VB.2007.00522

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00522

7. Februar 2008Deutsch11 min

(URT.2008.10482)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Dr.

med. vet. A führt seit 2004 eine tierärztliche Praxis für Pferde und Kleintiere

in X (Kanton Y), wofür ihm das Departement für Finanzen und Soziales des

Kantons Y am 30. April 2004 die Bewilligung erteilte. Seit 2003 war er

zudem als Assistent in der tierärztlichen Praxis von Dr. C in Z tätig (vgl.

Assistentenbewilligung vom 12. September 2003), welche in der Rechtsform einer

Gesellschaft mit beschränkter Haftung (B GmbH) geführt wird und nebst

Nutztieren auch Pferde und Kleintiere betreut. Nach Erwerb von 50 % der

Stammanteile teilte A dem kantonalen Veterinäramt am 10. Juli 2007 mit,

dass er nunmehr die B GmbH gemeinsam mit C führe. Auf Verlangen des kantonalen

Veterinäramtes reichte er hierauf am 9. August 2007 ein Gesuch um Erteilung

einer heilmittelrechtlichen Detailhandelsbewilligung für eine tierärztliche

Privatapotheke ein.

Das

kantonale Veterinäramt erteilte ihm am 5. November 2007 die Bewilligung

zur Ausübung der tierärztlichen Praxis im Kanton Zürich. Gleichentags erteilte

ihm das Amt die Bewilligung zur Führung einer tierärztlichen Privatapotheke,

hielt aber in Dispositiv-Ziffer 2 fest, dass diese Verfügung "ausschliesslich

für den Detailhandel im Kanton Zürich" gelte und dass "zwischen Ihrer

Praxis im Kanton Zürich und jener im Kanton Y kein Warenfluss an Arzneimitteln

zulässig" sei. Zur Begründung dieser Auflage wurde ausgeführt, heilmittelrechtlich

seien die beiden Betriebe getrennt zu behandeln; der Warenfluss zwischen beiden

Betrieben sei dem Grosshandel gleichzusetzen und bedürfe daher einer Grosshandelsbewilligung

von der Swissmedic.

Erwägungen

II.

Dagegen

erhob A am 23. November 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte,

ihm eine Übergangsbewilligung für den Warenfluss von Pferde- und Kleintiermedikamenten

zwischen den Praxen in Z und in X zu erteilen (1); zudem ersuchte er um

Überprüfung der Verfügung vom 5. November 2007 betreffend seine

tierärztliche Privatapotheke in Z; sinngemäss ersuchte er damit um Aufhebung

von Dispositiv-Ziffer 2 dieser Verfügung bzw. Feststellung, dass er Kleintier-

und Pferdemedikamente für beide Praxen ohne Grosshandelsbewilligung bewirtschaften

dürfe.

Das

kantonale Veterinäramt beantragte dem Verwaltungsgericht am 17. Januar 2008,

die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gemäss § 41

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) beurteilt das

Verwaltungsgericht Beschwerden gegen (kantonal) letztinstanzliche Anordnungen

von (kantonalen) Verwaltungsbehörden, soweit nicht dieses oder ein anderes Gesetz

eine abweichende Zuständigkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig

bezeichnet. Gemäss § 42 VRG ist die Beschwerde unzulässig gegen

Anordnungen, die unmittelbar bei einer Verwaltungsbehörde des Bundes oder beim

Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können. § 43 Abs. 1 VRG

schliesst sodann entsprechend dem Vorbehalt von § 41 Abs. 1 VRG bestimmte

Arten von Streitigkeiten von der Beschwerde aus. Die vorliegende Beschwerde

fällt nicht unter den Ausnahmekatalog von § 43 Abs. 1 VRG. Gleichwohl

stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der Beschwerde unter drei Aspekten;

es fragt sich, ob eine Anordnung vorliege (Begriff der Verfügung), ob diese

letztinstanzlich sei (Zulässigkeit der Direktbeschwerde nach § 19a Abs. 2

VRG) und ob die Angelegenheit nicht in die Zuständigkeit einer Bundesverwaltungsbehörde

falle (Beschwerdeausschluss nach § 42 VRG).

