolgt

die Leitung des Schriftenwechsels durch einen Sekretär der Kommission (§ 13 Abs.

1.

OV BRK).

2.2

Hier hat

die angefochtene Verfügung nicht der jedenfalls in dringlichen Fällen zuständige

Präsident der Rekurskommission getroffen, sondern ist sie namens des Referenten

durch die juristische Sekretärin unterzeichnet worden. Diesen mangelt die

Zuständigkeit für eine solche Anordnung, weshalb die Verfügung schon aus diesem

Grund als fehlerhaft aufzuheben ist.

3.

Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung

auf, so kann es selbst entscheiden (§ 63 Abs. 1 VRG) oder die Angelegenheit zu

neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, insbesondere wenn mit der

angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der Tatbestand

ungenügend festgestellt wurde (§ 64 Abs. 1 VRG).

Hier kommt schon angesichts der Notwendigkeit einer

raschen Klärung der Rechtslage eine Rückweisung nicht in Betracht; zudem ist

eine weitere Untersuchung des Sachverhalts nicht erforderlich.

4.

Der mit Rekurs vom 5. Oktober 2007 angefochtene Beschluss des

Gemeinderats Schwerzenbach vom 1. Oktober 2007 umfasst die Aufforderung, für

die vorgesehene Nutzungsänderung (Umnutzung von Gewerberäumen in Sterberäume)

ein Baugesuch einzureichen (Dispositiv-Ziffer I) und das Verbot, diese

Räume bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung als Sterberäume zu

nutzen (Dispositiv-Ziffer II). Gemäss Dispositiv-Ziffer IV wird einem

Rekurs "gegen diesen Beschluss" die aufschiebende Wirkung entzogen,

was jedoch nur in Bezug auf das in Dispositiv-Ziffer II angeordnete

einstweilige Nutzungsverbot einen Sinn ergibt.

4.1

Der Gemeinderat Schwerzenbach hat im angefochtenen Beschluss das

vorsorgliche Nutzungsverbot unter Hinweis auf die Bewilligungspflicht von

Nutzungsänderungen einzig damit begründet, dass im Zusammenhang mit der von

Dignitas angebotenen Sterbebegleitung "massive Auswirkungen auf die

Umgebung, namentlich bezüglich Verkehr und ideelle Immissionen zu erwarten

seien". In der Rekursantwort vom 23. Oktober 2007 und in der

Beschwerdeantwort vom 5. November 2007 hat er zudem geltend gemacht, bei

einer ohne Bewilligung vorgenommenen Umnutzung rechtfertige sich die Verfügung

eines vorsorglichen Nutzungsverbots und der Entzug der aufschiebenden Wirkung

auch ohne Vorliegen besonderer Gründe, da andernfalls die Bewilligungspflicht

unterlaufen werden könne. Die geplante Nutzung sei nicht mit der bewilligten

Nutzung für Gewerbe identisch und baurechtlich bedeutsam. Ob sie zonenkonform

sei und ob Auflagen erforderlich seien, werde im Rahmen des

Bewilligungsverfahrens zu beurteilen sein. Der Beschwerdeführer habe bisher in

der Liegenschaft nur eine einzige Freitodbegleitung durchgeführt und keine Investitionen

in die gemieteten Räume getätigt; er habe zudem nicht annehmen können, er sei

zu einer solchen Nutzung befugt, sei ihm doch bekannt gewesen, dass für die von

ihm ausgeübte Tätigkeit eine Bewilligung erforderlich sei. Aus den geltend

gemachten Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und der

Bundesverfassung (BV) könne der Beschwerdeführer nicht ableiten, seine

Tätigkeit ohne Bewilligung auszuüben. Dass mit Mitgliedern des

Beschwerdeführers bereits vereinbarte Freitodbegleitungen nicht durchgeführt

oder in Hotels und Fahrzeugen durchgeführt werden müssten, entbinde nicht von

der Einhaltung baurechtlicher Vorschriften. Angesichts der Dringlichkeit habe

zudem das Nutzungsverbot ohne vorgängige Anhörung des Beschwerdeführers

erlassen werden können.

