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Entscheid

VB.2007.00479

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00479

20. August 2008Deutsch11 min

(URT.2008.10843)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Mit

Entscheid vom 21. April 2006 wies die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich

das Gesuch von A ab, ihm das Wahlfähigkeitszeugnis als Staatsanwalt zu

erteilen. Zur Begründung teilte sie insbesondere mit, als Juristischer Sekretär

bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich habe er zuerst eine dreimonatige

Stage auf einer Allgemeinen Staatsanwaltschaft zu absolvieren.

B. Gegen

die Verweigerung des Wahlfähigkeitszeugnisses rekurrierte A an die Direktion

der Justiz und des Innern (nachfolgend Justizdirektion). Mit Verfügung

vom 26. Oktober 2006 hob die Justizdirektion die Verfügung

der Oberstaatsanwaltschaft auf und wies die Sache an diese zurück, um

die Beurteilung der "mehrjährigen erfolgreichen Berufstätigkeit"

gemäss § 13 Abs. 2 der Verordnung über das Wahlfähigkeitszeugnis für

Staatsanwältinnen und Staatsanwälte vom 22. Juni 2005 (WahlfähigkeitszeugnisV,

LS 213.23) zu überprüfen.

C. Am 10.

April 2007 lehnte die Oberstaatsanwaltschaft den Antrag von A auf Erteilung des

Wahlfähigkeitszeugnisses für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte erneut ab.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs an die Justizdirektion liess A beantragen, den

Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft vom 10. April 2007 aufzuheben und

diese anzuweisen, ihm das Wahlfähigkeitszeugnis zu erteilen. Die

Justizdirektion wies diesen Rekurs am 11. September 2007 ohne Kostenfolge

ab.

III.

Dagegen liess A am 23. Oktober 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht

erheben und beantragen, den Entscheid der Justizdirektion aufzuheben und die

Oberstaatsanwaltschaft anzuweisen, ihm das Wahlfähigkeitszeugnis für

Staatsanwältinnen und Staatsanwälte zu erteilen, unter Entschädigungsfolgen

zulasten des Kantons Zürich.

Die Oberstaatsanwaltschaft verzichtete unter Hinweis auf ihren Entscheid vom

10.

April 2007 und ihre Stellungnahme in den beiden Rekursverfahren auf

eine weitere Begründung der Beschwerdeantwort; die Justizdirektion verzichtete

auf eine Stellungnahme.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist unter anderem

zulässig gegen letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden, soweit

das Gesetz keine abweichende Zuständigkeit vorsieht oder eine Anordnung als

endgültig bezeichnet (§ 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Anfechtungsobjekt ist vorliegend ein Rekursentscheid

der Justizdirektion, was den Weiterzug an das Verwaltungsgericht grundsätzlich erlaubt

(vgl. § 19b VRG).

Die Vorinstanz behandelte die Sache als personalrechtliche

Angelegenheit. Damit wäre vorliegend nicht die "allgemeine", sondern

die personalrechtliche Beschwerde zulässig (§§ 43 Abs. 1 lit. b

und 74 Abs. 1 VRG). Der Ansicht der Vorinstanz

kann aber nicht gefolgt werden: Die Erteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses begründet

oder gestaltet kein (öffentlich-rechtliches) Arbeitsverhältnis, sondern

bescheinigt lediglich die fachlichen Voraussetzungen für die Wählbarkeit oder

die Ernennung als Staatsanwältin oder Staatsanwalt (vgl. § 1 WahlfähigkeitszeugnisV). Damit ist die Beschwerde als solche im Sinn

von § 41 Abs. 1 VRG entgegenzunehmen.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die (ordentlichen) Staatsanwälte und Staatsanwältinnen

werden von den Stimmberechtigten des Bezirks gewählt (§ 81 Abs. 1 Satz 1

des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 [GVG]). Wählbar ist, wer ein

juristisches Studium an einer schweizerischen Hochschule mit dem Lizenziat oder

an einer ausländischen mit einem vergleichbaren und anerkannten Hochschuldiplom

abgeschlossen hat und über mehrjährige erfolgreiche Berufstätigkeit in Rechtspflege

oder Advokatur verfügt (§ 81 Abs. 2 GVG in der Fassung gemäss Gesetz

über die Teilrevision der Strafprozessgesetzgebung vom 27. Januar 2003, in

Kraft seit 1. Januar 2006 [OS 59, 22 und OS 60, 252]).

