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Entscheid

VB.2007.00473

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00473

21. November 2007Deutsch15 min

(URT.2007.10334)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Der Verein "Dignitas – Menschenwürdig leben – Menschenwürdig

sterben" (im Folgenden "Dignitas") führt für seine Mitglieder so

genannte Freitodbegleitungen durch. Diese Dienstleistung besteht nach der

Darstellung auf der Website von Dignitas (www.dignitas.ch) im Wesentlichen

darin, dass, nachdem ein Arzt aufgrund von einem oder mehreren

Abklärungsgesprächen das Rezept für eine tödliche Dosis des Schlafmittels

Natrium-Pentobarbital ausgestellt hat, dem Sterbewilligen ein Raum zur

Verfügung gestellt wird, wo er unter Anleitung eines vom Verein bestellten Freitodbegleiters

und in der Regel in Anwesenheit von Angehörigen sich das zum Tod führende

Medikament eigenhändig zuführt. Nach Eintritt des Todes verständigt der Freitodbegleiter

die Polizei, worauf diese sowie Staatsanwalt und Amtsarzt auf dem Platz erscheinen,

um regelmässig festzustellen, dass keine strafbare Handlung vorliegt. In der

Folge wird die Leiche vom Bestattungsamt bis zur Freigabe zur Bestattung ins

Institut für Rechtsmedizin überführt. Dignitas rechnet mit rund 200

Freitodbegleitungen jährlich, die in der Regel weniger als vier Stunden beanspruchen

sollen.

Nachdem diese Freitodbegleitungen für die in der Schweiz

mehrheitlich über keine eigene Wohnung verfügenden, zum grössten Teil aus

Deutschland stammenden Sterbewilligen während Jahren in einer Mietwohnung in

Zürich durchgeführt worden waren, dieses Mietverhältnis nach Anständen mit

Anwohnern jedoch aufgelöst worden war, wurden die Freitodbegleitungen zunächst

in einer Wohnliegenschaft in Stäfa und dann aufgrund des dortigen Widerstands

je einmal in Maur und Schwerzenbach durchgeführt.

In allen drei Gemeinden kamen die zuständigen Baubehörden

nach Bekanntwerden der Freitodbegleitungen zum Schluss, dass die neue

Verwendung der bisher dem Wohnen (Stäfa und Maur) bzw. einer gewerblichen

Nutzung (Schwerzenbach) dienenden Räume bewilligungspflichtige

Nutzungsänderungen darstellen, und forderten Dignitas bzw. die jeweiligen

Grundeigentümer zur Einreichung entsprechender Baugesuche auf; gleichzeitig

untersagten sie bis zum Vorliegen einer Bewilligung die Nutzung der jeweiligen

Räumlichkeiten als Sterberäume der Dignitas und entzogen allfälligen Rekursen

gegen das Nutzungsverbot die aufschiebende Wirkung.

Erwägungen

II.

Gegen die entsprechende Verfügung der Hochbauvorsteherin

der Gemeinde Maur vom 26. September 2007, welche eine dem Geschäftsführer

von Dignitas gehörende Wohnliegenschaft an der L-Strasse betrifft, erhoben

Dignitas sowie A als Eigentümer am 27. September 2007 Rekurs an die

Baurekurskommission III und beantragten neben der Aufhebung des einstweiligen

Nutzungsverbots die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses.

Mit Verfügung ihres Referenten vom 28. September 2007 wies

die Rekurskommission das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

ab; weil die Zulässigkeit des Nutzungsverbots selbst Streitgegenstand bilde,

könne darüber nicht im Rahmen der aufschiebenden Wirkung, sondern nur mit dem

Endentscheid befunden werden.

III.

Mit Beschwerde vom 19. Oktober 2007 liessen Dignitas und A

dem Verwaltungsgericht Aufhebung dieser Anordnung und Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung des Rekurses gegen das Nutzungsverbot für die

Liegenschaft L-Strasse beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

Lasten der Beschwerdegegner.

Die Vorinstanz schloss am 1. November 2007 auf Abweisung der

Beschwerde. Der Bauausschuss Maur beantragte am 5. November 2007, die

Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei.

