VB.2007.00531

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00531

1. Oktober 2008Deutsch32 min

(URT.2008.10952)

Die Vergabe der strittigen Aufträge weist zwar verschiedene Merkmale einer auf Wettbewerb ausgerichteten öffentlichen Beschaffung auf. Insgesamt überwiegen aber die Elemente, welche einer solchen Beschaffung fremd sind. Dazu gehören insbesondere die nur sehr unbestimmte Umschreibung des Inhalts der geforderten Dienstleistung, die daraus resultierende erschwerte Vergleichbarkeit der Angebote, das Verbot, mit dem Auftrag einen Gewinn zu erzielen und die damit zusammenhängende Offenlegung und Nachprüfung der internen Kostenrechnung (E. 3.5).

Sachverhalt

Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) der

Volkswirtschaftsdirektion führt nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 25. Juni

1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung (AVIG) Massnahmen zur Eingliederung erschwert vermittelbarer

Versicherter durch, unter anderem Motivationssemester nach Abschluss der obligatorischen

Schulpflicht. Die Durchführung der Massnahmen überträgt es Organisationen, die

es für die entstandenen Kosten entschädigt.

Mit Publikationen vom 18. und 25. Mai 2007 eröffnete

das AWA drei Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungsaufträgen für die

Durchführung von Motivationssemestern. Im Verfahren AWA 0710

(Einzeleinsatzplätze) gingen innert Frist 11 Angebote von 7 Anbietern ein,

worauf das Amt mit Verfügung vom 22. November 2007 allen 7 Anbietern Teilaufträge

erteilte. Der Entscheid wurde den Teilnehmern unter dem gleichen Datum schriftlich

mitgeteilt und am 30. November 2007 publiziert.

Das Laufbahnzentrum der Stadt Zürich hatte drei Angebote

für Teilaufträge eingereicht, nämlich "AWA 0710 JobPlus", "AWA

0710 JobPlus Standard" und "AWA 0710 JobPlus Detailhandel".

Gemäss dem Entscheid des AWA erhielt es den Auftrag für das Angebot "AWA

0710 JobPlus", nicht jedoch für die zwei andern Teilaufträge.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 3. Dezember 2007 erhob das

Laufbahnzentrum der Stadt Zürich gegen den Entscheid des AWA betreffend

Ablehnung der Angebote "AWA 0710 JobPlus Standard" und "AWA 0710

JobPlus Detailhandel" Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Es beantragte:

"1. Die angefochtenen

Verfügungen vom 22.11.2007 betreffend AWA 0710

Motivationssemester-Einzeleinsatzplätze "JOB PLUS Detailhandel" und

AWA 0710 Motivationssemester-Einzeleinsatzplätze "JOB PLUS Standard"

seien aufzuheben.

2.

Vorfrageweise sei über

die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu entscheiden, eventualiter ist die

Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zürich weiterzuleiten.

3.

Der Beschwerde sei die

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

4.

Die Akten der

Vorinstanz seien zu edieren und der Beschwerdeführerin sei Akteneinsicht mit anschliessender

Gelegenheit zur weiteren Antragstellung und Begründung gestützt auf Art. 56

Abs. 1 VRG zu gewähren, falls das angerufene Gericht die Zuständigkeit

bejaht.

5.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates."

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2007 zog die

Beschwerdeführerin ihr Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zurück.

Unter Hinweis auf ein entsprechendes Einvernehmen mit der Gegenpartei ersuchte

sie darum, vorweg über die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu

entscheiden und den Schriftenwechsel einstweilen auf diese Frage zu beschränken.

Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2007 wurde

vom Rückzug des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung Vormerk genommen und

festgestellt, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt.

Am 4. Februar 2008 reichte der Beschwerdegegner seine

auf die Frage der Zuständigkeit beschränkte Stellungnahme ein und beantragte,

es sei auf die Beschwerde einzutreten, eventualiter sei diese an den Regierungsrat

weiterzuleiten.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Entsprechend

dem Antrag der Parteien ist zweckmässigerweise vorweg darüber zu entscheiden,

ob das Verwaltungsgericht zur Behandlung der Beschwerde zuständig ist.

Über weitere formelle Fragen, insbesondere den Antrag der

Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Ergänzung der Beschwerdeanträge zu

gestatten (vgl. dazu Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 54

N. 5 und § 56 N. 8), ist allenfalls später zu urteilen.

1.2

Anordnungen

einer kantonalen Amtsstelle können grundsätzlich mit Rekurs an die obere

Behörde weitergezogen werden (§ 19 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Demgemäss steht gegen Entscheide des AWA

der Rekurs an die Volkswirtschaftsdirektion zur Verfügung. Soweit der

angefochtene Entscheid als solcher der Volkswirtschaftsdirektion zu gelten hat,

ist der Rekurs an den Regierungsrat gegeben (§ 19a VRG); in diesem Sinn

lauten die Eventualanträge der Parteien, welche für den Fall der

Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts um Weiterleitung der Beschwerde an den

Regierungsrat ersuchen.

Anders verhält es sich, wenn eine Verfügung angefochten

wird, die in Anwendung des öffentlichen Beschaffungsrechts, insbesondere der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) und der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV),

ergangen ist. Derartige Entscheide kantonaler oder kommunaler Auftraggeber

können gestützt auf Art. 15 IVöB sowie § 2 des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) unmittelbar mit

der Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, § 41 N. 22). Die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde hängt somit

davon ab, ob der angefochtene Entscheid eine öffentliche Beschaffung im Sinn

der genannten Vorschriften betrifft.

1.3

In der Ausschreibung hatte der

Beschwerdegegner sein Vorgehen als Submission im offenen Verfahren und deren Gegenstand

als Dienstleistungsauftrag bezeichnet. In der Rechtsmittelbelehrung erklärte er

dann allerdings: "Das vorliegende Verfahren ist nicht der Gesetzgebung

über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt. Die Bestimmungen über den

Rechtsschutz gemäss Art. 15–18 IVöB gelangen nicht zur Anwendung."

Ebenso enthalten die Ausschreibungsunterlagen den Hinweis:

"Das vorliegende

Verfahren ist nicht der Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen

unterstellt (Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen IVöB und

Submissionsverordnung SVO). Das Verfahren orientiert sich inhaltlich an dieser

Gesetzgebung und die entsprechenden Bestimmungen werden analog angewendet, um

eine Gleichbehandlung der Anbieter zu gewährleisten. Nicht zur Anwendung gelangen

insbesondere die Bestimmungen über den Rechtsschutz gemäss Art. 15–18

IVöB."

Im Übrigen entsprechen Ausschreibung und

Ausschreibungsunterlagen in formeller und inhaltlicher Hinsicht (Ablauf des Verfahrens,

Festlegung von Eignungs- und Zuschlagskriterien etc.) weitgehend den

Anforderungen eines Submissionsverfahrens.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Zuteilung

der strittigen Aufträge den Vorschriften des Vergaberechts unterstehe und das

Verwaltungsgericht zur Behandlung der Beschwerde zuständig sei. Die

Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen finde

gemäss Art. 6 Abs. 2 im nicht von den Staatsverträgen erfassten Bereich

auf alle Arten von öffentlichen Aufträgen Anwendung. Auch müsse die Behörde,

wenn sie faktisch ein Submissionsverfahren durchführe, nach Treu und Glauben

auf diesem Vorgehen behaftet werden und könne sich nicht durch eine negative

Rechtsmittelbelehrung der Anwendung des zugehörigen Rechtsmittelverfahrens

entziehen.

Der Beschwerdegegner erklärt in der Beschwerdeantwort,

dass er es begrüssen würde, wenn Beschwerden betreffend Ausschreibungsverfahren

zu arbeitsmarktlichen Massnahmen direkt durch das Verwaltungsgericht beurteilen

würden. Er beantragt daher ebenfalls, es sei auf die Beschwerde einzutreten.

Die Zuständigkeit des Gerichts ist von Amtes wegen zu

prüfen. Trotz der übereinstimmenden Anträge der Parteien muss daher geklärt

werden, ob das Verfahren eine öffentliche Beschaffung zum Gegenstand hat und

die direkte Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist.

2.

2.1

Die Eingliederung von Versicherten der

Arbeitslosenversicherung, die aus Gründen des Arbeitsmarkts erschwert vermittelbar

sind, wird gemäss Art. 59 Abs. 2 AVIG mit arbeitsmarktlichen

Massnahmen gefördert. Zu diesen Massnahmen zählen u.a. Motivationssemester für

Versicherte, die nach Abschluss der schweizerischen obligatorischen Schulpflicht

einen Ausbildungsplatz suchen (Art. 64a Abs. 1 lit. c AVIG). Die

Versicherten haben auf Weisung der zuständigen Amtsstelle an arbeitsmarktlichen

Massnahmen teilzunehmen, die ihre Vermittlungsfähigkeit fördern (Art. 17 Abs. 3

lit. a AVIG). Sie erhalten während dieser Zeit die üblichen

Versicherungsleistungen bzw., wenn sie während der Wartezeit (Art. 6 Abs. 1

AVIV in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 lit. a und Art. 18 Abs. 2

AVIG) an einem Motivationssemester teilnehmen (Art. 6 Abs. 1ter

AVIV), einen Unterstützungsbeitrag von durchschnittlich Fr. 450.- pro Monat (Art. 97b

AVIV; vgl. das Kreisschreiben des seco über die arbeitsmarktlichen Massnahmen vom

Januar 2006).

Den Organisatoren der Beschäftigungsmassnahmen erstattet

die Versicherung die nachgewiesenen notwendigen Kosten für deren Durchführung (Art. 64b

Abs. 1 AVIG). Die anrechenbaren Kosten und der Abrechnungsmodus sind in Art. 97

AVIV sowie im Kreisschreiben des seco über die Vergütung von arbeitsmarktlichen

Massnahmen vom Januar 2006 und der Finanzweisung für Beschäftigungsmassnahmen

der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich näher umschrieben (vgl. ferner

die Verordnung des EVD vom 30. Juni 2005 über die Vergütung von

arbeitsmarktlichen Massnahmen, SR 837.022.531).

Da den Organisatoren nur die notwendigen Kosten vergütet

werden, dürfen diese mit der Durchführung der Motivationssemester keinen Gewinn

erzielen (Kreisschreiben des seco über die Vergütung von arbeitsmarktlichen

Massnahmen). Die bei andern Beschäftigungsmassnahmen zum Teil statuierte

zusätzliche Beschränkung, dass nur öffentliche oder nicht gewinnorientierte

private Institutionen als Organisatoren auftreten dürfen, um die Privatwirtschaft

nicht unmittelbar zu konkurrenzieren (Art. 64a Abs. 1 lit. a AVIG;

Kreisschreiben des seco über die arbeitsmarktlichen Massnahmen), gilt für

Motivationssemester nicht; bei diesen kommen daher auch andere private

Unternehmungen als Auftragnehmer in Frage.

2.2

Im Kanton

Zürich ist das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) der Volkswirtschaftsdirektion

zuständige Amtsstelle für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (§ 2

des Einführungsgesetzes zum Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 27. September

1999, LS 837.1, [EG-AVIG]; § 1 der Verordnung der

Volkswirtschaftsdirektion zum Einführungsgesetz, vom 26. Oktober 2000, LS

837.

). Es nimmt gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. h AVIG zu den

Beitragsgesuchen der Organisatoren arbeitsmarktlicher Massnahmen Stellung und

sorgt für ein bedarfsbezogenes und ausreichendes Angebot an solchen Massnahmen.

Zu diesem Zweck schliesst es mit den Organisatoren Leistungsvereinbarungen ab (§ 3

Abs. 1 EG-AVIG; vgl. für den vorliegenden Fall die Ausschreibungsunterlagen,

und die Muster-Leistungsvereinbarung).

3.

3.1

Die

Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen findet gemäss

ihrem Art. 6 einerseits auf die in den Staatsverträgen definierten

Aufträge Anwendung (Abs. 1). Massgeblich sind dabei die in Anhang 1 Annex

4.

zum GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA) sowie in Anhang VI

des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft

und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen

Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen) festgelegten Dienstleistungen, die

anhand der Provisional Central Product Classification (CPC) der Uno von 1991

abgegrenzt werden. Soweit ersichtlich, fallen Dienstleistungen der vorliegend

beurteilten Art nicht in den Anwendungsbereich der beiden Abkommen;

insbesondere fallen Bildungsmassnahmen (CPC Nr. 92) und soziale

Dienstleistungen (CPC Nr. 933) nicht unter die Aufzählungen.