Der Regierungsrat erliess gestützt auf § 81 Abs. 2

GVG die Verordnung über das Wahlfähigkeitszeugnis für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte, die zum Erfordernis der mehrjährigen

und erfolgreichen Berufstätigkeit unter anderem Folgendes enthält: Die

Voraussetzungen der mehrjährigen Berufstätigkeit erfüllt, wer (a) eine

mindestens zweijährige Berufsausübung in Advokatur oder Rechtspflege und (b)

die Bearbeitung von Fragen des Strafrechts und Strafverfahrensrechts nachweist

(§ 2 Abs. 1 WahlfähigkeitszeugnisV). Der Nachweis der erfolgreichen

Berufstätigkeit wird erbracht durch (a) Einreichung aktueller Arbeitszeugnisse

oder Mitarbeiterbeurteilungen oder anderer Unterlagen mit vergleichbarem Aussagegehalt

sowie (b) Bewährung während einer einjährigen Kandidatur oder Absolvierung

einer Fähigkeitsprüfung (§ 3 Abs. 1 WahlfähigkeitszeugnisV). In besonderen

Fällen kann die Oberstaatsanwaltschaft die Kandidatur oder Fähigkeitsprüfung

ganz oder teilweise erlassen, wenn auf gleichwertige andere Weise der Nachweis

für die Fähigkeit und Eignung zur pflichtgemässen Amtsführung erbracht wird

(a.a.O. Abs. 2). Gemäss der Übergangsregelung erteilt die

Oberstaatsanwaltschaft den am 1. Januar 2006 (Zeitpunkt des Inkrafttretens der

Verordnung) tätigen Staatsanwälten und

Staatsanwältinnen ein Wahlfähigkeitszeugnis. Während eines Jahres kann sie auch

Personen ein Wahlfähigkeitszeugnis ausstellen, welche die mehrjährige erfolgreiche

Berufstätigkeit im Sinne von §§ 2 und 3 auf gleichwertige andere Weise

nachweisen können (§§ 13 f. WahlfähigkeitszeugnisV).

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, er erfülle aufgrund seiner Berufstätigkeit

sowie der positiven Arbeitszeugnisse und Qualifikationen das Kriterium der

langjährigen und erfolgreichen Berufstätigkeit im Sinn des Gesetzes. Insoweit

die Verordnung eine Kandidatur oder Prüfung verlange, fehle es dafür an einer

genügenden gesetzlichen Grundlage. Diese beiden Möglichkeiten stellten bloss

zwei standardisierte Wege zur Erlangung des Wahlfähigkeitszeugnisses dar,

daneben sei auch die direkte Berufung auf § 81 Abs. 2 GVG möglich. Eine Stage

auf einer Allgemeinen Staatsanwaltschaft, wie sie die Beschwerdegegnerin von

ihm fordere, sei weder im Gesetz noch in der Verordnung verlangt.

Demgegenüber erachten Beschwerdegegnerin und Vorinstanz

die vom Beschwerdeführer geforderte dreimonatige Stage als zulässig und im

Vergleich zum Verfahren der Kandidatur oder der Fähigkeitsprüfung nicht

strenger.

3.2

Aufgrund

des allgemeinen Auftrags, die Gesetze zu vollziehen, ist der Regierungsrat auch

ohne besondere Ermächtigung im zu vollziehenden Gesetz berechtigt, Vollziehungsverordnungen

zu erlassen. Vollziehungsverordnungen dürfen keine materiellen Bestimmungen

enthalten, die nicht schon im Gesetz vorgegeben sind; sie enthalten lediglich

Ausführungen darüber, was bereits durch das Gesetz grundsätzlich bestimmt ist,

und durch sie dürfen keine neuen Rechte und Pflichten der Betroffenen begründet

werden (Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2005, Rz. 419, mit Hinweisen).