Die Beschwerdeführer machten von der ihnen am 6. November

2007.

eingeräumten Möglichkeit zur Einreichung einer Replik keinen Gebrauch.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der gegen eine Anordnung der

Baurekurskommission III erhobenen Beschwerde zuständig. Das gilt auch für

prozessleitende Verfügungen des Vorsitzenden der Rekursbehörde (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 48 N. 5); solche sind gemäss § 48

Abs. 2 VRG grundsätzlich anfechtbar, wenn sie für den Betroffenen einen

Nachteil zur Folge haben, der sich voraussichtlich später nicht mehr beheben

lässt. Als endgültig bezeichnet § 339 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 (PBG) nur Anordnungen der Präsidenten der Rekurs- oder

Beschwerdeinstanz über den Umfang der aufschiebenden Wirkung, das heisst, wenn

nicht diese als solche in Frage steht, sondern nur darüber zu befinden war, ob

und inwieweit die im Rechtsmittelverfahren streitigen Fragen die Bauausführung

beeinflussen können.

1.2

Hier hat

zwar nicht, wie dies § 25 Abs. 2 Satz 2 VRG bei Dringlichkeit zulässt, der

Präsident der Rekurskommission über die beantragte Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung entschieden, sondern ist die angefochtene Verfügung

unzulässigerweise (vgl. nachfolgende Erwägung 2) namens des Referenten

ergangen. An der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit ändert dies aber

nichts. Sodann hat die sofortige Wirksamkeit des Nutzungsverbots, das dem

Beschwerdeführer 1 das Erbringen der angebotenen Dienstleistung für die Dauer

des gesamten, erfahrungsgemäss mindestens mehrere Monate dauernden

Rechtsmittelverfahrens verunmöglicht, einen voraussichtlich nicht mehr

behebbaren Nachteil im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG zur Folge (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 20). Auf die frist- und formgerecht erhobene

Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2.

2.1

Gemäss § 25 VRG kommen dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des

Rekurses aufschiebende Wirkung zu, wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht

aus besonderen Gründen etwas anderes bestimmt wurde (Abs. 1). Die Rekursinstanz

kann eine gegenteilige Anordnung treffen; bei Kollegialbehörden ist in

dringlichen Fällen der Vorsitzende hiezu ermächtigt (Abs. 2). Ob § 11 Abs. 2

der Verordnung über die Organisation und den Geschäftsgang der Baurekurskommissionen

vom 20. Juli 1977 (OV BRK; LS 700.7), wonach der Präsident der Kommission die

Entscheide über die aufschiebende Wirkung eines Rekurses trifft, dieser

gesetzlichen Vorgabe entspricht, erscheint insofern als fraglich, als sie diese

Entscheide vorbehaltlos, das heisst auch bei fehlender Dringlichkeit, dem Präsidenten

zuweist. Der Referent der Rekurskommission stellt gemäss § 12 Abs. 1 OV BRK der

Kommission Antrag über Vor-, Zwischen- und Endentscheide; er kann überdies bestimmte

Untersuchungshandlungen vornehmen (§ 12 Abs. 2 OV BRK) und in seinem Namen erfolgt

die Leitung des Schriftenwechsels durch einen Sekretär der Kommission (§ 13

Abs. 1 OV BRK).

2.2

Hier hat die angefochtene Verfügung nicht der jedenfalls in dringlichen

Fällen zuständige Präsident der Rekurskommission getroffen, sondern ist sie

namens des Referenten durch die juristische Sekretärin unterzeichnet worden.

Diesen mangelt die Zuständigkeit für eine solche Anordnung, weshalb die

Verfügung schon aus diesem Grund als fehlerhaft aufzuheben ist.

3.

Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung

auf, so kann es selbst entscheiden (§ 63 Abs. 1 VRG) oder die Angelegenheit zu

neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, insbesondere wenn mit der

angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der Tatbestand

ungenügend festgestellt wurde (§ 64 Abs. 1 VRG).

Hier kommt schon angesichts der Notwendigkeit einer

raschen Klärung der Rechtslage eine Rückweisung nicht in Betracht; zudem ist

eine weitere Untersuchung des Sachverhalts nicht erforderlich.

4.

Die mit Rekurs vom 27. September 2007 angefochtene Verfügung

der Hochbauvorsteherin der Gemeinde Maur vom 26. September 2007 umfasst die

Feststellung, dass die Nutzung der Wohnräume in der Liegenschaft L-Strasse als

Sterberäume der Dignitas bewilligungspflichtig sei (Dispositiv-Ziffer 1), die

Aufforderung, innert 30 Tagen ein entsprechendes Baugesuch einzureichen

(Dispositiv-Ziffer 2), sowie das Verbot, diese Räume bis zum Vorliegen einer

rechtskräftigen Bewilligung als Sterberäume zu nutzen (Dispositiv-Ziffer 3).

Gemäss Dispositiv-Ziffer 6 wird einem Rekurs "gegen diese Verfügung"

die aufschiebende Wirkung entzogen, was jedoch nur in Bezug auf das in

Dispositiv

Dispositiv-Ziffer 3 angeordnete einstweilige Nutzungsverbot einen Sinn ergibt.

4.1

Wird eigenmächtig, das heisst ohne entsprechende Bewilligung, eine Nutzung

aufgenommen, für die es einer baurechtlichen Bewilligung bedarf, so trifft die

örtliche Baubehörde gestützt auf § 341 in Verbindung mit § 327

Abs. 2 PBG unverzüglich die nötigen Massnahmen. Dazu gehört nicht nur die

Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs, sondern es kann als vorsorgliche

Massnahme im Sinn von § 6 VRG die unbewilligte Nutzung bis zum Vorliegen der

rechtskräftigen Bewilligung untersagt werden. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen

bedarf besonderer Gründe (RB 1998 Nr. 37, 1983 Nr. 1); sie sind dem Gebot

effektiver Rechtsschutzgewährung entsprechend stets dann zulässig, wenn

überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind und der

definitive materielle Entscheid aus verfahrensmässigen Gründen nicht sogleich getroffen

werden kann. Ihre Anordnung setzt ein Abwägen zwischen den betroffenen privaten

und öffentlichen Interessen voraus; zusätzlich ist erforderlich, dass eine

vorsorgliche Massnahme im Einzelnen notwendig sowie verhältnismässig ist und

die zu erlassende Verfügung nicht präjudiziert oder gar verunmöglicht

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 9). Als notwendig erweist sich eine Massnahme, wenn

ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil droht; Verhältnismässigkeit

setzt insbesondere voraus, dass der drohende schwere Nachteil im Rahmen der

Interessenabwägung als gewichtiger erscheint als die bei einem Verzicht auf die

Massnahme zu erwartenden Nachteile (vgl. RB 1998 Nr. 37;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 10). Nach diesen Grundsätzen kann

ausnahmsweise eine Bewilligung, die von der zuständigen Behörde verweigert

wurde, im Rechtsmittelverfahren durch vorsorgliche Massnahmen provisorisch

erteilt werden, wenn besondere Gründe dafür vorliegen und das Begehren des

Rechtsmittelklägers aufgrund einer summarischen materiellen Prüfung ernsthafte

Erfolgsaussichten hat (RB 1983 Nr. 1).

4.1.1 Weil ein als vorsorgliche Massnahme

ausgesprochenes einstweiliges Nutzungsverbot seinen Zweck nur erfüllen kann,

wenn einem Rekurs dagegen die aufschiebende Wirkung entzogen wird

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 28), kommt deren Wiederherstellung durch die

Rechtsmittelbehörde regelmässig nur in Frage, wenn sich die vorsorgliche

Massnahme selber als unzulässig erweist. Bei einem mangels Bewilligung

ausgesprochenen vorsorglichen Nutzungsverbot ist der Entzug der aufschiebenden

Wirkung in der Regel schon deshalb gerechtfertigt, weil andernfalls die mit der

Bewilligungspflicht angestrebte präventive Kontrolle unterlaufen und derjenige,

der eigenmächtig eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung vornimmt, besser

gestellt würde als derjenige, der ordnungsgemäss vorgängig um eine Bewilligung

nachsucht (RB 1976 Nr. 13; RB 1981 Nr. 19 = BEZ 1981 Nr. 35 = ZBl 82/1981,

S. 474 ff. = ZR 80/1981 Nr. 104; Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 29).

Allgemein gilt dagegen, dass die aufschiebende Wirkung nur ausnahmsweise aus

besonderen Gründen entzogen werden kann; weil die Folgen der in Frage stehenden

Anordnung eintreten, bevor die Rekursinstanz die Rechtmässigkeit geprüft hat,

ist erforderlich, dass ein schwerer Nachteil droht, wenn die aufschiebende

Wirkung nicht entzogen wird, so etwa wenn bedeutende Polizeigüter betroffen

sind (RB 1963 Nr. 27; Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 13). Zusätzlich

müssen die gegenüberstehenden Interessen sorgfältig abgewogen, das heisst in

der Regel die öffentlichen Interessen des Gemeinwesens und der rekurrierenden

Partei gewichtet werden; dabei können auch die Prozessaussichten miterwogen werden,

sofern sie klar zu Tage treten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 14, mit

Hinweisen).

4.1.2 Ob bauliche Massnahmen oder

Nutzungsänderungen bewilligungspflichtig sind, ist im baurechtlichen Verfahren

zu klären. Bei der Frage, ob ein solches Verfahren überhaupt einzuleiten ist,

steht der Baubehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Bestehen Anhaltspunkte,

dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte, wird sie im

Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren einzuleiten haben; vor allem bei

Nutzungsänderungen bestehender Bauten oder Anlagen ergibt oft erst eine

genauere Untersuchung, ob die Zweckänderung der baurechtlichen

Bewilligungspflicht untersteht (RB 2004 Nr. 75 = BEZ 2004 Nr. 47, vom

Bundesgericht bestätigt mit Urteil 1A.204/2004 vom 14. Dezember 2004,

www.bger.ch; RB 1992 Nr. 76 = BEZ 1992 Nr. 1; vgl. auch Christoph Fritzsche/Peter

Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Zürich 2006, S. 20-6).

Gemäss § 309 Abs. 1 lit. b

PBG sind bewilligungspflichtig "Nutzungsänderungen bei Räumlichkeiten und

Flächen, denen baurechtliche Bedeutung zukommt". Richtig verstanden heisst

dies, dass nicht jede Zweckänderung bewilligungspflichtig ist, sondern eine bewilligungspflichtige

Nutzungsänderung nur dann vorliegt, wenn die neue Nutzung unter eine andere

baurechtliche Kategorie fällt, wenn die mit der neuen Bewerbung verbundenen Auswirkungen

in einer baurechtlich relevanten Hinsicht intensiver sind als die bisherigen

oder wenn diese sonst ein planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut

berühren (vgl. Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz.

211), indem sie beispielsweise Anlass zu zusätzlichen bau- oder feuerpolizeilichen

Anordnungen geben (VGr, 18. August 2004, VB.2004.00160, E. 2, www.vgrzh.ch).

Allgemein gilt, dass die Baubewilligungspflicht der Behörde ermöglichen soll,

ein Bauvorhaben in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf

die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen

einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 226).

Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem

Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher, ob damit im Allgemeinen,

nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden

sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer

vorgängigen Kontrolle be­steht (BGE 120 Ib 379 E. 3c; 114 lb 312 E. 2a S. 314).

4.2

Die Hochbauvorsteherin hat das vorsorgliche Nutzungsverbot damit begründet,

dass es sich bei der Verwendung der bisherigen Wohnung als Sterberäume von

Dignitas um eine gewerbliche Nutzung handle. Diese Nutzungsänderung, die mit

Auswirkungen auf die Umgebung, namentlich in Bezug auf Verkehr und in ideeller

Hinsicht verbunden sei, erweise sich als bewilligungspflichtig, weshalb die

unbewilligte Nutzung bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung zu

untersagen sei.

Diese Auffassung ist jedenfalls nicht rechtsverletzend. §

49a Abs. 3 PBG sieht vor, dass die Bau- und Zonenordnungen zwischen der Nutzung

zu Wohn- oder zu gewerblichen Zwecken unterscheiden; der Wechsel von der einen

zur anderen Nutzungsart stellt damit immer einen bewilligungspflichtigen

Tatbestand dar. Zumindest die regelmässige Verwendung der bisher

unbestrittenermassen zu Wohnzwecken genutzten Räumlichkeiten als Sterberäume

der Dignitas dürfte damit nicht mehr unter den Begriff der Wohnnutzung fallen.

Die Überlassung der Räume an bis zu 200 Sterbewillige jährlich stellt einen Teil

der von Dignitas angebotenen Dienstleistung dar; wird diese Dienstleistung

nicht nur vereinzelt, sondern einmal pro Arbeitstag erbracht, so kann sie mit

guten Gründen dem Begriff der gewerblichen bzw. betrieblichen Nutzung im Sinn

des Planungs- und Baurechts zugerechnet werden. Damit dürfte der Tatbestand

einer bewilligungspflichtigen Nutzungsänderung schon aus diesem Grund erfüllt

sein, weshalb es für die Bewilligungspflicht nicht darauf ankommt, ob im

konkreten Fall zusätzlich mit vermehrten Belastungen der Nachbarschaft durch

Verkehrs- oder insbesondere ideelle Immissionen gerechnet werden muss.

4.3

Lagen damit hinreichende Anhaltspunkte für eine bewilligungspflichtige

Nutzungsänderung vor, so hat die Baubehörde das rechtzeitige Einholen der

Bewilligung zulässigerweise mit dem angefochtenen einstweiligen Nutzungsverbot

durchgesetzt. Diese Anordnung erweist sich im vorliegenden Fall auch als

verhältnismässig: Abgesehen davon, dass für die Beschwerdeführer erkennbar sein

musste, dass regelmässige Freitodbegleitungen in einer Wohnung durch die vom

Verein bestellten Begleiter nicht ohne weiteres unter den Begriff der

Wohnnutzung fallen, konnte sie, nachdem diese Nutzung bereits in Wohnzonen in

Zürich und Stäfa zu Anständen geführt hatte, nicht davon ausgehen, dass die

Bewilligungserteilung eine blosse Formalität darstellen würde. Dass die vom

Beschwerdeführer 1 angebotene Dienstleistung in der Schweiz keinen

Straftatbestand erfüllt, rechtfertigt unter den hier gegebenen Umständen, wo

eine Verweigerung der Bewilligung im ordentlichen Verfahren mindestens als

nicht von vornherein unwahrscheinlich erscheint, keine andere Beurteilung der

Verhältnismässigkeit des einstweiligen Nutzungsverbots. Zu keinem anderen

Schluss führen auch die von den Beschwerdeführern angerufenen Garantien der Europäischen

Menschenrechtskonvention und der Bundesverfassung. Den Bedürfnissen der auf

eine Freitodbegleitung wartenden Mitglieder des Beschwerdeführers 1 steht –

jedenfalls in einer auch oder vorwiegend dem Wohnen dienenden Zone – das Interesse

der Öffentlichkeit und der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle gegenüber.

Dass der Beschwerdeführer 1 die Wohnung seines Geschäftsführers nicht dauernd,

sondern nur bis zur Zulassung seiner Tätigkeit andernorts für

Freitodbegleitungen nutzen will, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise.

Es ist gerade der Zweck des Bewilligungsverfahrens zu prüfen, in welchem Umfang

Freitodbegleitungen allenfalls auch in Wohnzonen hinzunehmen sind.

5.

Damit erweist sich die Beschwerde im Ergebnis als unbegründet

und ist abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten den Beschwerdeführern je zur

Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG)

und steht diesen keine Parteientschädigung zu; mangels besonderen Aufwands

rechtfertigt sich die Ausrichtung einer solchen auch nicht an den obsiegenden

Beschwerdegegner (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer

Haftung auferlegt.

4. Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5. Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.

82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung

an …