In dem von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich findet

die Interkantonale Vereinbarung gemäss Art. 6 Abs. 2 auf "alle

Arten von öffentlichen Aufträgen" Anwendung. Unterstellt sind damit

insbesondere alle Arten von Dienstleistungsaufträgen, unabhängig davon, ob

diese in einer der genannten Aufzählungen enthalten sind. Vorausgesetzt ist

jedoch auch in diesem Fall, dass die fraglichen Geschäfte überhaupt öffentliche

Beschaffungen sind. Das trifft z.B. nicht zu, wenn das Gemeinwesen Leistungen

nicht "einkauft", sondern "verkauft", indem es einem

Interessenten Rechte einräumt und dafür eine Entschädigung erhält (BGE 125 I

209.

E. 6; vgl. RB 2000 Nr. 65 = ZBl 102/2001, S. 96 = BEZ 2000 Nr. 44;

VGr, 20. Juni 2002, VB.2001.00404, www.vgrzh.ch; 19. Oktober 2005,

VB.2005.00155, www.vgrzh.ch = BEZ 2006 Nr. 14). Weitere Einschränkungen,

welche vorliegend nicht von Bedeutung sind, betreffen den Kauf und die Miete

von Liegenschaften sowie den Kauf von elektrischer Energie (RB 2001 Nr. 45 =

VGr, 6. Juni 2001, VB.2000.00406, www.vgrzh.ch).

3.2

Eine

Vergabestelle hat nicht die Möglichkeit, eine Beschaffung freiwillig dem Vergaberecht

zu unterstellen. Zwar kann sie auch in Bereichen, die den Vorschriften des Beschaffungsrechts

nicht unterstehen, eine Ausschreibung durchführen und Offerten interessierter

Anbieter einholen. Der aus diesem Vorgehen resultierende Beschaffungsentscheid

ist jedoch nicht mit einer direkten Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss

Art. 15 IVöB und § 2 IVöB-BeitrittsG anfechtbar (VGr, 6. Juni

2001, VB.2000.00406, E. 4g, www.vgrzh.ch). Aus der Tatsache, dass der

Beschwerdegegner ein Ausschreibungsverfahren durchgeführt hat, das faktisch

einer Submission entsprach, kann daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin

keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden

Beschwerde abgeleitet werden.

3.3

Die hier

beurteilten Aufträge weisen verschiedene Merkmale auf, die für das Vorliegen

einer öffentlichen Beschaffung sprechen. Die Auftragnehmer verpflichten sich

dem Staat gegenüber zum Erbringen einer Dienstleistung und werden von ihm dafür

entschädigt; es besteht insoweit das für öffentliche Aufträge typische

Austauschverhältnis, bei welchem der Staat von ihm benötigte Leistungen

"einkauft". Sodann herrscht zwischen den Anbietern eine

Wettbewerbssituation; der Staat erhält eine grössere Zahl von Angeboten, die

sich in Inhalt und Preis unterscheiden und unter denen er die für seine

Bedürfnisse geeignetsten auswählt. Schliesslich entspricht auch die

Interessenlage des Kantons den Zielsetzungen des Vergaberechts (vgl. Art. 1

Abs. 3 IVöB): Die wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel

besitzt angesichts des vom Beschwerdegegner genannten Volumens

arbeitsmarktlicher Beschäftigungsmassnahmen von ca. Fr. 100 Millionen im Jahr

zweifellos hohe Priorität. Und der wirksame Wettbewerb unter den Anbietenden,

deren Gleichbehandlung sowie die Transparenz des Vergabeverfahrens dienen

sowohl der Wirtschaftlichkeit als auch der verfassungsrechtlich gebotenen

Fairness im Umgang mit den Interessenten (Art. 29 der Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999; BV).

3.4

Daneben

finden sich auch Elemente, die für eine vergaberechtliche Beschaffung nicht

typisch sind:

3.4.1

Die Erteilung des Dienstleistungsauftrags erfolgt mittels einer

"Leistungsvereinbarung", die wohl als öffentlichrechtlicher

Vertrag zu qualifizieren ist. Sie betrifft einen öffentlichrechtlich

normierten Gegenstand und hat direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe

zum Gegenstand (BGE 128 III 250 E. 2; dazu Yvo Hangartner, AJP 2002, S.

1497.

f.; vgl. auch VGr, 10. Juli 2008, VK.2006.00007, E. 1,

www.vgrzh.ch).

Dieser Umstand steht jedoch der Durchführung eines

Vergabeverfahrens nicht entgegen. Zwar werden die in einem Submissionsverfahren

vergebenen Aufträge im Anschluss an den Zuschlag mehrheitlich mittels

privatrechtlicher Verträge geregelt, doch ist dies kein notwendiges Merkmal

einer öffentlichen Beschaffung (vgl. Martin Beyeler, Der objektive

Geltungsbereich des Vergaberechts, Gedanken zum Begriff des öffentlichen Auftrags,

in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.] Aktuelles Vergaberecht 2008,

Zürich 2008, S. 72 Fn. 16, S. 110 f.). Vergabeverfahren werden oft auch in

Bereichen durchgeführt, in welchen der Auftrag mit verwaltungsrechtlichem

Vertrag erteilt wird. So werden Aufträge für die Durchführung der

Kehrichtabfuhr in den Gemeinden regelmässig in einem Submissionsverfahren

vergeben (VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00111; 25. Januar 2006,

VB.2005.00200, www.vgrzh.ch; dazu BGr, 23. Februar 2007,2P.70/2006,

www.bger.ch; VGr, 27. Oktober 2004, VB.2003.00238, www.vgrzh.ch; RB 2000

Nr. 63 = VGr, 7. Dezember 2000, VB.2000.00183, www.vgrzh.ch = BEZ 2001 Nr.

13), obschon die Rechtsprechung Verträge dieser Art als öffentlichrechtlich qualifiziert

(VGr, 10. Juli 2008, VK.2006.00007, E. 1; 15. Juni 2006,

VK.2006.00003, E. 1.1, www.vgrzh.ch).