3.3

Vorliegend

verlangt das Gesetz neben dem abgeschlossenen juristischen Studium

"mehrjährige erfolgreiche Berufstätigkeit in Rechtspflege oder

Advokatur" (§ 81 Abs. 2 GVG). Aus den Gesetzesmaterialien geht hervor,

dass die fachliche Eignung durch ein Wahlfähigkeitszeugnis sichergestellt, die

(beibehaltene) Volkswahl mit einem Wahlfähigkeitszeugnis verbunden werden

sollte (vgl. Voten Egloff und Notter, Prot. KR 1999–2003, S. 14134 und

14145).

Die Verordnung sieht für die Feststellung der

erfolgreichen Berufstätigkeit (zusätzlich zur Einreichung der Arbeitszeugnisse

oder anderen Unterlagen) die beiden Verfahren der Kandidatur und der

Fähigkeitsprüfung vor. Der Beschwerdeführer hält dafür, dass alleine schon mit

positiven Arbeitszeugnissen, Mitarbeiterbeurteilungen oder Ähnlichem die erfolgreiche

Berufsausübung nachgewiesen und jede darüber hinausgehende Forderung nicht vom

Gesetz gedeckt sei. Es stellt sich die Frage, wie der Nachweis der erfolgreichen

Berufstätigkeit erbracht werden kann und muss.

Das alleinige Abstellen auf Arbeitszeugnisse und ähnliche

Unterlagen erschien dem Regierungsrat als ungenügend, da "die

Rekrutierungspraxis zeige, dass die fachlichen Fähigkeiten und die Eignung für

anspruchsvolle Funktionen", insbesondere wenn diese nicht im Rahmen des

allgemeinen Studiums erlernt werden können, "oft nicht genügend

zuverlässig anhand von Zeugnissen und Qualifikationen beurteilt werden

können" (ABl 2005, 833). Die vom Regierungsrat gewählten Verfahren der

Kandidatur und der Fähigkeitsprüfung mögen taugen, Eignung und Befähigung

sowohl bei internen wie auch bei externen Bewerberinnen und Bewerbern

abzuklären. Zu prüfen ist aber, ob hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht.

Die in § 3 Abs. 1 lit. b

WahlfähigkeitszeugnisV statuierte Verpflichtung, ein Jahr im Betrieb einer

Staatsanwaltschaft zu arbeiten oder eine Prüfung abzulegen, geht über die Anforderungen

von § 81 Abs. 2 GVG hinaus: Das Erfordernis einer Kandidatentätigkeit bei einer

Staatsanwaltschaft widerspricht der Absicht des Gesetzgebers, welche eine

Berufstätigkeit allgemein "in Rechtspflege oder Advokatur" genügen

lässt. Auch das Erfordernis einer Prüfung ist durch das Gesetz nicht gedeckt.

Dem im Gesetz genannten Zusatz erfolgreiche Berufstätigkeit

kann nur die Bedeutung zukommen, dass der Bewerber gute Arbeit geleistet haben

muss. In diesem Sinn hält sich das Verfahren von § 3 Abs. 1 lit. b

WahlfähigkeitszeugnisV nicht an die im Gesetz vorgegebenen Grundzüge für die

Erteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses, vielmehr werden in der Verordnung die

materiellrechtlichen Anforderungen unter dem Titel eines Beweisverfahrens in

gesetzeswidriger Weise erhöht und neue Verpflichtungen auferlegt. Der genannten

Bestimmung ist damit insoweit die Anwendung zu versagen, als eine Kandidatur

oder Fähigkeitsprüfung verlangt wird.

Indem die Verordnung nur in besonderen Fällen auch einen

anderen Nachweis der erfolgreichen Berufstätigkeit zulässt (§ 3 Abs. 2

WahlfähigkeitszeugnisV), engt sie die Möglichkeiten der Bewerber und

Bewerberinnen in unzulässiger Weise ein. Selbst wenn an das Vorliegen der

"besonderen Fälle" keine allzu hohen Anforderungen gestellt würden,

würden damit doch zusätzliche, vom Gesetz nicht verlangte Umstände

vorausgesetzt und die Anforderungen erhöht. Deshalb ist auch § 3

Abs. 2 WahlfähigkeitszeugnisV die Anwendung generell zu versagen.

3.4

Vor dem

Hintergrund der erwähnten Gesetzeswidrigkeit von § 3 Abs. 1 lit. b und

Abs. 2 WahlfähigkeitszeugnisV hält auch die Praxis der Beschwerdegegnerin

zur übergangsrechtlichen Regelung von § 13 Abs. 2

WahlfähigkeitszeugnisV, von in den Besonderen Staatsanwaltschaften tätigen

Juristischen Sekretärinnen und Sekretären eine dreimonatige Stage auf einer

Allgemeinen Staatsanwaltschaft zu fordern, nicht vor dem Gesetz stand.

3.5

Es bleibt

zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den Nachweis der erfolgreichen Berufstätigkeit

aufgrund seiner Erfahrung und der eingereichten Unterlagen erbracht hat. Der Beschwerdeführer

beruft sich dabei insbesondere auf seine Berufserfahrung und die guten Arbeitszeugnisse.

Der Beschwerdeführer war rund 18 Monate als Praktikant

beim Untersuchungsrichteramt Y und Kantonsgericht X, 7 Monate als

Gerichtsschreiber am Kantonsgericht X und rund 20 Monate als Juristischer

Sekretär bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich tätig, bearbeitete dabei

Fragen des Straf- und Strafverfahrensrechts und kann durchwegs positiv lautende

Arbeitszeugnisse vorweisen. Damit erfüllt er das Erfordernis der mehrjährigen

erfolgreichen Tätigkeit in Rechtspflege und Advokatur (offen gelassen werden

kann vorliegend, ob die Wahlfähigkeitszeugnisverordnung insoweit gesetzeskonform

ist, als sie in § 2 Abs. 1 lit. b für die Erteilung des Zeugnisses

die Bearbeitung von Fragen des Straf- und Strafprozessrechts verlangt). Die

Erteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses wurde ihm folglich zu Unrecht verweigert.

3.6

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass die Verweigerung des Wahlfähigkeitszeugnisses § 81

Abs. 2 GVG widerspricht. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.

Da es sich vorliegend nicht um eine personalrechtliche

Angelegenheit handelt (vgl. vorn 1), sind Kosten zu erheben. Ausgangsgemäss

sind diese der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Der vorliegende Entscheid betrifft vor allem die Frage der

gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses.

Damit ist wohl die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im

Sinne von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) an das Bundesgericht gegeben. Hingegen schliesst Art. 83 lit. t

BGG diese aus gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen

Fähigkeitsbewertungen auf dem Gebiet unter anderem der Berufsausübung (vgl. zur

eher ausdehnenden Interpretation dieser Bestimmung BGr, 16. August 2007,

2C_187/2007, und 21. August 2007,2C_313/2007 [beides unter www.bger.ch]).

Insoweit vorliegende Sache als Entscheid über eine Fähigkeitsbewertung

aufgefasst würde, wäre demnach bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

zulässig.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügungen der Direktion der Justiz und des

Innern vom 11. September 2007 sowie der Oberstaatsanwaltschaft vom 10. April

2007.

werden aufgehoben. Die Oberstaatsanwaltschaft wird eingeladen, dem

Beschwerdeführer das Wahlfähigkeitszeugnis für Staatsanwältinnen und

Staatsanwälte zu erteilen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten

werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann im Sinne der Erwägungen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG respektive subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an: …