Der Beschwerdeführer macht geltend, der Entzug der

aufschiebenden Wirkung dürfe nur unter besonderen Umständen erfolgen, wenn

andernfalls ein schwerer Nachteil drohe. Der Entzug setze eine sorgfältige

Interessenabwägung voraus, und zwar besonders dann, wenn er wie hier ohne

Anhörung des Betroffenen erfolge. Der Beschwerdeführer sei, nachdem ihm seine

Tätigkeit in Wohnzonen in Stäfa und in Maur untersagt worden sei, als Übergangslösung

auf einen Standort in der Industriezone ausgewichen, wo mässig störende

Betriebe zulässig seien. Nachdem auch seine Tätigkeit in einem abgelegenen Haus

in X untersagt worden sei, sei es dem Beschwerdeführer faktisch unmöglich,

seine legale Tätigkeit auszuüben. In einer Industriezone sei der geringe durch

die Freitodbegleitungen ausgelöste Verkehr ohne weiteres zulässig, und es sei

auch nicht mit unzulässigen ideellen Immissionen zu rechnen, wie der Betrieb

des momentan grössten Bordells der Schweiz auf einem Nachbargrundstück zeige.

Der Beschwerdeführer verfolge keine wirtschaftlichen Zwecke, weshalb er nicht

als Betrieb gelten könne. Die Begründung der Vorinstanz, dass einem

Rechtsmittel gegen ein vorsorgliches Nutzungsverbot von vornherein keine aufschiebende

Wirkung erteilt werden könne, sei unzutreffend und willkürlich, da mit einer

solchen Betrachtungsweise ein Eigentümer gezwungen werden könnte, für jede noch

so bedeutungslose Zweckänderung eines Gebäudes eine Bewilligung einzuholen. Mit

der faktischen Verunmöglichung der Tätigkeit des Beschwerdeführers würden die

Sterbewilligen gehindert, ihr von der BV und der EMRK garantiertes Recht auf

Freitod wahrzunehmen, was auch die Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers verletze.

4.2

Wird eigenmächtig, das heisst ohne entsprechende Bewilligung, eine Nutzung

aufgenommen, für die es einer baurechtlichen Bewilligung bedarf, so trifft die

örtliche Baubehörde gestützt auf § 341 in Verbindung mit § 327

Abs. 2 PBG unverzüglich die nötigen Massnahmen. Dazu gehört nicht nur die

Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs, sondern es kann als vorsorgliche

Massnahme im Sinn von § 6 VRG die unbewilligte Nutzung bis zum Vorliegen der

rechtskräftigen Bewilligung untersagt werden. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen

bedarf besonderer Gründe (RB 1998 Nr. 37, 1983 Nr. 1); sie sind dem Gebot

effektiver Rechtsschutzgewährung entsprechend stets dann zulässig, wenn

überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind und der

definitive materielle Entscheid aus verfahrensmässigen Gründen nicht sogleich getroffen

werden kann. Ihre Anordnung setzt ein Abwägen zwischen den betroffenen privaten

und öffentlichen Interessen voraus; zusätzlich ist erforderlich, dass eine

vorsorgliche Massnahme im Einzelnen notwendig sowie verhältnismässig ist und

die zu erlassende Verfügung nicht präjudiziert oder gar verunmöglicht

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 9). Als notwendig erweist sich eine Massnahme, wenn

ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil droht; Verhältnismässigkeit

setzt insbesondere voraus, dass der drohende schwere Nachteil im Rahmen der

Interessenabwägung als gewichtiger erscheint als die bei einem Verzicht auf die

Massnahme zu erwartenden Nachteile (vgl. RB 1998 Nr. 37;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 10). Nach diesen Grundsätzen kann

ausnahmsweise eine Bewilligung, die von der zuständigen Behörde verweigert

wurde, im Rechtsmittelverfahren durch vorsorgliche Massnahmen provisorisch

erteilt werden, wenn besondere Gründe dafür vorliegen und das Begehren des

Rechtsmittelklägers aufgrund einer summarischen materiellen Prüfung ernsthafte

Erfolgsaussichten hat (RB 1983 Nr. 1).