3.4.2

Die Vergütung, welche die Organisatoren der arbeitsmarktlichen Massnahmen

für ihre Tätigkeit erhalten, stellt nach der Auffassung des Beschwerdegegners

eine Subvention dar. Das Gesetz spricht von "Beitragsgesuchen"

(Art. 85 Abs. 1 lit. h AVIG). Das Kreisschreiben des seco über die

arbeitsmarktlichen Massnahmen bezeichnet die Kostenbeiträge an Unternehmen, die

im Rahmen von Motivationssemestern Versicherte beschäftigen, als Subventionen

und schliesst daraus, dass diese nicht der Mehrwertsteuer unterliegen. In der

Leistungsvereinbarung, welche das AWA mit den ausgewählten Anbietern abschliesst,

werden als Rechtsgrundlagen (Ziff. 1) allerdings nur die Erlasse und Kreisschreiben

des Arbeitslosenversicherungsrechts sowie das VRG genannt; das Staatsbeitragsgesetz

wird nicht ausdrücklich erwähnt. Das Amt geht dabei möglicherweise davon aus,

dass diese Zahlungen schon von Bundesrechts wegen als Subventionen gelten.

Die Rechtsprechung hatte erst vereinzelt Gelegenheit, zum Verhältnis

zwischen der Ausrichtung von Subventionen und öffentlichem Beschaffungsrecht

Stellung zu nehmen. So hat die Eidgenössische Rekurskommission für das

öffentliche Beschaffungswesen Finanzhilfen an Schulen im Rahmen eines

Gesundheitsförderungsprogramms nicht nach den Bestimmungen des Vergaberechts

beurteilt, weil für die Ausrichtung der Beiträge keine Gegenleistung zu

erbringen war; es fehlte daher am synallagmatischen Charakter, welcher

öffentliche Aufträge kennzeichnet (VPB 64.60, E. 1; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, Zürich 2007,

N. 121 und 788; Beyeler, S. 65 und 98 f.). Mehrere kantonale Gerichte

gingen sodann davon aus, dass die Ausschreibung von Transportleistungen nach

dem Personenverkehrsrecht des Bundes und die mit diesen zusammenhängenden Abgeltungen,

die als Subventionen ausgestaltet sind, nicht dem Vergaberecht unterliegen

(vgl. die Zusammenstellung bei Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 140 f.). Für das

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich war dabei allerdings ausschlaggebend,

dass das Bundesrecht die Ausschreibung und das dabei zu beachtende Verfahren

spezialgesetzlich regelt; für die Anwendung kantonalen bzw. interkantonalen

Vergaberechts blieb derart kein Spielraum (RB 1999 Nr. 64 = BEZ 2000 Nr. 9

E. 3).

In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass die

Abgeltung einer Leistung mit dem Mittel der Subvention nicht von vornherein

gegen die Anwendung des Vergaberechts spreche. Abzustellen sei vielmehr auf das

Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, d.h. auf den synallagmatischen

Charakter des Geschäfts (vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 142, 788; Beyeler,

S. 72 Fn. 17 unter Hinweis auf weitere Lehrmeinungen, S. 109) bzw. darauf, ob

das Geschäft für den Leistungserbringer kommerzieller Natur sei (Beyeler, S. 99

Fn. 82). Auch der erläuternde Bericht des Eidg. Finanzdepartements zum

Vorentwurf vom 30. Mai 2008 für eine Totalrevision des Bundesgesetzes über

das öffentliche Beschaffungswesen (VE-BoeB) geht davon aus, dass zwar die Erteilung

von Finanzhilfen nach Art. 3 Abs. 1 des Subventionsgesetzes

(Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen [SuG])

keine Beschaffung darstelle, da mit diesen Zahlungen lediglich eine vom

Empfänger gewählte Aufgabe gefördert werde; für Abgeltungen nach Art. 3 Abs. 2

SuG sei das Beschaffungsrecht dagegen anwendbar, soweit diesen ein

Leistungsaustausch zugrunde liege (Erl. Bericht S. 27, zu Art. 3 Abs. 1

VE-BoeB).

Mit Blick auf die Zielsetzungen des Vergaberechts erscheint

diese Rechtsauffassung als zutreffend. Benötigt der Staat zur Erfüllung seiner

Aufgaben Dienstleistungen, die er von privaten Anbietern erbringen lässt und

für welche er ein volles Entgelt zahlt, so handelt es sich dabei in der Regel

um öffentliche Beschaffungen. Dass das Entgelt aufgrund anderer Rechtsgrundlagen

in die Form einer Subvention gekleidet wird, kann für sich allein nicht ausschlaggebend

sein.

Entsprechend verhält es sich mit den vorliegend vergebenen

Aufträgen. Die Anbieter übernehmen diese freiwillig und werden dafür

entschädigt (zur Einschränkung, dass sie dabei keinen Gewinn erzielen dürfen,

vgl. hinten E. 3.4.6). Aufträge dieser Art könnten in anderem Zusammenhang

auch mit "gewöhnlichen" privat- oder öffentlichrechtlichen Verträgen

erteilt werden. Dass hier stattdessen Staatsbeitragsrecht zur Anwendung

gelangt, steht der gleichzeitigen Geltung des Vergaberechts nicht entgegen.

3.4.3

Die Dienstleistung wird vorliegend nicht direkt gegenüber dem Staat,

sondern in dessen Auftrag gegenüber Dritten (den Arbeitslosen) erbracht.

Auch dies spricht nicht gegen das Vorliegen einer öffentlichen Beschaffung.

Wesentlich ist in diesem Zusammenhang nicht, wer die Leistung empfängt, sondern

wer als deren Besteller auftritt (vgl. Beyeler, S. 74 f.). In diesem Punkt

unterscheidet sich die hier beurteilte Situation von der Zulassung privater

Organisationen als Erbringer von Spitex-Leistungen; dort tritt das Gemeinwesen

nicht als Besteller der Leistungen auf, und das Verwaltungsgericht hat die

Zulassung der Leistungserbringer daher nicht als Vergabe eines öffentlichen

Auftrags anerkannt (RB 2000 Nr. 64 = ZBl 2001, S. 97 = BEZ 2000 Nr. 57).

Anderseits wurden Aufträge der Polizei für das Abschleppen von Pannen- und

Unfallfahrzeugen nicht generell vom Geltungsbereich des Beschaffungsrechts

ausgenommen, obschon die Leistung dabei in erster Linie dem Fahrzeuginhaber

erbracht wird; das Beschaffungsrecht wurde nur dort nicht angewandt, wo die

Polizeiorgane die Abschleppaufträge in Stellvertretung des Fahrzeuginhabers

erteilen, dieser also selber als Besteller zu betrachten ist (VGr, 19. Oktober

2005, VB.2005.00155, E. 3.2.1 = BEZ 2006 Nr. 14; 29. August 2007,

VB.2007.00258, E. 1.2, www.vgrzh.ch). Im gleichen Sinn geht der

erläuternde Bericht zu Art. 3 Abs. 1 VE-BoeB davon aus, dass die

Anwendung des Bundesbeschaffungsrechts nicht davon abhängt, ob die Leistung

einem Dritten oder direkt der Beschaffungsstelle erbracht wird; in den Geltungsbereich

des BoeB fällt danach z.B. auch ein staatlicher Auftrag zur Beratung von start-up

Unternehmen (erläuternder Bericht, S. 27).

3.4.4

Der Inhalt der Dienstleistung, die von den Auftragnehmern zu

erbringen ist, wird in den Ausschreibungsunterlagen nur sehr unbestimmt

umschrieben. Vorgegeben ist das Ziel, die Teilnehmer an den Motivationssemestern

bei der Eingliederung in den Arbeitsmarkt zu unterstützen. Die dabei

anzuwendenden Mittel sind jedoch nur sehr vage bestimmt; unter anderem sollen

schulische Lücken in den Schwerpunkten Sprache und Mathematik geschlossen, die

persönlichen und sozialen Schlüsselqualifikationen der Teilnehmenden gefördert

und durch Einzeleinsätze in Betrieben praktische Berufserfahrungen gesammelt

werden. Verlangt werden dabei Mindestanteile des Beschäftigungs- (60 %)

und Bildungsteils (20 %), und es werden in allgemeiner Form weitere

Randbedingungen gesetzt. Die Ausgestaltung der Massnahmen ist jedoch in weitem

Mass den Anbietern überlassen.

Die Anbieter haben ihren Offerten denn auch offenbar sehr

unterschiedliche Konzepte zugrunde gelegt. Die diesbezüglichen Unterlagen

wurden dem Gericht zwar nicht eingereicht, doch weisen die grossen Abweichungen

in den Kosten pro Teilnehmer-Tag von Fr. 42.68 bis Fr. 113.-- deutlich in

diese Richtung (Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens AWA 0710). Dieses

Vorgehen mag zweckmässig sein, um dem Beschwerdegegner eine Vielfalt an

Kurskonzepten zur Auswahl zu bieten; den Anforderungen eines Vergabeverfahrens

an die Vergleichbarkeit der Angebote wird es indessen kaum gerecht. Insofern

unterscheidet sich das vorliegende Verfahren auch von einer früher beurteilten

Ausschreibung des Beschwerdegegners, welche Sprachkurse für Stellensuchende

betraf und vom Verwaltungsgericht ohne Weiteres als Durchführung einer

öffentlichen Beschaffung anerkannt wurde (VGr, 26. September 2007,

VB.2005.00495, www.vgrzh.ch).

Im Rahmen einer öffentlichen Beschaffung kann zwar eine

sogenannte "funktionale Ausschreibung" durchgeführt werden, bei

welcher nur das Beschaffungsziel festgelegt wird, ohne den Gegenstand und

Umfang der Leistung bereits abschliessend zu umschreiben (RB 1999 Nr. 69 = BEZ

1999.

Nr. 15, E. 4b; vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 250 ff.). Dieser

Ausschreibungsmethode sind jedoch Grenzen gesetzt, soll das Erfordernis der

Vergleichbarkeit der Angebote nicht völlig ausser Acht geraten. Ob im vorliegenden

Fall anhand der Leistungsumschreibung der Ausschreibungsunterlagen eine den

Ansprüchen des Vergabeverfahrens genügende Vergleichbarkeit der Offerten

herbeigeführt werden kann, erscheint fraglich. Die Frage braucht hier nicht

abschliessend geklärt zu werden; festzuhalten ist jedenfalls, dass die gewählte

Umschreibung des Auftrags für ein Vergabeverfahren keineswegs typisch ist.

3.4.5

Aufgrund der Leistungsvereinbarung, die mit den Auftragnehmern

abgeschlossen wird, hat die vergebende Amtsstelle die Befugnis, den Umfang

der Leistungen an den effektiven Bedarf anzupassen. Die Anbieter erhalten

wegen der nicht vorhersehbaren Entwicklung des Arbeitsmarktes keine Zusicherung

bezüglich des Volumens der ausgeschriebenen Leistung (Ziff. 7.4), anderseits

besteht dafür die Option von Zusatzaufträgen im Fall eines höheren Bedarfs

(Ziff. 11.1). Ferner soll bei mehrjährigen Verträgen eine jährliche Anpassung

des Volumens stattfinden (Ziff. 7.7).

Regelungen dieser Art sind in einem Vergabeverfahren nicht

von vornherein unzulässig (vgl. § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1

lit. g SubmV; zu Optionen und Rahmenvereinbarungen vgl. Beyeler, S. 125).

Problematischer ist, dass aus den Ausschreibungsunterlagen und den

Zuschlagsentscheiden überhaupt nicht ersichtlich wird, welches Volumen die

vorgesehenen Aufträge aufweisen; weder das Gesamtvolumen noch die auf jeden

Auftragnehmer entfallenden Anteile werden genannt. Diese Angaben sind in einem

Vergabeverfahren unverzichtbar, selbst wenn sie nur als Rahmengrössen gelten

sollen und unter bestimmten Voraussetzungen unter- oder überschritten werden

dürfen. Dieser Mangel spricht allerdings nicht gegen die Anwendung des

Beschaffungsrechts, sondern wäre im Rahmen der materiellen Prüfung zu beheben.

3.4.6

Eine Besonderheit der vorliegenden Ausschreibung besteht sodann darin, dass

die Anbieter aus den Aufträgen keinen Gewinn erzielen dürfen (vorn, E. 2.1).

Das Vergaberecht dient u.a. der Verwirklichung der

Wirtschaftsfreiheit (Art. 27, 94 und 95 BV), auf welche sich das Binnenmarktgesetz

in seinem Ingress ausdrücklich beruft (vgl. die Botschaft des Bundesrats

zum Binnenmarktgesetz, BBl 1995 I 1254, 1261 f.; René Rhinow/Gerhard

Schmid/Giovanni Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 19 N. 24;

ferner den erläuternden Bericht zum VE-BoeB, S. 93). Die Wirtschaftsfreiheit

schützt die private Erwerbstätigkeit (Art. 1 Abs. 3 des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt, Binnenmarktgesetz

[BGBM]), d. h. die wirtschaftliche Betätigung, die auf Erzielung eines

Erwerbseinkommens oder eines Gewinns gerichtet ist (Klaus A. Vallender, St.

Galler Kommentar zu Art. 27 BV, N. 8; René Rhinow, in Kommentar zur

BV 1874, Art. 31 N. 70). Ihren Schutz geniessen zwar auch

Tätigkeiten, die ohne Gewinnabsicht erfolgen und lediglich die Selbstkosten

decken wollen (Vallender, a.a.O.; Rhinow, Art. 31 N. 71), doch steht

dieser Schutzbereich nicht im Vordergrund. Ein generelles Gewinnverbot stellt

in dem auf Wettbewerb ausgerichteten (Art. 1 Abs. 3 lit. a IVöB; Art. 1

Abs. 1 lit. b BoeB; Art. 1 f., 5 und 9 BGBM) Vergabeverfahren

zweifellos einen Fremdkörper dar.

Das Gewinnverbot macht einen Preis-Leistungs-Wettbewerb

zwar nicht von vornherein überflüssig. Wie die Resultate der durchgeführten

Ausschreibungen zeigen, weisen die offerierten Kosten pro Teilnehmer-Tag grosse

Unterschiede auf. Bei der strittigen Ausschreibung AWA 0710 beliefen sich die

Offertpreise auf Fr. 42.68 bis Fr. 113.- (Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens

AWA 0710), und bei den parallelen Ausschreibungen AWA 0711 und AWA 0712 betrugen

die Preisspannen Fr. 95.70 bis 125.71 bzw. Fr. 88.23 bis 128.61 (Publikation

der Zuschlagsentscheide). Diese ungleichen Kosten werden offenbar durch die Art

der erbrachten Leistung und wohl auch durch die interne Struktur der Anbieter

bestimmt. Die offerierten Tagesansätze erhalten damit zumindest teilweise die

Funktion von Offertpreisen, und es ist zweifellos sinnvoll, die Angebote –

nebst der qualitativen Beurteilung – auch anhand dieser Aufwendungen zu bewerten.

Ein solcher Preis-Leistungs-Wettbewerb ist jedoch ohne weiteres auch ausserhalb

eines formellen Vergabeverfahrens möglich.

Dass die Anbieter mit den erhaltenen Aufträgen keinen

Gewinn erzielen dürfen, bedeutet ferner nicht, dass sie kein wirtschaftliches

Interesse am Erhalt des Auftrags hätten. Selbst wenn der einzelne Auftrag

keinen Gewinn bringt, kann dieser z.B. mithelfen, die Infrastruktur des

Anbieters auszulasten und damit zum wirtschaftlichen Gedeihen des Gesamtbetriebs

beitragen. In "gewöhnlichen" Vergabeverfahren, in denen kein

Gewinnverbot besteht, werden gelegentlich dennoch Angebote eingereicht, welche

die Selbstkosten nur knapp oder gar nicht decken (VGr, 25. Januar 2006,

VB.2005.00200, E. 2.3, www.vgrzh.ch; dazu BGr, 23. Februar 2007,

2P.70/2006, E. 4.3, www.bger.ch; RB 2003 Nr. 50 = VGr, 27. August

2003, VB.2002.00384, E. 3, www.vgrzh.ch = BEZ 2003 Nr. 48, E. 3). Die

Tatsache, dass vorliegend trotz des Gewinnverbots zahlreiche Anbieter an den

Ausschreibungen teilgenommen und sich um einen Zuschlag beworben haben, belegt,

dass ein – in diesem weiten Sinn verstandenes – wirtschaftliches Interesse an

den Aufträgen besteht. Anderseits hat sich aber gezeigt, dass als Anbietende,

soweit ersichtlich, ausschliesslich öffentliche oder nicht gewinnorientierte

private Institutionen auftreten (hinten, E. 3.4.8) – ein deutlicher

Hinweis darauf, dass die Ausschreibung für privatwirtschaftliche, auf Gewinnerzielung

ausgerichtete Unternehmungen kaum von Interesse ist.

Das generelle Verbot, mit dem Auftrag einen Gewinn zu

erzielen, verträgt sich daher schwerlich mit dem Wesen eines Vergabeverfahrens.

Ob das Gewinnverbot allein die Anwendung von Beschaffungsrecht in jedem Fall

ausschliesst, braucht hier nicht entschieden zu werden, da jedenfalls die

Gesamtbetrachtung aller Elemente vorliegend zu einem eindeutigen Ergebnis führt

(hinten, E. 3.5).

3.4.7

Als Folge des Gewinnverbots müssen die Anbietenden in den Offerten ihre interne

Kostenrechnung darlegen ("Budget Beschäftigungsmassnahmen" als

Beilage zum Angebot). Diese wird durch kantonale Amtsstellen anhand detaillierter

Vorgaben überprüft (Kreisschreiben des seco über die Vergütung von

arbeitsmarktlichen Massnahmen; Finanzweisung für Beschäftigungsmassnahmen des

AWA).

Bei Beschaffungen der öffentlichen Hand ist es

grundsätzlich nicht Sache der Vergabestelle, die Kalkulation der Anbieter zu

überprüfen. Das geschieht nur ausnahmsweise, insbesondere bei ungewöhnlich

niedrigen Angeboten, bei denen es darum geht, die Leistungsfähigkeit des

Anbieters zu beurteilen (§ 32 SubmV; VGr, 25. Januar 2006,

VB.2005.00200, E. 2.3 und 2.5, www.vgrzh.ch). Eine gewisse Kontrolle ist

ferner am Platz, wenn es sich bei den Anbietern um öffentliche Gemeinwesen

handelt oder um private Organisationen, die erhebliche staatliche Finanzmittel

erhalten; in diesen Fällen ist es nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts gerechtfertigt, vermehrt auf die Kalkulation der Angebote

zu achten, um Quersubventionen zu vermeiden (RB 1999 Nr. 63 = BEZ 2000 Nr. 9, E. 7c;

vgl. Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht

2004, S. 13 f.).

Vorliegend sind tatsächlich alle Anbieter entweder

öffentliche oder gemeinnützige private Organisationen. Dieser Umstand ist

indessen nicht dazu angetan, die durchgehende Nachkalkulation der Offertpreise

als Bestandteil eines ordentlichen Vergabeverfahrens zu anerkennen. Vielmehr

gibt er dazu Anlass, die ungewöhnliche Zusammensetzung der Anbieterschaft

kritisch zu hinterfragen (nachstehend, E. 3.4.8).