1.2

Nach der

Grundordnung von §§ 19 ff. VRG sind erstinstanzliche Anordnungen zunächst

mit Rekurs an die obere Behörde weiterziehbar, innerhalb der kantonalen Verwaltung

also an die Direktion (Verfügungen von Ämtern) bzw. an den Regierungsrat (Verfügungen

von Direktionen). Im Sinn einer Ausnahme sind nach § 19a Abs. 2 VRG näher

bezeichnete Anordnungen der Gesundheitsdirektion und ihrer Ämter direkt mit

Beschwerde beim Verwaltungsgericht anfechtbar, nämlich Bewilligungen ärztlicher

Privatapotheken (Ziffer 1), Bewilligungen zur Ausübung der Berufe der

Gesundheitspflege (Ziffer 2), Anordnungen zum Vollzug der Betäubungsmittelgesetzgebung

(Ziffer 3) sowie Bewilligungen zum Betrieb von Krankenhäusern (Ziffer 4). Für

die in § 19a Abs. 2 Ziffer 1-4 VRG enthaltenen (bzw. im Rahmen der

Gesetzesrevision 1997) verbliebenen Ausnahmen lassen sich keine Gründe

ausmachen, die ein Abweichen vom Grundsatz der doppelten Rechtsmittelinstanz

rechtfertigen würden; dieser Grundsatz ist nunmehr in Art. 77 Abs. 1 Satz

1.

der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 ausdrücklich verankert worden. Die

genannten Ausnahmen muten eher zufällig an (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 19a N. 3).

Wie das Verwaltungsgericht

schon wiederholt erkannt hat, sind die Tatbestände in § 19a Abs. 2 Ziffern

1.

und 2 VRG daher restriktiv auszulegen. Insbesondere unterliegen Auflagen, die

im Zusammenhang mit der förmlichen Beanstandung von Mängeln in Apotheken und in

ärztliche Privatapotheken verfügt werden, nicht ohne weiteres der Direktbeschwerde

an das Verwaltungsgericht, selbst dann nicht, wenn die Beanstandungen und

Auflagen mit der (Betriebs)-Bewilligung für eine Apotheke bzw. mit der

Bewilligung einer ärztlichen Privatapotheke verbunden werden (vgl. VGr,

VB.2001.0085 vom 13. Juli 2001 und VB.2006.00140 vom 13. Juli 2006 betreffend

Betriebsbewilligung für eine Apotheke, beide unter www.vgrzh.ch; VB.2002.00020

vom 1. April 2002 betreffend Bewilligung einer ärztlichen Privatapotheke).

Unter § 19a Abs. 2 Ziffer 1 VRG fallen vorab Streitigkeiten betreffend die

Berechtigung zur Abgabe von Medikamenten, wie sie sich vor allem im Zusammenhang

mit der Medikamentenabgabe in ärztlichen Praxen der Städte Zürich und

Winterthur ergaben (vgl. RB 1998 Nr. 80, 1999 Nr. 80). § 19a Abs. 2 Ziffer

2.

VRG sodann ist auf die Zulassung zur Berufsausübung ausgerichtet (vgl.

etwa VGr, 21. Dezember 2006, VB.2006.00357, www.vgrzh.ch). Im vorliegenden Fall

ist die Zulässigkeit der Direktbeschwerde an das Verwaltungsgericht (ohne

vorangehendes Rekursverfahren) nach § 19a Abs. 2 Ziffer 1 VRG auch

deswegen fraglich, weil diese Bestimmung lediglich die Bewilligung ärztlicher

Privatapotheken nennt. Die Frage braucht indessen nicht abschliessend beantwortet

zu werden, weil auf die vorliegende Beschwerde aus anderen Gründen nicht einzutreten

ist.

1.3

Mit dem

Beschwerdeantrag 2 ersucht der Beschwerdeführer sinngemäss um Aufhebung von

Dispositiv

Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 5. November 2007 betreffend die Führung

einer tierärztlichen Privatapotheke bzw. Feststellung, dass er Kleintier- und

Pferdemedikamente für beide Praxen ohne Grosshandelsbewilligung bewirtschaften

dürfe. In Dispositiv-Ziffer 2 wird festgehalten, dass diese Verfügung "ausschliesslich

für den Detailhandel im Kanton Zürich" gelte und dass "zwischen Ihrer

Praxis im Kanton Zürich und jener im Kanton Y kein Warenfluss an Arzneimitteln

zulässig" sei. Es fragt sich, ob dieser Hinweis überhaupt eine anfechtbare

Anordnung ist.

Mit anfechtbaren Anordnungen im Sinn von § 19 und § 41

VRG sind Verfügungen gemeint. Die Verfügung ist ein individueller, an den

Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche

Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und

erzwingbarer Weise geregelt wird (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4-31

N. 11 f. mit Hinweisen). Behördliche Äusserungen, die sich zwar an bestimmte Personen

richten, ohne aber Rechtsbeziehungen zu diesen verbindlich festzulegen, fallen

nicht unter den Verfügungsbegriff. Dazu gehören namentlich Mitteilungen,

Hinweise, Auskünfte oder Vorbescheide (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 13).

Die Berechtigung, in Tierarztpraxen Medikamente anzuwenden

und abzugeben, wird sowohl im eidgenössischen Heilmittelrecht wie auch im

kantonalen Gesundheitsrecht geregelt. Gemäss Art. 30 Abs. 1 des

eidgenössischen Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (HMG, SR 812.21)

benötigt eine kantonale Bewilligung, wer Arzneimittel in Apotheken, Drogerien

und anderen Detailhandelsgeschäften abgibt. Unter den Begriff der Apotheken

fallen auch die so genannten Privatapotheken in ärztlichen und offenbar auch in

tierärztlichen Praxen (Thomas Eichenberger/Urs Jaisli/Paul Richli, Basler

Kommentar zum Heilmittelgesetz, Bern 2006, Art. 30 N. 6). Gemäss Art. 30

Abs. 1 lit. a der Tierarzneimittelverordnung vom 18. August 2004 (TAMV, SR

812.212.27) sind die Kantonstierärzte und Kantonstierärztinnen verantwortlich

für die Kontrollen und Inspektionen sowie den Vollzug der

Heilmittelgesetzgebung in tierärztlichen Privatapotheken. Die kantonale Heilmittelverordnung

vom 28. Dezember 1978 (kHMV; LS 812.1) enthält im Abschnitt "Kleinhandelsbetriebe"

(§§ 35 ff.) spezifische Bestimmungen über Privatapotheken der Ärzte (§§ 51

ff.), nicht aber solche über Privatapotheken der Tierärzte. Gemäss § 36

Abs. 1 des kantonalen Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962

(GesundheitsG, LS 810.1) ist für die tierärztliche Tätigkeit eine Bewilligung

der zuständigen Direktion erforderlich. Die nach § 36 Abs. 1 GesundheitsG

zugelassenen Tierärzte sind laut § 37 GesundheitsG und § 9 Satz 1 der

kantonalen Tierärzteverordnung vom 14. Juli 1955 (TierärzteV; LS 811.51)

berechtigt, eine Privatapotheke für Tierheilmittel zu führen. Die

Gesundheitsdirektion regelt durch besondere Weisungen die Anforderungen an die

Privatapotheken sowie den Bezug, die Lagerung und die Abgabe der Arzneistoffe (§ 9

Satz 2 TierärzteV).