4.2.1

Weil ein als vorsorgliche Massnahme

ausgesprochenes einstweiliges Nutzungsverbot seinen Zweck nur erfüllen kann,

wenn einem Rekurs dagegen die aufschiebende Wirkung entzogen wird

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 28), kommt deren Wiederherstellung durch die

Rechtsmittelbehörde regelmässig nur in Frage, wenn sich die vorsorgliche

Massnahme selber als unzulässig erweist. Bei einem mangels Bewilligung

ausgesprochenen vorsorglichen Nutzungsverbot ist der Entzug der aufschiebenden

Wirkung in der Regel schon deshalb gerechtfertigt, weil andernfalls die mit der

Bewilligungspflicht angestrebte präventive Kontrolle unterlaufen und derjenige,

der eigenmächtig eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung vornimmt, besser

gestellt würde als derjenige, der ordnungsgemäss vorgängig um eine Bewilligung

nachsucht (RB 1976 Nr. 13; RB 1981 Nr. 19 = BEZ 1981 Nr. 35 = ZBl 82/1981,

S. 474 ff. = ZR 80/1981 Nr. 104; Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 29).

Allgemein gilt dagegen, dass die aufschiebende Wirkung nur ausnahmsweise aus

besonderen Gründen entzogen werden kann; weil die Folgen der in Frage stehenden

Anordnung eintreten, bevor die Rekursinstanz die Rechtmässigkeit geprüft hat,

ist erforderlich, dass ein schwerer Nachteil droht, wenn die aufschiebende

Wirkung nicht entzogen wird, so etwa wenn bedeutende Polizeigüter betroffen

sind (RB 1963 Nr. 27; Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 13). Zusätzlich

müssen die gegenüberstehenden Interessen sorgfältig abgewogen, das heisst in

der Regel die öffentlichen Interessen des Gemeinwesens und der rekurrierenden

Partei gewichtet werden; dabei können auch die Prozessaussichten miterwogen werden,

sofern sie klar zu Tage treten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 14, mit

Hinweisen).

4.2.2

Ob bauliche Massnahmen oder

Nutzungsänderungen bewilligungspflichtig sind, ist im baurechtlichen Verfahren

zu klären. Bei der Frage, ob ein solches Verfahren überhaupt einzuleiten ist,

steht der Baubehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Bestehen Anhaltspunkte,

dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte, wird sie im

Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren einzuleiten haben; vor allem bei

Nutzungsänderungen bestehender Bauten oder Anlagen ergibt oft erst eine genauere

Untersuchung, ob die Zweckänderung der baurechtlichen Bewilligungspflicht

untersteht (RB 2004 Nr. 75 = BEZ 2004 Nr. 47, vom Bundesgericht bestätigt

mit Urteil 1A.204/2004 vom 14. Dezember 2004, www.bger.ch; RB 1992 Nr. 76 = BEZ

1992.

Nr. 1; vgl. auch Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und

Baurecht, 6. A., Zürich 2006, S. 20-6).

Gemäss § 309 Abs. 1 lit. b

PBG sind bewilligungspflichtig "Nutzungsänderungen bei Räumlichkeiten und

Flächen, denen baurechtliche Bedeutung zukommt". Richtig verstanden heisst

dies, dass nicht jede Zweckänderung bewilligungspflichtig ist, sondern eine bewilligungspflichtige

Nutzungsänderung nur dann vorliegt, wenn die neue Nutzung unter eine andere

baurechtliche Kategorie fällt, wenn die mit der neuen Bewerbung verbundenen Auswirkungen

in einer baurechtlich relevanten Hinsicht intensiver sind als die bisherigen

oder wenn diese sonst ein planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut

berühren (vgl. Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz.