3.4.8

Soweit erkennbar, sind alle an den Ausschreibungen für Motivationssemester

beteiligten Anbieter öffentliche oder nicht gewinnorientierte private

Institutionen. Bei der hier strittigen Ausschreibung AWA 0710

(Einzelarbeitsplätze) waren dies gemäss dem Ausschreibungsergebnis:

Drei Amtsstellen der Stadt

Zürich, die je als separate Anbieter auftraten (Laufbahnzentrum; Soziale Einrichtungen

und Betriebe; Soziale Einrichtungen und Betriebe, Bereich Arbeitsintegration).

Die Stadt R

(Koordinationsstelle für Arbeitsprojekte).

Der Verein C, der nach seinen

Statuten "die Integration von erwerbslosen Jugendlichen und jungen Erwachsenen

in die Berufswelt" bezweckt, keine kommerziellen Ziele verfolgt und keinen

Gewinn anstrebt. Er wird nach eigenen Angaben "vom Amt für Wirtschaft und

durch Leistungsaufträge verschiedener Schulgemeinden sowie Sozialbehörden"

getragen.

Der Verein E, der sich in den

Statuten als gemeinnützig bezeichnet und dessen Projekte in den Bereichen

Bildung, Integration und Pädagogik nach seiner Darstellung "vom Amt für

Wirtschaft und Arbeit (AWA), dem Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) und

den Praktikumsbetrieben finanziert werden".

"D", Kanton Zürich.

Bei den parallel durchgeführten weiteren Ausschreibungen

AWA 0711 (Gruppeneinsatzplätze) und AWA 0712 (Einsatzplätze mit hohem

Förderbedarf) wurden nebst den bereits genannten noch die folgenden Anbieter

berücksichtigt (Publikation der Zuschlagsergebnisse):

Die Stadt Zürich mit einer

weiteren Amtsstelle, der Organisation F Zürich, die sich als selbständige öffentlichrechtliche

Anstalt bezeichnet.

Die Schule G, deren Träger

ein Zweckverband der Gemeinden S, T und U ist.

Der Verein I, dessen Statuten

und Trägerschaft nicht näher bekannt sind, der aber offenbar der evangelisch-reformierten

Landeskirche nahe steht.

Die H GmbH, die sich als

gemeinnützige Organisation

bezeichnet und gemäss ihrer statutarischen Zweckbestimmung einen "Beitrag

zur Vermeidung oder Verminderung von Arbeitslosigkeit ..." leisten will.

Die Interkantonale Vereinbarung findet nach Art. 10 Abs. 1

lit. a keine Anwendung auf Aufträge an Behinderteninstitutionen, Wohltätigkeitseinrichtungen

und Strafanstalten (ebenso Art. 3 Abs. 1 lit. a BoeB). Es stellt

sich daher die Frage, ob die hier strittigen Aufträge an

"Wohltätigkeitseinrichtungen" vergeben wurden, welche vom Anwendungsbereich

des Vergaberechts ausgenommen sind. Die Verfolgung ideeller, nicht

kommerzieller Zwecke wird auch von der Lehre als wesentliches Kriterium für die

Nichtanwendung des Vergaberechts genannt. Es wird darauf hingewiesen, dass eine

Abgeltung der aus ideellen Motiven erbrachten Leistung nur der Kostendeckung,

nicht der Erzielung von anderweitig verwendbarem Gewinn diene; deshalb sei es

sachfremd, den Erbringer der Leistung einem Wirtschaftlichkeitswettbewerb

auszusetzen (Beyeler, S. 117).

Allerdings ist anzunehmen, dass die Ausnahmeregel von Art. 10

Abs. 1 lit. a IVöB nur die Möglichkeit eröffnen will, gemeinnützige

Organisationen der genannten Art gezielt zu unterstützen. Sie will diese

Organisationen nicht daran hindern, sich an einer "gewöhnlichen", auf

Wettbewerb ausgerichteten Ausschreibung als Anbieter zu beteiligen, und in

diesem Fall können sie auch den speziellen Schutz von Art. 10 Abs. 1

lit. a IVöB nicht beanspruchen. Bei den vorliegend beurteilten Ausschreibungen

geht es dem Beschwerdegegner nicht – oder zumindest nicht in erster Linie –

darum, schutzbedürftige Auftragnehmer zu unterstützen; Ziel seiner

Ausschreibung ist vielmehr die Auswahl derjenigen Anbieter, welche die verlangte

Dienstleistung am besten und günstigsten erbringen. In den

Ausschreibungsunterlagen wurden nicht die ideellen Ziele der Anbietenden,

sondern deren wirtschaftliche, organisatorische und fachliche

Leistungsfähigkeit (Eignungskriterien) sowie die Qualität der Leistung und der

Preis (Zuschlagskriterien) als massgebliche Kriterien genannt. Nichts anderes

lässt sich aus der Vorschrift ableiten, dass bestimmte Beschäftigungsmassnahmen

nur von öffentlichen oder nicht gewinnorientierten privaten Institutionen angeboten

werden dürfen (Art. 64a Abs. 1 lit. a AVIG). Abgesehen davon, dass

diese auf die hier beurteilten Motivationssemester nicht anwendbar ist, zielt

sie auch nicht darauf ab, die erwähnten Institutionen zu unterstützen; sie will

lediglich verhindern, dass Beschäftigungsprogramme die Privatwirtschaft

unmittelbar konkurrenzieren, wie aus dem zweiten Satz von Art. 64a Abs. 1

lit. a AVIG ohne weiteres hervorgeht.

Die Tatsache, dass nicht gewinnorientierte Anbieter an der

Ausschreibung teilnahmen, führt somit nicht bereits zur Nichtanwendung des

Vergaberechts. Die grosse Zahl dieser Teilnehmer ist jedoch ein klares Zeichen

dafür, dass das Geschäft nicht den üblichen Kriterien einer öffentlichen

Beschaffung entspricht.

3.4.9

Aus der Zusammensetzung der Anbieterschaft ergeben sich sodann weitere

Schwierigkeiten, welche die Durchführung eines Vergabeverfahrens erschweren

würden.

So haben an den fraglichen Ausschreibungen mehrere

Amtsstellen der Stadt Zürich als separate Anbieter teilgenommen. Da diese über

keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügen, ist in diesen Fällen grundsätzlich

die Stadt Zürich Verfahrenspartei (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 11

f., 105). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren führt dies dazu, dass die Stadt

sowohl als Beschwerdeführerin wie auch als Mitbeteiligte auftritt; das Rubrum

des Verfahrens ist entsprechend zu berichtigen.