Dem Beschwerdeführer ist am 5. November 2005 die

Bewilligung zur Ausübung der tierärztlichen Praxis im Kanton Zürich sowie in

einer gesonderten Verfügung gestützt auf Art. 30 HMG die Bewilligung zur

Führung einer tierärztlichen Privatapotheke erteilt worden. Ob für diese

tierärztliche Privatapotheke überhaupt eine – eigenständige – Bewilligung

erforderlich war, ist angesichts der vorstehend dargelegten gesetzlichen

Regelung fraglich, ist doch die Berechtigung zur Führung einer tierärztlichen

Privatapotheke bereits in der Zulassung zur selbständigen Tätigkeit als

Tierarzt enthalten (§ 37 GesundheitsG, § 9 Satz 1 TierärzteV); Art. 30

HMG schliesst nicht aus, dass die nach dieser Bestimmung erforderliche

Detailhandelsbewilligung bereits generell in der kantonalrechtlichen Zulassung

zur selbständigen tierärztlichen Tätigkeit mitenthalten ist. Dieser Frage

braucht hier aber nicht weiter nachgegangen zu werden. Im vorliegenden Fall ist

einzig streitig, ob der Beschwerdeführer im Hinblick darauf, dass er sowohl in X

(Kanton Y) wie auch in Z/ZH eine tierärztliche Praxis führt, neben der

Detailhandelsbewilligung nach Art. 30 HMG zusätzlich eine

Grosshandelsbewilligung nach Art. 28 HMG benötigt. Das trifft nach Auffassung

des kantonalen Veterinäramtes zu, weshalb das Amt in Dispositiv-Ziffer 2 der

angefochtenen Verfügung einen entsprechenden Hinweis anbrachte. Dabei handelt

es sich indessen um eine Frage, die verbindlich nur von der Swissmedic (Schweizerisches

Heilmittelinstitut; vgl. Art. 68 ff. HMG) entschieden werden kann. Denn

nach Art. 28 Abs. 1 HMG ist dieses Institut für die Erteilung der

allenfalls erforderlichen Grosshandelsbewilligung zuständig; damit ist das

Institut auch für eine abschliessende und verbindliche Beurteilung der Frage

der Bewilligungspflicht zuständig (Eichenberger/Jaisli/Richli, Art. 28 N.

5). Angesichts dieser Zuständigkeitsregelung kommt dem streitbetroffenen

Hinweis in Dispositiv-Ziffer 2 der kantonalen Verfügung vom 5. November

2007 kein Verfügungscharakter zu. Auf den Beschwerdeantrag 2, der auf eine

Überprüfung einer solchen Bewilligungspflicht abzielt, ist daher nicht

einzutreten.

Der Beschwerdeführer hat sich denn auch bezüglich der Frage,

ob eine Grosshandelsbewilligung erforderlich sei, in der Zwischenzeit bereits

an die Swissmedic gewandt. Falls er diesbezüglich einen negativen Bescheid

erhalten würde, könnte er hierüber beim Heilmittelinstitut eine förmliche

Verfügung verlangen und diese mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht

weiterziehen (Art. 84 HMG; vgl. dazu Eichenberger/Jaisli/Richli Art. 85

N. 1 ff.). Weil damit ein Rechtsschutz im Rahmen der Bundesverwaltungsrechtspflege

gesetzlich vorgesehen ist, entfällt die Möglichkeit einer Beschwerde an das

kantonale Verwaltungsgericht (§ 42 VRG).

1.4 Aus den

gleichen Gründen ist auch auf den Beschwerdeantrag 1 nicht einzutreten, mit dem

der Beschwerdeführer die Erteilung einer "Übergangsbewilligung"

verlangt. Nach der dargelegten Rechtslage ist auch die Frage, ob eine

Grosshandelsbewilligung allenfalls in der Form einer "Übergangsbewilligung"

erteilt werden könnte, vom hierfür zuständigen Heilmittelinstitut zu

beurteilen.

Bei diesem Ausgang

rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 800.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 860.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden

auf die Gerichtskasse genommen.

4. Gegen diesen

Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5. Mitteilung

an …