211), indem sie beispielsweise Anlass zu zusätzlichen bau- oder feuerpolizeilichen

Anordnungen geben (VGr, 18. August 2004, VB.2004.00160, E. 2, www.vgrzh.ch).

Allgemein gilt, dass die Baubewilligungspflicht der Behörde ermöglichen soll,

ein Bauvorhaben in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf

die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen

einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 226).

Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem

Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher, ob damit im Allgemeinen,

nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden

sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen

Kontrolle be­steht (BGE 120 Ib 379 E. 3c; 114 lb 312 E. 2a S. 314).

4.3

Mit seiner Tätigkeit erbringt der

Beschwerdeführer eine Dienstleistung, die sich aus baurechtlicher Sicht, das

heisst in Bezug auf ihre räumlichen Folgen, von den in Industrie- und Gewerbezonen

zulässigen gewerblichen Tätigkeiten nur unwesentlich unterscheidet. Das gilt

insbesondere in der hier in Frage stehenden Industriezone, wo gemäss Art. 20

Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Schwerzenbach vom 12. April

1996.

(BZO) auch Dienstleistungsbetriebe zulässig sind; die für das Gebiet L-Strasse

noch nicht in Kraft stehende Teilrevision der BZO vom 30. Juni 2006 wird daran

nichts ändern. Die vom Beschwerdeführer vorgesehene Nutzung der gemieteten

Gewerberäumlichkeiten, die aus baurechtlicher Sicht den Dienstleistungen

zugerechnet werden kann, beinhaltet deshalb keine Änderung der

Nutzungskategorie und ist deshalb nur bewilligungspflichtig, wenn damit eine

wesentliche Nutzungsintensivierung einhergeht oder ein planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut neu oder

anders betroffen ist.

Solche baurechtlich relevanten

Auswirkungen scheint der Beschwerdegegner aus den geltend gemachten Verkehrs-

sowie ideellen Immissionen abzuleiten. Diese Begründung ist, was die

Verkehrsimmissionen betrifft, offenkundig haltlos. Wie die bisherige Tätigkeit

der Dignitas zeigt, ist jährlich mit gegen 200, das heisst mit einer

Freitodbegleitung pro Arbeitstag, zu rechnen. Dazu reisen der Sterbewillige mit

Angehörigen und der Freitodbegleiter an. Nach Eintritt des Todes ist mit Fahrzeugen

der Polizei, der Staatsanwaltschaft und des Amtsarztes sowie des

Bestattungsamts zu rechnen, so dass während des halben Tages, den die

Freitodbegleitung und deren administrative Bewältigung erfordert, in der Regel

mit der Zu- und Wegfahrt von 5–10 Fahrzeugen zu rechnen ist. Das ist eine

Fahrzeugfrequenz, wie sie zahlreiche kleinere Dienstleistungsbetriebe ebenfalls

auslösen, weshalb keine Rede davon sein kann, dass die neu angebotene

Dienstleistung in dieser Hinsicht zu wesentlichen neuen Auswirkungen führt.

Sodann übersieht der

Beschwerdegegner, dass ideelle Immissionen grundsätzlich keine baupolizeilich

relevanten Einwirkungen sind und das Baupolizeirecht davor grundsätzlich keinen

direkten Schutz bietet (RB 1997 Nr. 100, 1985 Nr. 104; VGr, 11. Juli 1990,

BEZ 1990 Nr. 24, E. 2b). Diesen Schutz bietet allenfalls Art. 684 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (SR 210) und ist

dazu der zivilrechtliche Weg zu beschreiten (Christoph Fritzsche/Peter Bösch,

Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, S. 8-5 f.). Im

öffentlichen Baurecht haben "ideelle Immissionen" nur insofern eine

gewisse Bedeutung, als es darum geht, die Zulässigkeit von Gewerbebetrieben in

Zonen zu prüfen, die hauptsächlich dem Wohnen dienen. So hat das Bundesgericht

insbesondere die Belästigung von Anwohnern durch Freier den ideellen Immissionen

zugerechnet und es deshalb für zulässig erachtet, in Zonen mit einem

festgelegten Wohnanteil von über 50 % Massagesalons generell auszuschliessen,

da sie aufgrund der damit verbundenen ausgeprägten ideellen Immissionen

geeignet seien, das Wohnen zu verdrängen oder wenigstens erheblich zu behindern

(BGr, 26. November 1997,1P.191/1997, E. 5c, nicht publiziert; vgl.

auch BGr, 19. September 2001, ZBl 103/2002, E. 2c/dd S. 192). Da

hier eine Industriezone in Frage steht, die auch nach Inkrafttreten der

Teilrevision der BZO vom 30. Juni 2006 nicht überwiegend dem Wohnen

dienen wird, sind die geltend gemachten ideellen Immissionen für die Beurteilung

der räumlichen Auswirkungen der in Frage stehenden Zweckänderung von vornherein

nicht von Bedeutung.

Sodann wird nicht geltend gemacht,

die streitige Zweckänderung lasse in anderer Hinsicht einen baupolizeilichen

Abklärungsbedarf erkennen, so beispielsweise hinsichtlich der Parkplätze oder

feuerpolizeilicher und hygienischer Anforderungen. Damit ist bereits fraglich,

ob die vom Beschwerdeführer beabsichtigte Verwendung der gemieteten Gewerberäume

eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung darstellt. Dem Gemeinderat kommt

zwar beim Entscheid über die Einleitung eines Baubewilligungsverfahrens ein gewisser

Ermessensspielraum zu; die Ermessensausübung muss sich aber auf zutreffende Gründe

stützen, was für die vom Beschwerdegegner angerufenen nach dem Gesagten nicht

der Fall ist.

4.4

Aus den vorstehenden Erwägungen zur Bewilligungspflicht ergibt sich auch,

dass, falls überhaupt eine Bewilligungspflicht besteht, sich kaum Gründe

vorstellen lassen, die einer Bewilligung der Nutzung der in Frage stehenden

Gewerberäume zur Durchführung von Freitodbegleitungen entgegenstehen könnten.

Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall bezüglich des vorsorglichen

Nutzungsverbots erheblich von den bisher vom Verwaltungsgericht beurteilten

Fällen, wo jeweils die Bewilligungspflicht offenkundig war oder jedenfalls

gewichtige Gründe für eine solche sprachen und auch die Bewilligungsfähigkeit

nicht augenfällig war. So betraf RB 1976 Nr. 13 eine ohne Bewilligung

betriebene Verbrennungsanlage, RB 1981 Nr. 19 eigenmächtig aufgestellte

Reklametafeln und ein jüngerer Entscheid die mit zahlreichen baulichen

Änderungen verbundene Umnutzung einer Scheune für Single-Treffs und ähnliche

Veranstaltungen durch einen Gastwirtschaftsbetrieb (VGr, 10. Juni 2004, BEZ

2004.

Nr. 47, vom Bundesgericht bestätigt mit Urteil 1A.204/2004 vom 14.

Dezember 2004, www.bger.ch). In allen diesen Fällen war die Bewilligungspflicht

und das öffentliche Interesse an ihrer Durchsetzung offenkundig, was hier nicht

zutrifft; das öffentliche Interesse beschränkt sich vorliegend weitgehend

darauf, Gewissheit darüber herzustellen, ob trotz erheblicher in die

entgegengesetzte Richtung weisender Anhaltspunkte nicht gleichwohl eine

Bewilligungspflicht besteht.

Unter diesen Umständen erweist sich das vorsorgliche

Nutzungsverbot als unverhältnismässig. Wie der Beschwerdeführer zu Recht

geltend macht, könnte eine Überdehnung der Bewilligungspflicht zusammen mit dem

vorsorglichen Nutzungsverbot dazu missbraucht werden, die Aufnahme

grundsätzlich zulässiger Nutzungen zu erschweren oder gar zu verunmöglichen. Jedenfalls

stehen hier dem geringen öffentlichen Interesse am sofortigen Nutzungsverbot

vor Abklärung der mit guten Gründen bestrittenen Bewilligungspflicht die

Interessen des Beschwerdeführers und seiner Mitglieder an der Weiterführung der

Freitodbegleitungen gegenüber, die, soweit die Sterbewilligen über keine eigene

Wohnung verfügen, durch das vorsorgliche Nutzungsverbot weitgehend

verunmöglicht werden bzw. in Hotels oder in Fahrzeugen durchgeführt werden

müssen. Dass, wie der Beschwerdeführer geltend macht, sich seine

sterbewilligen Mitglieder im Rahmen dieser Interessenabwägung auch auf Art. 8

Ziff. 1 EMRK (Schutz des Privatlebens) bzw. Art. 10 Abs. 2 BV (Schutz der

persönlichen Freiheit) berufen können, steht im Licht der neueren Rechtsprechung

keineswegs fest (vgl. BGE 133 I 58 E. 6.2), ist hier aber nicht entscheidend.

Ebenfalls gegen das vorsorgliche Nutzungsverbot sprechen indessen die

Interessen Dritter und der Allgemeinheit, wenn Unbeteiligte mit

Freitodbegleitungen in Hotels oder in Fahrzeugen auf öffentlichen Parkplätzen

konfrontiert werden.

Nicht zutreffend ist der Einwand des Beschwerdegegners,

der Beschwerdeführer habe nicht mit der Zulässigkeit der Freitodbegleitungen in

der Industriezone rechnen können. In der Stadt Zürich wurde seine Tätigkeit in

einer Wohnzone jahrelang geduldet und sowohl dort als auch später in Stäfa und

Maur wurden die Einwände fast ausschliesslich mit der Unvereinbarkeit seiner

Tätigkeit mit der Wohnnutzung begründet. Mit solchen Einwänden musste der

Beschwerdeführer in einer Industriezone nicht rechnen, wo er auch mit guten

Gründen davon ausgehen konnte, dass die neue Zweckbestimmung der bisherigen

Gewerberäume keine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung darstellt. Dass der

Beschwerdeführer am fraglichen Standort bisher erst eine Freitodbegleitung

durchgeführt und dass er keine Investitionen in die Räume vorgenommen hat, ist

unter den gegebenen Umständen nicht ausschlaggebend.

4.5

Erweist sich damit das vorsorgliche Nutzungsverbot als unverhältnismässig,

so ist in Gutheissung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung des Rekurses

wiederherzustellen. Der Beschwerdeführer ist damit zur Nutzung der Gewerberäume

an der L-Strasse als Sterberäume einstweilen befugt, bis über sein Baugesuch,

sofern ein solches überhaupt erforderlich ist, rechtskräftig entschieden ist.

5.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens

dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70

VRG). Eine Parteientschädigung steht diesem von vornherein nicht (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG) zu; vielmehr ist er zur Ausrichtung einer Parteientschädigung an

den Beschwerdeführer zu verpflichten. Als angemessen erscheint eine solche von

Fr. 1'000.-.

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Referenten der Baurekurskommission

III vom 8. Oktober 2007 sowie Dispositiv-Ziffer IV des Beschlusses des

Gemeinderats Schwerzenbach vom 1. Oktober 2007 werden aufgehoben und den

Rechtsmitteln gegen das Nutzungsverbot gemäss Dispositiv-Ziffer II des

Beschlusses des Gemeinderats Schwerzenbach vom 1. Oktober 2007 die

aufschiebende Wirkung wieder erteilt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- an

den Beschwerdeführer verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des

Entscheids.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.

82.

ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an …