Die selbständige Teilnahme mehrerer Amtsstellen desselben

Gemeinwesens an einem Vergabeverfahren mag einem praktischen Bedürfnis

entsprechen; soweit diese Stellen die erforderliche interne Ermächtigung

besitzen, ist sie möglicherweise hinzunehmen. Dass sich ein Gemeinwesen

gleichzeitig als Beschwerdeführer wie auch als Beschwerdegegner an einem

Rechtsmittelverfahren beteiligt, ist dagegen kaum zulässig; um dies zu

vermeiden, wird es den Konflikt zwischen seinen Amtsstellen lösen und gegenüber

der Beschwerdeinstanz als Einheit auftreten müssen. Wie es sich damit verhält,

braucht hier allerdings nicht abschliessend entschieden zu werden. Es kann auch

offen bleiben, ob die separate Beteiligung konkurrierender Amtsstellen

allenfalls zu dulden ist, solange diese nur als Mitbeteiligte im Verfahren

auftreten, ohne eigene Anträge zu stellen.

Eine zusätzliche Schwierigkeit ergibt sich, wenn die

Angaben zutreffen, wonach sich das AWA an der Trägerschaft einzelner

Organisationen beteiligt, die als Anbieter an den Ausschreibungen teilnehmen

(Vereine C und E). Entscheidet das Amt anderseits als Vergabestelle über die

Angebote, so stellt sich die Frage nach seiner Unbefangenheit sowohl unter dem

Gesichtspunkt des vergaberechtlichen Verbots der Vorbefassung (§ 9 SubmV)

wie auch unter demjenigen der Unabhängigkeit der entscheidenden Instanz (§ 5a

VRG).

Die genannten Probleme bestehen freilich nicht nur, wenn

die Ausschreibung nach den Regeln des Vergaberechts beurteilt wird; auch bei

der Anwendung allgemeiner Grundsätze des Verwaltungsverfahrens bedürfen sie

einer Lösung. Im Rahmen eines Beschaffungsverfahrens, das von Gesetzes wegen

auf den wirtschaftlichen Wettbewerb der Anbieter ausgerichtet ist (Art. 1

f., 5 und 9 BGBM; Art. 1 IVöB), fallen sie jedoch erschwert ins Gewicht.

3.5

Zusammengefasst

ergibt sich damit folgendes Bild: Die Vergabe der strittigen Aufträge weist

zwar verschiedene Merkmale einer auf Wettbewerb ausgerichteten öffentlichen Beschaffung

auf. Insgesamt überwiegen aber die Elemente, welche einer solchen Beschaffung

fremd sind. Dazu gehören insbesondere die nur sehr unbestimmte Umschreibung des

Inhalts der geforderten Dienstleistung, die daraus resultierende erschwerte

Vergleichbarkeit der Angebote, das Verbot, mit dem Auftrag einen Gewinn zu

erzielen und die damit zusammenhängende Offenlegung und Nachprüfung der

internen Kostenrechnung.

Offenbar haben diese Elemente denn auch dazu geführt, dass

sich an der strittigen Ausschreibung ausschliesslich öffentliche und nicht

gewinnorientierte private Institutionen als Anbieter beteiligten. Eine

derartige Begrenzung der Anbieterschaft ergibt sich weder aus den

Ausschreibungsunterlagen noch aus den gesetzlichen Bestimmungen. Sie erscheint

vielmehr als Resultat der dargestellten Randbedingungen des Verfahrens, die

offensichtlich bewirkten, dass die Ausschreibung für wirtschaftlich

orientierte, gewinnstrebige Anbieter kaum von Interesse war. Auch dieser

Umstand bestätigt, dass sich das Geschäft für eine Vergabe nach den

Vorschriften des Beschaffungsrechts nicht eignet.

4.

Die strittige Ausschreibung hat somit keine öffentliche

Beschaffung zum Gegenstand und unterliegt nicht den Bestimmungen des

Vergaberechts. Das Verwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der Beschwerde

gestützt auf § 2 IVöB-BeitrittsG in Verbindung mit Art. 15 IVöB nicht

zuständig. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.

Gestützt auf § 5 Abs. 2 VRG und gemäss den

übereinstimmenden Eventualanträgen der Parteien ist die Beschwerde an den

Regierungsrat weiterzuleiten. Sollte der Regierungsrat die

Volkswirtschaftsdirektion als zuständig erachten, kann er das Rechtsmittel an

diese überweisen.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig. Da jedoch der Beschwerdegegner

mit Bezug auf die Frage der Zuständigkeit denselben Antrag gestellt hat und ein

erhebliches eigenes Interesse an der Klärung dieser Rechtsfrage besitzt,

erscheint eine hälftige Teilung der Verfahrenskosten gerechtfertigt. Eine

Parteientschädigung wurde vom Beschwerdegegner nicht beantragt und wäre aus dem

selben Grund auch nicht zuzusprechen.

6.

Das Volumen der ausgeschriebenen bzw. erteilten Aufträge

ist weder aus den Ausschreibungsunterlagen noch aus den Zuschlagsentscheiden

ersichtlich (vorn, E. 3.4.5). Ebenso wenig wird in den Beschwerdeanträgen

ein bestimmtes Auftragsvolumen genannt. Aus der Begründung der Beschwerde und

den mit dieser eingereichten Unterlagen ist jedoch erkennbar, dass die

Beschwerdeführerin für sich ein Auftragsvolumen beansprucht, welches den in den

Vorjahren erhaltenen Aufträgen entspricht. Unter dem Titel Motivationssemester

JOB PLUS hatte sie für das Jahr 2007 Kosten von Fr. 3'234'922.- und für das

erste Halbjahr 2008 solche von Fr. 1'485'557.- abgerechnet. Angesichts dieser

Beträge und der vorgesehenen Laufzeit der neuen Aufträge von fünf Jahren ist davon

auszugehen, dass die Schwellenwerte für Dienstleistungsaufträge des BoeB bzw.

des bilateralen Abkommens mit der Europäischen Gemeinschaft deutlich

überschritten sind. Gegen den vorliegenden Beschluss kann daher Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf die Beschwerde wird

nicht eingetreten. Die Sache wird an den Regierungsrat weitergeleitet.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 350.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'350.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner je zur Hälfte auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …