VB.2007.00539

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00539

11. Juni 2008Deutsch9 min

(URT.2008.10710)

Die Beschwerdeführerin, die mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung beantragt, hat nach der Beschwerdeerhebung ihren früheren, in der Schweiz niedergelassenen Ehemann geheiratet. Diese neu eingetretene Tatsache ist vom Verwaltungsgericht zu berücksichtigen. Weil die Frage, ob eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf eine bloss formell bestehende Ehe vorliegt, aufgrund der Akten nicht entschieden werden kann, ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen (Sprungrekurs). Die Kosten des Rekurs- und des Verwaltungsgerichtsverfahrens sind von der Beschwerdeführerin zu tragen. Teilweise Gutheissung.

Sachverhalt

Die am 20. Oktober 1978 geborene

türkische Staatsangehörige A war die Ehefrau des 1968 geborenen Landsmannes D.

Aus der am 25. Januar 1996 in der Türkei geschlossenen Ehe entstammen die

1995 und 2000 geborenen Töchter E und F. Am 16. November 2000 wurde diese

Ehe in der Türkei geschieden. Bei diesem Anlass wurde die elterliche Sorge für E

dem Vater und diejenige für F der Mutter übertragen. Der Ehemann heiratete am

23. Mai 2001 in R die 1977 geborene Schweizerin G. Als Folge der Heirat

wurde ihm die Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zum Verbleib bei der

Ehefrau erteilt. Am 26. September 2001 reiste die Tochter E im Rahmen des

Familiennachzugs in die Schweiz. Nachdem ein Familiengericht in der Türkei im

Jahr 2004 auch das Sorgerecht über F dem Ehemann übertragen hatte, folgte auch

diese Tochter ihrem Vater in die Schweiz. Dieser und die Töchter sind heute im

Besitz der Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich.

Die Mutter der Töchter und frühere Ehefrau

war seit 2001 im Besitz eines Dauervisums, welches sie zu Einreisen in die Schweiz

für Besuchsaufenthalte von jeweils maximal 90 Tagen Dauer berechtigte. Derart

reiste sie regelmässig und mehrmals im Jahr in die Schweiz und besorgte während

der arbeitsbedingten Abwesenheit ihres früheren Ehemannes und der Stiefmutter

der Töchter einen Teil der Kinderbetreuung.

Mit Eingabe vom 19. Juli 2006 ersuchte A

beim Migrationsamt (Sicherheitsdirektion) um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

Das Migrationsamt wies das Gesuch ab, und zwar im Wesentlichen mit der

Begründung, die Gesuchstellerin habe keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung, und wichtige Gründe, die ein Abweichen von den Höchstzahlen

der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der

Ausländer (BVO) rechtfertigen würden, seien nicht ersichtlich.

Erwägungen

II.

Der

Regierungsrat lehnte einen dagegen von A eingereichten Rekurs am 31. Oktober

2007.

ab. Er befand, dass die Ausländerin keinen gesetzlichen Anspruch auf Aufenthalt

gemäss dem Landesrecht (Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und

Niederlassung der Ausländer [ANAG]) geltend machen könne. Für Ansprüche aus Art. 8

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und – hier deckungsgleich – Art. 13

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) fehle es sodann

an der Abhängigkeit zwischen den Töchtern und der Mutter. Eine Bewilligung im

Rahmen des freien Ermessens scheitere am Erfordernis des Härtefalls und dem

fehlenden Gesuch der kantonalen Behörde gestützt auf diesen Ausnahmetatbestand.

III.

Mit Beschwerde vom 5. Dezember 2007

ersuchte A durch ihren Anwalt das Verwaltungsgericht, den Beschluss des Regierungsrats

aufzuheben und eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zulasten der beschwerdebeklagten Sicherheitsdirektion.

Während die Sicherheitsdirektion

stillschweigend auf Vernehmlassung verzichtete, beantragte die Staatskanzlei

namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, auf die Beschwerde sei nicht

einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen.

IV.

Während die Beschwerde am Verwaltungsgericht hängig war,

teilte A am 4. April 2008 dem Verwaltungsgericht in einem Nachtrag mit,

sie habe ihren früheren Ehemann und Vater der Kinder am 25. März 2008

wieder geheiratet und lebe mit diesem und den Kindern zusammen in der gleichen

Wohnung. Aus diesem Grund stehe ihr zusätzlich ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung

gestützt auf Art. 43 des Gesetzes vom 16. Dezember 2005 über Ausländerinnen

und Ausländer (AuG) zu.

Am 17. April

2008.

lud der Abteilungsvorsitzende die Sicherheitsdirektion und den Regierungsrat

unter Vorlegung der Akten – umfassend auch den Auszug aus dem Eheregister vom

25.

März 2008 – zur Stellungnahme zum Beschwerdenachtrag ein. Innerhalb

der angesetzten Frist ging weder von der Direktion noch vom Regierungsrat eine

(für letzteren freiwillige) Stellungnahme ein.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gestützt auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei

zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an

das Bundesgericht bzw. seit dem 1. Januar 2007 die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht. Die Zulässigkeit der

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegeben, wenn die

ausländische Person auf die Erteilung einer Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat

(vgl. Art. 83 Abs. 1 lit. c

Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2007.

in Verbindung mit Art. 112 Abs. 1 und Art. 126 Abs. 2

des am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG];

BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2

1.2.1

Da auf ein

Gesuch, das wie hier vor Inkrafttreten des AuG eingereicht worden ist, bisheriges

Recht anwendbar bleibt (Art. 126 Abs. 1 AuG), ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung hat, nach dem bisherigen Recht bzw. nach dem ANAG zu

beurteilen. Nach Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG hat der Ehegatte eines

Ausländers, der im Besitz einer Niederlassungsbewilligung ist, Anspruch auf

Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen

wohnen.

1.2.2

Mit der (zweiten) Heirat der Beschwerdeführerin mit ihrem früheren Ehemann

am 25. März 2008 ist ein wesentlich neuer Sachverhalt eingetreten, welcher

im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung noch nicht vorlag. Dass eine Ehe mit einer

niedergelassenen Person für die Frage der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung einen wesentlich veränderten Sachverhalt darstellt,

ergibt sich aus der genannten Regelung, wonach die Ehe mit einer

niedergelassenen Person dem Ehepartner grundsätzlich einen Anspruch auf

Aufenthalt verschafft.

Als Rechtspflegeinstanz über

Verwaltungsbehörden (vgl. § 41 VRG) ist das Verwaltungsgericht in erster

Linie gehalten, den angefochtenen Entscheid der Vorinstanzen im Licht der

dannzumal bestehenden Umstände zu überprüfen. Spätere Veränderungen der Verhältnisse

haben somit grundsätzlich keinen Einfluss auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts

(RB 1961 Nr. 24). Andererseits ist es dem Gericht nicht verwehrt, neue Tatsachen

zu berücksichtigen (§ 52 Abs. 2 VRG). "Die Berücksichtigung neu

eingetretener Tatsachen muss daher zulässig sein, wenn wichtige

prozessökonomische Gründe dafür sprechen, der Streitgegenstand nicht verändert

wird und keine neuen Ermessensfragen aufgeworfen werden (...). Das Problem

sollte pragmatisch unter dem Gesichtswinkel einer vernünftigen Trennung der

Verwaltungs- und Rechtspflegefunktion gelöst werden" (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 52 N. 17). Vorliegend rechtfertigt es, die

Eheschliessung am 25. März 2008 zu berücksichtigen. Demgemäss ist

festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin grundsätzlich ein Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund ihrer Ehe zusteht. Ob sich

dieser Anspruch auch durchzusetzen vermag, muss unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten

beantwortet werden (vgl. BGE 122 II 289 E. 1c/d; VGr, 21. März 2007,

VB.2006.00481, E. 1.3, www.vgrzh.ch).

2.

2.1

Das Recht

eines Ausländers, während der Dauer der Ehe mit einem Niedergelassenen in der

Schweiz zu bleiben (Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG bzw. im neuen Recht Art. 43

Abs. 1 AuG), gilt nicht absolut. Es findet seine Grenze insbesondere beim

Verbot des Rechtsmissbrauchs als allgemeinem Grundsatz der schweizerischen

Rechtsordnung: Im ANAG war zwar nur der Fall der Scheinehe bei Ehegatten eines

Schweizer Bürgers ausdrücklich geregelt (Art. 7 Abs. 2 ANAG). Nach

Lehre und Rechtsprechung ist es jedoch rechtsmissbräuchlich, sich bei einer

bloss (noch) formell existierenden Ehe einzig zum Zweck, eine

Aufenthaltsbewilligung zu erlangen, auf Art. 17 Abs. 2 ANAG zu

berufen (BGE 130 II 113 [= Pra 93/2004 Nr. 171] E. 4.2 mit weiteren Hinweisen,

BGE 121 II 5 E. 3a). Dem entspricht die Regelung im neuen Recht, wonach

der Anwesenheitsanspruch des ausländischen Ehepartners eines Niedergelassenen (Art. 43

Abs. 1 AuG) erlischt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird (Art. 51

Abs. 2 lit. a AuG).

2.2

Gestützt

auf die vorhandenen Akten kann nicht abschliessend beurteilt werden, wieweit

Indizien dafür bestehen, dass sich die Beschwerdeführerin rechtsmissbräuchlich

auf die neu geschlossene Ehe beruft. Da somit wesentliche tatbeständliche

Abklärungen noch ausstehen, rechtfertigt sich eine (Sprung-)Rückweisung an die

Sicherheitsdirektion (§ 64 Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 64

N. 3 und 6). Diese hat die erforderliche ergänzende Untersuchung

durchzuführen und gestützt darauf neu zu entscheiden. Dies führt zu einer

teilweisen Gutheissung der Beschwerde. Weil die Beschwerdeführerin allerdings

wesentliche Tatsachen erst mit der Beschwerde vorgebracht hat, sind ihr die

Kosten des Rekursverfahrens trotz teilweiser Gutheissung ganz aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 20).

3.

Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten aufgrund der vorstehend gemachten

Erwägung 2.2 ebenfalls der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und bleibt ihr eine

Parteientschädigung versagt (§ 13 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung

mit § 70 VRG und § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung

und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin

zurückgewiesen.

2.

Die

Rekurskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 560.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …