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Entscheid

VB.2007.00475

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00475

30. April 2008Deutsch22 min

(URT.2008.10638)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des

Kantons Zürich (BVS) verfügte am 2. Juli 2006 die Abänderung der Urkunde

der "D-Stiftung" gemäss Vorschlag des Stiftungsrates.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierten zunächst A1, A2 und A3. Weitere vier

Personen erhoben ebenfalls Rekurs. Die Direktion der Justiz und des Innern trat

wegen fehlender Legitimation mit Verfügung vom 9. August 2006 nicht auf

das Rechtsmittel ein. Das Verwaltungsgericht hiess mit Entscheid vom

21.

Februar 2007 die dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut, bejahte

die Legitimation der Beschwerdeführer A1–A3 und wies die Angelegenheit an die

Vorinstanz zurück (VB.2006.00329, www.vgrzh.ch).

Mit Verfügung vom 20. September 2007 wies die

Direktion der Justiz und des Innern den Rekurs der Beschwerdeführer A1–A3 ab.

III.

A1, A2 und A3 erhoben am 22. Oktober 2007 Beschwerde vor

Verwaltungsgericht und stellten folgende Anträge:

" 1. Die

Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 20. September 2007

sowie die mit dieser Verfügung geschützte Verfügung des Amts für berufliche

Vorsorge und Stiftungen vom 2. Juli 2006 seien aufzuheben.

Es

seien demnach im Sinne der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom

13.

Dezember 1978 und nach dem eindeutigen Willen der Stifterin die

Gebäude und der bestehende Park zu erhalten und fortbestehen zu lassen; auf die

stifterwidrige Umnutzung des Areals sei zu verzichten, dies auch im direkten

Interesse der Anstösser und des ganzen Quartiers G. Dementsprechend sei der

ursprüngliche Zweckartikel der Stiftungsurkunde im Sinne der öffentlichen

letztwilligen Verfügung wieder herzustellen: „Aus den Erträgnissen des

Stiftungsvermögens ist der Unterhalt der gewidmeten Liegenschaft zu bezahlen,

wobei der Stiftungsrat verpflichtet ist, jährlich angemessene Rückstellungen

vorzunehmen, um diese Erhaltung sicherzustellen.“

2.

Eventuell

sei die Sache zu einer fundierten und kritischen Abklärung des Sachverhalts

zurückzuweisen.

3.

Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde­gegnerschaft."

Mit Eingabe vom 25. Oktober 2007 reichte A1 zudem

eine Stellungnahme einer aussenstehenden Drittperson vom 22. Oktober 2007 ein. Die

Direktion der Justiz und des Innern verzichtete auf Vernehmlassung. Das BVS

(Beschwerde­gegner 1) beantragte am 13./14. November 2007, die Beschwerde

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, und die Verfügung vom

2.

Juli 2006 zu bestätigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Dieselben Anträge liess die Exekutive der Gemeinde X (Beschwerdegegnerin 2) mit

Eingabe vom 8./10. Ja­nuar 2008 stellen. Die D-Stiftung (Beschwerdegegnerin

3.

bzw. "Stiftung") liess mit Beschwerdeantwort vom 18. Januar

2008.

folgende Anträge stellen:

" 1. Es

sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Es sei

auf die Stellungnahme […] vom 22. Oktober 2007 nicht einzutreten, resp.

sei diese aus dem Recht zu weisen.

2.

Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde­führer."

Es wurde kein weiterer Schriftenwechsel

angeordnet.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der

vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Legitimation der Beschwerdeführer wurde

bereits im Entscheid vom 21. Februar 2007 bejaht (VB.2006.00329, E. 3.4

und 4, www.vgrzh.ch).

1.2

Die

Beschwerdegegnerin 3 beantragt, auf die von den Beschwerdeführern eingereichte

Stellungnahme einer aussenstehenden Drittperson nicht einzutreten bzw. diese

aus dem Recht zu weisen. Abgesehen davon, dass die Relevanz dieser Stellungnahme

für den vorliegenden Fall nicht ersichtlich ist, erfolgt die

Sachverhaltsfeststellung von Amts wegen (§ 70 in Verbindung mit § 7

VRG) und ist es Sache des Gerichts, von Parteien beigebrachte Eingaben bzw.

Beweismittel frei zu würdigen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflege­gesetz, 2. A., Zürich 1999, § 60

N. 18). Auf diesen Antrag ist somit nicht weiter ein­zugehen.

Die Beschwerdegegnerin 3 vertritt sodann die Auffassung, neue

Vorbringen der Beschwerdeführer seien missbräuchlich. Die Beschwerdeführer

würden erstmals vor Verwaltungs­gericht eine Vielzahl neuer

Tatsachenbehauptungen vorbringen, womit sie "offenkundig ihre in den

Vorverfahren bislang ungenügende Substantiierung nachholen" wollten. Neue

Vorbringen sind jedoch im Beschwerdeverfahren zulässig, da das Verwaltungsgericht

nicht als zweite gerichtliche Instanz entscheidet (VGr, 21. Februar 2007,

VB.2006.00329, E. 2, www.vgrzh.ch).

1.3

Nachdem

die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist die Angelegenheit an die Hand

zu nehmen.

2.

2.1

Die

Stiftungs- oder Stifterfreiheit beherrscht als ungeschriebener, von der Praxis

anerkannter Grundsatz das gesamte Stiftungsrecht und ist ein Anwendungsfall der

Privatautonomie. Sie beinhaltet die Freiheit eines jeden, eine Stiftung zu

errichten und insbesondere bezüglich Zweck, Vermögen und Organisation innerhalb

der spezifisch stiftungsrechtlichen und generellen Schranken nach Gutdünken

auszugestalten. Der Stifter kann grundsätzlich jede beliebige ihm zusagende

Anordnung treffen, die sich nicht an einer stiftungsrecht­lichen oder

allgemeinen Norm stösst. Generell ist die Schranke der Rechtswidrigkeit und der

Unsittlichkeit zu beachten, wonach Stiftungen bzw. stifterische Anordnungen

nicht dem geschriebenen oder ungeschriebenen zwingenden Recht oder den in der

Schweiz herrschenden sittlichen Anschauungen widersprechen dürfen. Alles

andere, also zum Beispiel auch eine Verletzung subjektiver Rechte oder eine dem

Staat nicht erlaubte Ungleichbehandlung, ist von der Stiftungsfreiheit

grundsätzlich gedeckt (Harold Grüninger, Basler Kommentar, 2006, Vor Art. 80–89bis

ZGB N. 6 f.).

2.2

Der Zweck

der Stiftung ist vom Stifter vorgegeben und muss sich nicht mit den Interessen

der Stiftungsorgane decken. Die Stiftungsaufsicht dient deshalb vorab der Sicherung

des Stiftungszwecks einschliesslich der Funktionsfähigkeit der Stiftung (Heinz

Hausheer/Regina Aebi-Müller, Das Personenrecht des schweizerischen

Zivilgesetzbuches, Bern 2005, S. 319). Es gilt, Gesetzes- und

Statutenwidrigkeit sowohl bei der Anlage und Verwendung des Stiftungsvermögens

zu verhindern als auch generell bei der Verwaltungs­tätigkeit der

Stiftungsorgane (BGE 108 II 497 E. 5; BGr, 20. August 2002,

5A.7/2002, E. 3.1, www.bger.ch).

2.3

Der

massgebliche Auszug der ursprünglichen Stiftungsurkunde vom 13. Dezember

1978.

lautet wie folgt:

" 1. Mein

gesamtes von mir hinterlassenes Vermögen […], einschliesslich der mir zu Eigentum

zustehenden Liegenschaft […], widme ich einer D-Stiftung […], welche ich durch

diese letztwillige Verfügung errichte. […]

Die

Widmung der Liegenschaft […], erfolgt mit der Auflage, die Gebäude und den

bestehenden Park im Zustand wie an meinem Todestag zu erhalten und fortbestehen

zu lassen. Es dürfen keine baulichen Veränderungen erfolgen.

2.

Die

Stiftung dient folgendem Zweck:

Aus

den Erträgnissen des Stiftungsvermögens ist der Unterhalt der gewidmeten

Liegenschaft zu bezahlen, wobei der Stiftungsrat verpflichtet ist, jährlich

angemessene Rückstellungen vorzunehmen, um diese Erhaltung sicherzustellen.

Der

aus den Erträgnissen verbleibende Nettobetrag soll den nachbezeichneten

Institutionen zukommen:

[es folgen drei gemeinnützige Institutionen

a) …

b) …

c) …]

Der

Stiftungsrat entscheidet endgültig über die für die Liegenschaft auszuführenden

Unterhaltsarbeiten, die Höhe der hierfür vorzunehmenden Rückstellungen und die

Höhe des Betrages, welcher an die Destinatäre gem. lit. a – c hievor zu

verteilen ist."

Nach dem Wortlaut der Stiftungsurkunde bestand der Zweck der

Stiftung in erster Linie in der Erhaltung der gewidmeten Liegenschaft. Dafür

spricht auch die Auflage, die Gebäude und den Park bestehen zu lassen sowie

keine baulichen Veränderungen vorzunehmen. Der Stiftungsrat war verpflichtet, zur

Sicherstellung des Unterhalts jährliche Rückstellungen vorzunehmen. Die

Begünstigung der drei namentlich erwähnten Institutionen sollte lediglich dann

erfolgen, wenn nach der Sicherstellung des Unterhalts der Liegenschaft ein Nettobetrag

verbleiben würde. An diesem hauptsächlichen Zweck ändert das dem Stiftungsrat

eingeräumte Ermessen nichts. Ein solcher Stiftungszweck war übrigens ohne Weiteres

zulässig. Der Stiftungszweck muss weder wohltätig sein noch im öffentlichen

Interesse liegen (Hausheer/Aebi-Müller, S. 316). Selbst wenn angenommen

würde, mit dem hauptsächlichen Zweck seien keine bestimmten Personen begünstigt

worden, würde dies nichts an der Zulässigkeit des Zwecks ändern, da das

Vorhandensein von Destinatären nicht be­griffsnotwendig ist (Christian

Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, S. 393). Mit der

Vorinstanz ist immerhin anzunehmen, die Stifterin habe nicht daran gezweifelt,

dass sich sowohl der hauptsächliche als auch der zweitrangige Zweck verwirklichen

liessen.

Die Stifterin verstarb 1986 und war die letzten Lebensjahre

unbestrittenermassen pflege­bedürftig. Zum Todeszeitpunkt der Stifterin konnte

der Garten der Liegenschaft nicht als "Park" im engeren Sinne

bezeichnet werden, sondern glich einem verwilderten Garten. Der

Stiftungsurkunde ist aber zu entnehmen, dass zum Errichtungszeitpunkt ein Park

bestand. Es ist davon auszugehen, dass die Stifterin damit rechnete, den Park

bis zu ihrem Todeszeitpunkt pflegen zu können. Entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin

3.

ist es deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen, dass grundsätzlich eine

Verpflichtung zur Wiederherstellung des Parks bestand.

2.4

Gemäss

revidierter Stiftungsurkunde wird der Zweck auf die Unterstützung der drei

erwähnten Institutionen beschränkt. Der Hauptzweck – der Erhalt der stiftungseigenen

Liegenschaft – wird nicht mehr verfolgt. Damit liegt diesbezüglich eine

Änderung des Stiftungszwecks und nicht bloss einer Auflage vor, wobei dieser

Umstand insofern unerheblich ist, als eine Zweckänderung und die Änderung einer

Auflage denselben Voraussetzungen unterliegen (Art. 86 Abs. 2 ZGB). Mit

der verfügten Änderung der Stiftungsurkunde wurde gleichzeitig die Auflage beseitigt,

keine baulichen Änderungen vorzunehmen. Geplant ist nun eine Neuüberbauung mit

22.

Wohnungen und 30 unterirdischen Parkplätzen. Dieses Bauprojekt widerspricht

offensichtlich dem ursprünglichen Stiftungszweck. Damit ist es entgegen der

Auffassung der Beschwerdegegnerin 2 unerheblich, ob die Beschwerdeführer die

Entwicklung der Stiftung bzw. der Umgebung selbst miterlebt haben oder nicht.

3.

3.1

Es ist nun

zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen eine Zweckänderung zulässig ist.

Vorweg ist festzuhalten, dass Art. 86a ZGB – womit eine nachträgliche Änderung

des Stiftungszwecks unter bestimmten Umständen ermöglicht wird – nicht auf

Stiftungen anwendbar ist, die – wie hier – vor dem 1. Januar 2006 errichtet

worden sind (Martin Eisenring in: Marc Amstutz et al. [Hrsg.], Handkommentar

zum Schweizer Privatrecht, Zürich etc. 2007, Art. 86a ZGB N. 2; Grüninger,

Art. 86a ZGB N. 11 ff.; Thomas Sprecher, Die Revision des

schweizerischen Stiftungsrechts, Zürich etc. 2006, S. 129 ff.).

3.2

Der Zweck

gilt als das eigentliche Herzstück der Stiftung. Seine Abänderung tangiert

damit die Grundfesten der Stiftung und ist nur unter erschwerten

Voraussetzungen möglich. Vorausgesetzt ist objektiv ein Wandel in der Bedeutung

und Wirkung des Stiftungszweckes und subjektiv eine Entfremdung vom

ursprünglichen Stifterwillen. Die entscheidende Frage lautet, ob sich der Wille

des Stifters angesichts der eingetretenen Veränderung der Verhältnisse noch

vernünftig, nach der im Stiftungsstatut niedergelegten Art und Weise verwirklichen

lässt (Grüninger, Art. 85/86 ZGB N. 7, mit Hinweisen). Die Stiftung

wird vom Stifterwillen beherrscht, wie er in der Stiftungsurkunde definitiv

niedergelegt ist. Die Stiftung ist folglich ein starres, unbewegliches, dem

Fortschritt verschlossenes Gebilde. Eine behördliche Zweckänderung kann nur im

Ausnahmefall und mit grösster Zurück­haltung erfolgen (Leitfaden

Stiftungsgründung des Eidgenössischen Departements des Innern, Stand vom

1.

Januar 2007, Ziff. 13.1 und 13.3, www.edi.admin.ch). Da das Stiftungsvermögen

im Wesentlichen vom Stifter stammt, kommt dem historischen, vom Stifter

festgelegten Stiftungszweck mindestens so lange eine überragende Bedeutung zu,

als die Stiftung von ihrer Anfangsdotation lebt. Der historische Stiftungszweck

ist, solange er nur irgendwie vernünftig und erreichbar bleibt, unabänderlich

(Brückner, S. 389 f.).

3.3

Es wird

allgemein angenommen, dass die Stiftung dem Willen des Stifters entfremdet

worden ist, wenn der ursprüngliche Zweck unsinnig oder gänzlich überholt

erscheint oder die Mittel der Stiftung in keinem Verhältnis zum Zweck mehr

stehen, weil bedeutende Änderungen erfolgt sind oder der Kreis der Destinatäre

neu umschrieben werden muss (BGE 133 III 167 [ = Pra 96 (2007) Nr. 103]

E. 3.1). Die Anpassung des Stiftungszwecks an geänderte Verhältnisse,

insbesondere die Erweiterung des Stiftungszwecks durch Streichung einer vom

Stifter vorgesehenen Einschränkung, ist zulässig, wenn wichtige Gründe (das

heisst gute sachliche Gründe) hierfür bestehen (Brückner, S. 426).

Ausgeschlossen ist eine Umwandlung, wenn der bisherige Zweck nach wie vor gut

verfolgbar ist, ein anderer aber nützlicher erscheint (Hans Michael Riemer,

Berner Kommentar, 1975, Art. 85/86 ZGB N. 10).

3.4

Anlass für

die Beantragung einer Änderung des Stiftungszwecks war die Kündigung des

Mietvertrages durch eine langjährige Mieterin. Der Stiftungsrat stellte an einer

Sitzung vom 21. April 2006 fest, die bestehende Liegenschaft könne aufgrund

ihrer speziellen Raumaufteilung nicht mehr vermietet werden, weshalb eine

Neuüberbauung geplant werden müsse. Gemäss Beschluss der Exekutive der Gemeinde

X vom 14. Juni 2006 ist die "in die Jahre gekommene

Liegenschaft" trotz laufend vorgenommener Unterhaltsarbeiten wegen der speziellen

Raumaufteilung nicht wieder vermietbar. Trotz grosser Anstrengungen habe kein

Nachmieter gefunden werden können. Die Aufsichtsbehörde legte in einer Stellungnahme

vom 26. September 2006 Folgendes dar: Das im Jahr 1935 erstellte Gebäude

befinde sich in einem recht guten baulichen Zustand und sei laufend unterhalten

und teilweise renoviert worden. Den heutigen Ansprüchen an Büro- und Gewerberäumlichkeiten

entspreche es jedoch nicht. Da die Stiftung trotz "intensivem Suchen"

keinen neuen Mieter habe finden können, der diese speziellen Räumlichkeiten

habe übernehmen wollen, habe sich die Frage nach einer Teilrenovation des

Gebäudes gestellt. Die Abklärungen hätten jedoch ergeben, dass eine

Totalrenovation notwendig werden würde, welche sich im Verhältnis zu den Mietzinseinnahmen

nicht rechnen würde. Mit anderen Worten hätten die drei Destinatäre über eine

gewisse Zeit vermutlich nicht mehr mit einem Geldbetrag unterstützt werden

können. Würde die Stiftung das Haus, so wie es sei, weiterführen, könnten

aufgrund der "Unvermietbarkeit" und den daraus resultierenden

Mindereinnahmen die Destinatäre ebenfalls nicht mehr berücksichtigt werden. Die

Stiftung hätte in absehbarer Zeit einen Liquiditätsengpass.

3.5

Die

Zulässigkeit der Änderung des Stiftungszwecks hängt vorliegend insbesondere von

der Frage ab, ob bei einer Weiterverfolgung des Hauptzwecks tatsächlich ein

Liquiditätsengpass zu erwarten ist oder nicht. Andere Umstände, welche zu einer

"Entfremdung" gegenüber dem Stifterwillen geführt hätten, werden

weder geltend gemacht noch sind sie ersichtlich. Bei der Prüfung der

wirtschaftlichen Situation der Stiftung ist zu beachten, dass in Kauf zu nehmen

wäre, wenn die drei Destinatäre während einer vorübergehenden Zeit überhaupt

nicht begünstigt werden könnten. Wesentlich ist, dass das gewidmete Vermögen

zur beabsichtigten Zweckverfolgung – hier also: in erster Linie zur Erhaltung

der Liegenschaft; in zweiter Linie zur Begünstigung der Destinatäre –, wenn

auch auf geringem Niveau, gerade noch ausreicht (Hausheer/Aebi-Müller, S. 317).

3.5.1

Nach Angaben der Beschwerdeführer wird das Gebäude teilweise wieder

vermietet. Die Mieterschaft hätte gerne einen langjährigen Mietvertrag. Die

Vermietung des ganzen Gebäudes an ein Sanitärgeschäft habe der Stiftung

Brutto-Mietzinseinnahmen von rund Fr. 100'000.- (entsprechend einem

jährlichen Quadratmeter-Preis von Fr. 165.-) gebracht. Die Stiftung habe nach

Rückstellungen jährlich Fr. 21'000.- und im Jahr 2004 sogar Fr. 24'000.-

an die Destinatäre ausgeschüttet. Der jetzige Teilmieter zahle für die Hälfte

des Obergeschosses eine Monatsmiete von rund Fr. 3'500.-, entsprechend einer Jahresmiete

von Fr. 42'000.- bzw. einem jährlichen Quadratmeter-Preis von rund

Fr. 280.-. Die Gewerbeliegenschaft könne sinnvoll genutzt und zu einem

marktüblichen Preis vermietet werden.

Die Beschwerdegegnerin 3 bringt

demgegenüber vor, die Stiftung habe nur einen einzigen Mieter, nämlich ein

Architekturbüro, wobei der Mietzins monatlich Fr. 2'600.- netto betrage.

Die Stiftung erziele damit einen jährlichen Ertrag von nur Fr. 31'200.-

und nicht von Fr. 42'000.-. Das Architekturbüro habe seinerseits einen

Teil der Mietfläche untervermietet. Die genauen Konditionen des

Untermietvertrages kenne die Stiftung jedoch nicht und diese seien auch

irrelevant. – Zu Letzterem ist zu bemerken, dass die Bedingungen der Untermiete

für den (Haupt-)Vermieter nicht ganz unerheblich sind (Art. 262 Abs. 2 lit. a

und b des Obligationenrechts).

3.5.2

Zur Finanzierung von Renovationsarbeiten wurde 1991 die Hypothek von

Fr. 230'000.- um Fr. 150'000.- auf Fr. 380'000.- erhöht. Die

Erfolgsrechnung wies für 2004 einen Reingewinn von Fr. 36'227.35 und für

das Jahr 2005 einen solchen von Fr. 19'830.75 aus (wobei 2005 ein Betrag

von Fr. 6'298.50 für die Projektierung des Neubaus anfiel). In einem

Telefongespräch zwischen einem Stiftungsrat und dem erwähnten Architekturbüro

vom 10. Oktober 2005 erklärte das Architekturbüro, an einer mietweisen Übernahme

der gesamten Liegenschaft nicht interessiert zu sein. Eventuell bestünde die Möglichkeit,

für die freiwerdende Teilfläche im ersten Stock einen zusätzlichen Mieter zu

finden. Entsprechende Interessenten seien angeblich vorhanden. Das Architekturbüro

wolle jedoch erst dann in weitere Verhandlungen eintreten, wenn feststehe, dass

die Stiftung das Mietverhältnis für die bisher gemietete Teilfläche mit dem

Architekturbüro verlängere bzw. eine entsprechende Zusage auf eine noch zu

vereinbarende Periode bestehe. Falls bezüglich der frei werdenden Teilfläche im

ersten Obergeschoss ein Mieter gefunden werden sollte, müsste der Mietvertrag

zwischen der Stiftung und dem Neumieter direkt abgeschlossen werden, da das

Architekturbüro nicht bereit sei, irgendwelche Risiken einzugehen. Am

16.

Februar 2006 wurde mit dem Architekturbüro ein Mietvertrag für

Geschäftsräumlichkeiten mit Mietbeginn vom 1. April 2006 abgeschlossen,

befristet bis zum 30. September 2006. Die Parteien vereinbarten

insbesondere, dass der befristete Mietvertrag ausdrücklich im Hinblick auf ein

"bevorstehendes Bauvorhaben" abgeschlossen werde. Der Brutto-Mietzins

betrug Fr. 2'800.- monatlich. Gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin 3 ist

das Mietverhältnis verlängert worden.

3.5.3

An der Adresse der stiftungseigenen Liegenschaft sind ein Architekturbüro

sowie ein Sanitärgeschäft eingetragen. Beim Sanitärgeschäft handelt es sich um

dasselbe, das zuvor langjährige Mieterin der Stiftung war. Die Adresse der

Firma befindet sich auch gemäss Handelsregister-Eintrag nach wie vor bei der

stiftungseigenen Liegenschaft.

3.5.4

Die Beschwerdegegnerin 3 liess unter anderem eine Rentabilitätsberechnung

für den Fall "Bestandesgarantie" erstellen. Dabei wird von

Umbau-/Renovationskosten von Fr. 500'000.- und Mietzinserträgen nach

Umbau/Renovation von Fr. 87'300.- ausgegangen. Der Ertragswert

(kapitalisierte Mietzinseinnahmen abzüglich Investitionen Umbau/Renovation)

beträgt bei dieser Berechnung Fr. 955'000.-, die Bruttorendite (Verhältnis

Mietzinseinnahmen zu Anlagewert) 2.2 %. Als "Landwert" wird

dabei der Betrag gemäss einer Studie von 2005 eingesetzt. In jener Studie

wurden aber bei der Berechnung des Landwerts die Erstellungskosten für die

Neuüberbauung berücksichtigt. In der Bilanz wurde der Liegenschaftswert demgegenüber

mit Fr. 670'000.- aufgeführt. Der projektierte Neubau hätte

Erstellungskosten von Fr. 8'800'000.- zur Folge. Die Mietzinserträge würden

bei Fr. 650'000.- liegen.

3.5.5

Die Beschwerdegegnerin 3 bringt vor, der Nettoertrag würde bei der Variante

"Bestandesgarantie" gegenüber der jetzigen Situation nicht

verbessert, sondern gar verschlechtert, weshalb dieser Entscheid wirtschaftlich

"völlig unsinnig" wäre. Und: "Bei einer üblichen Bruttorendite

von 6 % müssten Mietzinserträge von gegen CHF 240'000.- p.a. erzielt werden

können!"

3.6

Ob eine

Bruttorendite von 6 % "üblich" ist – so die Beschwerdegegnerin 3

–, kann dahin gestellt bleiben. Vorliegend ist die Höhe einer möglicherweise

erzielbaren Rendite näm­lich irrelevant. Für die Zulässigkeit der Zweckänderung

ist ausschliesslich von Belang, ob der Zweck der Stiftung – hier: in erster

Linie die Erhaltung der Liegenschaft – mit den gegebenen finanziellen Mitteln

realistischerweise noch erreichbar ist oder nicht.

3.7

Die

Vorinstanz hat sich nicht eingehend mit der Abklärung des Sachverhaltes beschäftigt.

Sie hat vielmehr vollumfänglich auf die Darstellung der Beschwerdegegnerschaft

abgestellt, da die Beschwerdeführer den Vorbringen einzig entgegengesetzt

hätten, sie seien der Überzeugung, dass sich die Stiftungsliegenschaft […]

sinnvoll vermieten lasse.

Zwar ist der Untersuchungsgrundsatz durch die

Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten eingeschränkt (§ 7 VRG).

Dies gilt namentlich für Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die

Behörde und welche diese ohne Mitwirkung jener nicht mit vernünftigem Aufwand

erheben könnte (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 4; BGE 124 II 361

E. 2b,

122.

II 385 E. 4c/cc; BGr, 11. Dezember 2002,2A.456/2002,

E. 3.2, www.bger.ch). Genau dies trifft aber vorliegend nicht zu, denn die

Beschwerdeführer weisen zu Recht auf die Schwierigkeiten hin, sich als

Aussenstehende über die wirtschaftliche Situation der Stiftung näher zu

informieren. Dies gilt umso mehr für die Berechnung der finanziellen Auswirkungen

allfälliger Renovationen oder eines Umbaus. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar,

weshalb die Vorinstanz den Sachverhalt von sich aus nicht genauer abklärte, zumal

mehrere Unklarheiten bestehen:

Die von der Beschwerdegegnerin 3 behauptete "intensive

Suche" nach einer neuen Mieterschaft – wovon auch die Vorinstanzen

ausgegangen sind – findet in den Akten keine Stütze. Vielmehr bestehen Zweifel

daran, ob die Stiftung ernsthaft versucht hat, eine Mieterschaft zu finden,

bevor die Neuüberbauung in Betracht gezogen wurde. Gemäss einer Aktennotiz über

ein Telefongespräch der Stiftung mit dem Architekturbüro vom Oktober 2005 waren

damals jedenfalls nach Angaben des Architekturbüros Interessenten vorhanden. Es

versteht sich von selbst, dass die Vermietung einer Liegenschaft, deren Abriss

vorgesehen ist, Schwierigkeiten mit sich bringt und zudem bei den

Mietzinseinnahmen mit Einbussen zu rechnen ist. Es steht somit nicht fest, welcher

Ertrag aus Mieteinnahmen realistischerweise erzielt werden könnte, wenn die

Liegenschaft im Wesentlichen im ursprünglichen Zustand belassen würde und

unbefristete Mietverhältnisse eingegangen würden. Seltsam mutet zudem an, dass

das Sanitärgeschäft, welches zuvor langjährige Mieterin gewesen war, die

Adresse der Firma nach wie vor an der stiftungseigenen Liegenschaft führt.

Insbesondere erscheint sodann unklar, wie sich verschiedene –

baurechtlich zulässige – Möglichkeiten einer Renovation der Liegenschaft bzw.

eines Umbaus im Einzelnen auf die wirtschaftliche Situation der Stiftung

auswirken würden, inklusive einer allfälligen Erhöhung der Hypothek zur

Finanzierung. Die von der Stiftung eingereichte Machbarkeits­studie bzw. die

Rentabilitätsberechnung sind diesbezüglich wenig aussagekräftig: In der

Machbarkeitsstudie wurden nämlich nur drei Varianten einer Neuüberbauung

geprüft. Und die Rentabilitätsberechnung ist kaum von Belang, da – wie oben

erläutert – vorliegend die Höhe einer allfälligen Rentabilität keine Rolle

spielen würde, solange der Erhalt der Liegenschaft finanziell noch gesichert wäre.

Weiter liegt keine von der Revisionsstelle geprüfte Buchhaltung vor. Aus der

vorhandenen Bilanz der Jahre 2004 und 2005 wird sodann nicht klar, wie sich

etwa die Kosten für die Verwaltung von Fr. 11'431.95 bzw.

Fr. 14'040.15 und die Stiftungsratshonorare von jeweils Fr. 13'000.-

zusammensetzen.

3.8

Somit

erweist sich der Sachverhalt als unvollständig abgeklärt, weshalb die Angelegenheit

an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (§ 64 Abs. 1 VRG). Zur umfassenden

Ab­klärung des Sachverhalts wird die Vorinstanz wohl einen unabhängigen Fachbericht

ein­zuholen haben, zumal sich komplexe Fragen betreffend die Finanzen und die

wirtschaft­liche Lage der Stiftung stellen. Dabei könnten verschiedene

Varianten und ihre Auswirkungen auf die finanzielle Lage der Stiftung überprüft

werden; denkbar wäre eine Abstufung der Varianten nach Intensität des baulichen

Eingriffs, etwa beginnend bei der Vermietung des Gebäudes im bestehenden

Zustand. Bei der Variantenbildung wäre insbesondere zu beachten, dass die

geplante Neuüberbauung diejenige Möglichkeit darstellt, welche dem

Stifterwillen am wenigsten entspricht. Falls sich ein Neubau als unumgänglich

erweisen sollte, wäre zunächst jedenfalls ein kleineres Ausmass des Gebäudes zu

prüfen, womit die Erhaltung des Parks bzw. Gartens trotz Neubaus noch

ermöglicht würde.

3.9

Im

Hinblick auf künftige Verfahren sind folgende, nicht bindende Bemerkungen angebracht:

Falls die Erhaltung der Liegenschaft im ursprünglichen Zustand tatsächlich nicht

finanzierbar sein sollte, wäre zunächst eine weniger weit gehende Änderung der

Stiftungsurkunde zu prüfen, beispielsweise, indem die Auflage, "es dürfen

keine baulichen Veränderungen vorgenommen werden", gestrichen würde, um

durch einen Umbau die Vermiet­barkeit der Liegenschaft zu verbessern. Besteht

die ernsthafte Möglichkeit, dass während einer gewissen Zeit nicht verfolgbare

oder in Anspruch genommene Zwecke in absehbarer Zeit wieder aktuell werden, so

kann die neue Regelung auch befristet werden (Riemer, Art. 85/86 N. 12).

Erst nach Prüfung und Verwerfung dieser Möglichkeiten wäre als ultima ratio

eine dauerhafte Zweckänderung in Betracht zu ziehen. Bei Nichterreichen des Stiftungszwecks

ist die Stiftungsaufhebung zwingend subsidiär zur Zweckänderung (Art. 88 Abs. 1

Ziff. 1 ZGB; Grüninger, Art. 88/89 ZGB N. 4; Riemer,

Art. 85/86 N. 38). Der geänderte Stiftungszweck müsste sich am bisherigen

möglichst anlehnen. Massgebend ist, wie der Stifter im Zeitpunkt der Anpassung

den Zweck vernünftigerweise umschreiben würde (Grüninger, Art. 85/86 ZGB

N. 8).

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich,

die Gerichtskosten den drei Beschwerdeführern und den drei Beschwerdegegnern je

zu einem Sechstel aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Die Beschwerdeführer gelten in diesem Verfahren als einfache

Gesellschaft, weshalb sie füreinander solidarisch haften (Bosshart/Kölz/Röhl, § 17

N. 35). Parteientschädigungen sind weder den Beschwerdeführern noch der

Beschwerdegegnerin 3 zuzusprechen, da keine Partei mehrheitlich obsiegt (§ 17

Abs. 2 VRG).

5.

Nach der Regelung von Art. 90 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) sind letztinstanzliche

kantonale Rückweisungsentscheide als Vor- oder Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93

BGG zu qualifizieren (Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich,

Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93 N. 2;

Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2).

Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht

wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren

ersparen würde (lit. b).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Direktion der

Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 20. September 2007 aufgehoben.

Die Angelegenheit wird in Sinn der Erwägungen an die Direktion der Justiz und

des Innern des Kantons Zürich zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zu je 1/6 den drei Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer

Haftung füreinander. Im Übrigen werden sie den drei Beschwerdegegnern zu je 1/6

auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde

in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…