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Entscheid

VB.2008.00104

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00104

24. Oktober 2008Deutsch30 min

(URT.2008.10980)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Mit

Ausschreibung vom 31. August 2007 eröffnete die Baudirektion des Kantons Zürich

(Hochbauamt) ein offenes Submissionsverfahren betreffend Tiefbau- und Belagsarbeiten

im Zusammenhang mit der Sanierung der Aussensportanlage der Schule H in R.

Innert Frist gingen sieben Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr.

1'249'460.- und Fr. 1'987'123.05 (netto inkl. MwSt.) ein. Vier Angebote wurden

als ungültig ausgeschieden und der Zuschlag ging am 11. Februar 2008 an

die ARGE E für deren Angebot im Betrag von Fr. 1'653'566.25.

B. Am 11. April

2008 widerrief die Vergabebehörde die Zuschlagsverfügung vom 11. Februar

2008, schloss die ARGE E "mangels Eignung" vom Verfahren aus und

erteilte den Zuschlag neu an die G AG für deren Angebot von Fr. 1'678'658.15.

Erwägungen

II.

A. Mit

Beschwerde vom 17. März 2008 [VB.2008.00104] liess die aus der B AG und

der C AG bestehende ARGE A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag vom

11.

Februar 2008 sei aufzuheben und an sie zu erteilen, eventualiter sei

die Sache an den Beschwerdegegner zum Neuentscheid oder zur korrekten Durchführung

der Ausschreibung zurückzuweisen, jeweils unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners. Ferner liessen die

Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Gewährung der

Akteneinsicht, sowie um die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels

ersuchen. – Der Beschwerdegegner beantragte am 15. April 2008, die

Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien

abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

Beschwerdeführerinnen. Die Mitbeteiligte ARGE E [Mitbeteiligte 1] liess sich

nicht vernehmen.

B. Mit Beschwerde vom 28. April 2008 [VB.2008.00178] wiederholte die

ARGE A ihre Beschwerdeanträge auch mit Bezug auf den Wiedererwägungsentscheid

vom 11. April 2008. – Der Beschwerdegegner beantragte am 23. Mai 2008

wiederum die kostenfällige Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs betreffend aufschiebende

Wirkung. Die Mitbeteiligte G AG [Mitbeteiligte 2] liess sich nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 26. Mai 2008

wurden die Beschwerdeverfahren VB.2008.00104 und VB.2008.00178 vereinigt, der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren der

Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen.

In den Stellungnahmen des zweiten

Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Die Parteivorbringen werden – soweit

erheblich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter

gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl.

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur

Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung

eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder

wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen

das betragsmässig tiefste Angebot eingereicht. Ihre Beschwerden richten sich

gegen den Ausschluss dieses Angebots vom Verfahren. Falls die betreffenden

Rügen begründet sind, haben die Beschwerdeführerinnen eine realistische Chance

auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grundsätzlich zu bejahen.

3.

Mit Verfügung vom 11. April 2008 hat

die Vergabebehörde ihren Entscheid vom 11. Februar 2008 in Wiedererwägung

gezogen, d.h. sie hat den Zuschlag gegenüber der Mitbeteiligten 1 widerrufen

und neu an die Mitbeteiligte 2 erteilt. Zur Begründung führt der

Beschwerdegegner aus, die Mitbeteiligte 1 habe zwar alle Unterlagen inklusive

Referenzangaben korrekt eingereicht, die Vergabebehörde habe diese indes nicht

richtig gewürdigt. Vielmehr sei sie aus heute nicht mehr nachvollziehbaren

Gründen davon ausgegangen, dass das für die Tiefbauarbeiten zuständige

ARGE-Mitglied über die verlangte Erfahrung verfüge, was indes nicht der

Realität entspreche. Nachdem der Beschwerdegegner seinen Irrtum bemerkt habe,

sei die Mitbeteiligte 1 mangels Eignung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen und

der Zuschlag gestützt auf § 36 in Verbindung mit § 28 lit. a der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) widerrufen worden. Der

Zuschlag sei daraufhin an die zuvor zweitplatzierte Mitbeteiligte 2 gegangen.

Die Beschwerdeführerinnen wenden dagegen

ein, zum einen seien die von Gesetz und Rechtsprechung definierten Voraussetzungen

für einen Widerruf des Zuschlags vorliegend nicht erfüllt. Zum anderen könne

ein neuer Zuschlag nur an Anbieter erfolgen, die den ursprünglichen

Zuschlagsentscheid angefochten hätten.

3.1

Nachdem es sich bei den Beschwerdeführerinnen nicht

um die ursprünglichen Zu­schlagsempfängerinnen handelt, sind sie durch den Widerruf

des an die Mitbeteiligte 1 ergangenen Zuschlags nicht beschwert und somit

in dieser Frage auch nicht beschwerdelegitimiert. Beschwert sind sie dagegen

durch die Neuvergabe des Zuschlags an die Mitbeteiligte 2. Dies jedoch auch

nur, wenn der Ausschluss ihrer Offerte sich als nicht rechtmässig erweist.

Aufgrund des Widerrufs der

Zuschlagsverfügung vom 11. Februar 2008 ist das Beschwer­deverfahren

VB.2008.00104 infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Dem Umstand, dass der

Beschwerdegegner die Gegenstandslosigkeit verursacht hat, ist im Rahmen der

Regelung der Nebenfolgen Rechnung zu tragen (vgl. E. 10).

3.2

Die Beschwerdeführerinnen vertreten den

Standpunkt, werde ein Zuschlagsentscheid angefochten, könne ein neuer Zuschlag

nur an Anbieter erfolgen, die den ursprünglichen Zuschlagsentscheid angefochten

haben. Gegenüber den übrigen Anbietern, die auf eine Anfechtung verzichtet

haben, werde der Zuschlagsentscheid nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts

rechtskräftig (VGr, 6. April 2001, VB.2000.00068, www.vgrzh.ch). Da die Mitbeteiligte

2.

den ursprünglichen Zuschlagsentscheid nicht angefochten habe, sei der

Zuschlag an sie schon deshalb gar nicht mehr möglich.

Entgegen der beschwerdeführerischen

Ausführungen entspricht ihr Standpunkt nicht der verwaltungsgerichtlichen

Rechtsprechung. Im zitierten Entscheid VB.2000.00068 vom 6. April 2001

heisst es zwar, es kämen nur die Beschwerdeführenden als Zuschlagsempfänger in

Frage. − Diese Aussage stützte sich indes nicht auf grundsätzliche

Überlegungen zur Rechtskraftwirkung des Zuschlags, sondern auf die Tatsache,

dass die Beschwerdeführenden in jenem Fall gemäss Offertauswertung auf dem 2.

Platz hinter der ausgeschlossenen ursprünglichen Zuschlagsempfängerin

rangierten. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts basiert denn auch

vielmehr auf dem gegenteiligen Standpunkt, dass nämlich mit der Aufhebung des

Zuschlags dessen Rechtswirkungen auch gegenüber den übrigen Anbietern entfallen

und deren Angebote daher bei der Neuvergabe wiederum berücksichtigt werden

(vgl. Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – eine Übersicht über

die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 27). Wie

der Beschwerdegegner zutreffend bemerkt, ist die Frage, welche Anbieter nach

einer Beschwerdegutheissung am weiteren Vergabeverfahren teilnehmen können,

auch im Zusammenhang mit der Legitimationsfrage zu sehen. Nach der

verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist zur Beschwerde nur legitimiert, wer

bei deren Gutheissung eine realistische Chance auf den Zuschlag hat, weil er

mit der angestrebten Bewertungskorrektur alle vor ihm platzierten

Anbieter überholen kann. Das beinhaltet auch die Aussage, dass diese anderen Angebote

bei einer Neuvergabe nach wie vor zum Vergleich stehen. Andernfalls hätte jeder

auch noch so weit hinten rangierende Bewerber eine Chance auf den Zuschlag und

damit ein aktuelles Rechtsschutzinteresse (Wolf, S. 12). Diese Ausweitung

der Beschwerdebefugnis könnte dann wiederum dazu führen, dass ein Anbieter mit

einem ausgesprochen schlechten Preis/Leistungs-Verhältnis berücksichtigt werden

müsste, wenn er als einziger Beschwerde führt und nachweist, dass das Angebot

des ursprünglichen Zuschlagsempfängers einen klaren Mangel aufweist (Wolf, S. 27);

eine Konsequenz, die mit Sinn und Zweck des Vergaberechts nur schwerlich zu

vereinbaren wäre.

Die Frage braucht indes vorliegend nicht

abschliessend beantwortet zu werden, da die Aufhebung des Zuschlags vom 11. Februar

2008.

nicht als Folge der Beschwerdeführung zu sehen ist, sondern unabhängig

davon durch Widerruf des Zuschlags seitens der Vergabebehörde erfolgte. Der Widerruf

beseitigt die Rechtskraft des Zuschlags aber in jedem Fall generell und nicht

nur gegenüber einzelnen Verfahrensbeteiligten (VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068

E. 3.3; 13. September 2006, VB.2006.00175, E. 4.1,

www.vgrzh.ch). Nachdem der Beschwerdegegner das Vergabeverfahren mit dem

Widerruf nicht abbrechen wollte, hat er den Zuschlag sodann folgerichtig an die

verbleibende Anbieterin mit dem zweithöchsten Resultat vergeben. Die Rechtsstellung

der Beschwerdeführerinnen hat dadurch keine wesentliche Änderung erfahren;

hinsichtlich der vorrangigen Frage nach der Rechtmässigkeit ihres

Verfahrensausschlusses werden sie durch den zweiten Vergabeentscheid nicht

zusätzlich beschwert.

4.

4.1

Gemäss dem Allgemeinen Projektbeschrieb (ohne

nähere Angaben beziehen sich Aktenzitate jeweils auf die Verfahrensnummer

VB.2008.00104) wurde die streitbetroffene Aussensportanlage der Schule H in R

samt der 400-Meter-Rennbahn 1977 erstellt. Mitte der Achtziger Jahre wurde der

nördliche Hartplatz (Hartplatz 2) erneuert. Seither wurden keine grösseren

Änderungen mehr vorgenommen. Infolge abnützungsbedingter Schäden sind heute

sämtliche Beläge sanierungsbedürftig. Im oberen Teil der Anlage mit der

Rundbahn und den Hartplätzen 1 und 2 sollen die bestehenden Beläge durch

sickerfähige Beläge ersetzt werden. Der untere, westliche Teil der Anlage mit

den Hartplätzen 3 und 4 wird dagegen wiederum mit einem wasserundurchlässigen

Belag ausgestattet. Bei der Aussensportanlage der Schule H in R handelt es sich

um eine Schulsportanlage, welche schulische und regionale, nicht aber nationale

Wettkampfanforderungen erfüllen "und vor allem für Trainingszwecke

geeignet sein muss". Bezüglich Farbgebung ist vorgesehen, die Aktivzonen

rot und die Nebenzonen grau zu gestalten. Abschliessend wird sodann

festgehalten, dass der Schadstoffgehalt der bestehenden Beläge eine den einschlägigen

Vorschriften entsprechende Sonderabfallentsorgung erforderlich mache.

Im Leistungsverzeichnis verlangt der

Beschwerdegegner unter Position 152.100 für die Rundbahn sowie die Hartplätze 1

+ 2 einen "durchlässigen Belag RUB TAN WD1/DIMPLE oder gleichwertig",

wobei für die Aktivzonen ein roter Belag (Position 152.101) und für die

Nebenzonen ein grauer Belag (Position 152.102) zu offerieren war. Für die

Hartplätze 3 und 4 lautet die Vorgabe in Position 152.200 auf einen

"undurchlässigen Belag RUB TAN Dominator oder gleichwertig". RUB TAN

ist eine im schweizerischen Markenregister eingetragene Marke der Mitbeteiligten

2.

4.2

Wie der Beschwerdegegner ausführt, hat er den von

den Beschwerdeführerinnen zu Position 152.200 für die Hartplätze 3 + 4

angebotenen undurchlässigen Belag Conipur SW als gleichwertig anerkannt. Den

von den Beschwerdeführerinnen zu Position 152.100 für die Rundbahn sowie die

Hartplätze 1 + 2 angebotenen durchlässigen Belag Conipur SP hat der Beschwerdegegner

dagegen nur für die Rundbahn, nicht auch für die Hartplätze 1 + 2, als

gleichwertig eingestuft. Er begründet dies damit, dass auf diesen Hartplätzen

haupt­sächlich Ballsportarten betrieben würden. Ein spritzbeschichteter Belag

wie der von den Beschwerdeführerinnen angebotene Conipur SP, sei dafür

ungeeignet, da die Abnutzung zu intensiv sei und die Bälle unkontrolliert

aufspringen würden. Deshalb sei im Leistungsverzeichnis für die Produktvorgabe

auch ein Granulatschüttbelag (RUB TAN WD1/DIMPLE) gewählt worden. Das massiv

günstigere Angebot der Beschwerdeführerinnen vermöge die Ungleichwertigkeit des

angebotenen Belags nicht zu kompensieren, was zum Verfahrensausschluss geführt

habe.

5.

Die Beschwerdeführerinnen rügen, dass der

Beschwerdegegner in den Ausschreibungsunterlagen jeweils ein bestimmtes Produkt

der Mitbeteiligten 2 mit dem Zusatz "oder gleichwertig" vorgegeben

habe. Sie machen geltend, soweit dem Hinweis auf die Walo-Rub-Tan-Beläge die

Bedeutung einer technischen Spezifikation zukomme, verstosse das

Vergabeverfahren und damit auch der Zuschlagsentscheid gegen § 16 Abs. 2

SubmV.

Dem hält der Beschwerdegegner zunächst

entgegen, diese Rüge erweise sich als verspätet. Es werde zwar nicht

bestritten, dass die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere die

Eignungskriterien, nicht selbständig mit Beschwerde angefochten werden können

bzw. mangels Anfechtung nicht in Rechtskraft erwachsen. Soweit die

Beschwerdeführerinnen die Nennung einer Handelsmarke als rechtswidrig rügen,

wären sie indes aufgrund von Treu und Glauben verpflichtet gewesen, dies bei

der Vergabebehörde ausserhalb eines Rechtsmittelverfahrens frühzeitig zu beanstanden.

Der Beschwerdegegner verkennt, dass

vorliegend nicht nur die Produktvorgabe als solches kritisiert wird. Die

Beschwerdeführerinnen machen darüber hinaus auch geltend, aus der Produktvorgabe

würden Leistungsspezifikationen abgeleitet, die aus der sonstigen

Leistungsumschreibung nicht hervorgehen würden und deren einschränkende Bedeutung

für die Beurteilung der Gleichwertigkeit anderer Produkte auch nicht

vorhersehbar gewesen sei. Dieser Einwand konnte auch nach Treu und Glauben erst

im Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden und ist somit nicht verspätet

erfolgt.

6.

Das vergebende Gemeinwesen ist bei der

Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung weitgehend frei. Die Vergabestelle

darf aber bei der Spezifikation ihrer Vorgaben grundsätzlich nicht nur ein

einziges Produkt oder Fabrikat vorschreiben. Gemäss § 16 Abs. 2 SubmV

sind Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder

Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung

oder Produzenten nicht zulässig, es sei denn, dass es keine hinreichend genaue

oder verständliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt,

und sofern in den Ausschreibungsunterlagen die Worte "oder gleichwertig"

einbezogen werden.

Vorliegend wurden die Rundbahn und die

Hartplätze 1 + 2 in einer Leistungsposition (R 152.100) zusammengefasst.

Der ausgeschriebene Belag sollte sich demnach sowohl für die

Leichtathletiknutzung als auch für den allgemeinen Sportbetrieb, inklusive

Ballsport (Handball, Basketball und Tennis), eignen und neben den allgemeinen

Trainingszwecken auch den schulischen und regionalen Wettkampfanforderungen genügen.

Für die ausschreibungsrelevanten technischen Spezifikationen verweist das

Angebot sodann auf die Umschreibung im Leistungsverzeichnis. Dort heisst es,

für die Rundbahn und die Hartplätze 1 + 2 werde ein "durchlässiger Belag

RUB TAN WD1/DIMPLE oder gleichwertig" (Position 152.100) verlangt. Abgesehen

von der Eigenschaft "durchlässig" handelt es sich dabei um eine rein

produktbezogene Umschreibung der gewünschten Leistung. Dies ist – wie gesagt –

nur zulässig, wenn es sonst keine hinreichend genaue oder verständliche Art und

Weise der Beschreibung gibt (§ 16 Abs. 2 SubmV).

Wie die Beschwerdeführerinnen ausführen und

sich auch aus der vom Beschwerdegegner angeführten Empfehlung 104, Freianlagen-Ausführung,

der Eidgenössischen Sportschule Magglingen von 1991 (ESSM-Empfehlung) ergibt,

sind bei Belägen für Aussensportanlagen verschiedene technische Spezifikationen

möglich. So kann nicht nur zwischen wasserdurchlässigen und

wasserundurchlässigen Belägen unterschieden werden, sondern beispielsweise auch

zwischen ein-, zwei- und mehrschichtigen Belägen oder zwischen Granulatbelägen

mit (mechanisch) geschütteter Oberfläche und solchen mit Strukturspritzbeschichtung.

Hinzu kommen auch noch mögliche Spezifikationen zum gewünschten Granulat.

6.1

Unter Verweis auf einen Prüfungsbericht des

Instituts für Sportbodentechnik führt der Beschwerdegegner aus, beim ausgeschriebenen

RUB TAN WD1/DIMPLE hand­le es sich um einen einschichtigen Granulatschüttbelag

mit einer geschütteten Verschleissschicht aus EPDM-Granulat. Das bedeute, dass

dementsprechend auch ein "Granulatschüttbelag mit einer geschütteten Verschleissschicht

oder gleichwertig" ausgeschrieben gewesen sei. Für die Vergabebehörde habe

von Anfang an festgestanden, dass sie unter der Position 152.100 des

Leistungsverzeichnisses nur Granulatschüttbeläge akzeptieren wolle bzw. dass

sie strukturspritzbeschichtete Beläge generell und von vornherein als nicht

gleichwertig einstufe. Im Rahmen der Vorevaluation hätten sich nämlich sowohl

die Auftraggeber (Baudirektion und Hochbauamt) als auch die Nutzer (KZU) von

den Vorzügen eines Belages Granulatschüttbelags wie RUB TAN WD1/DIMPLE für

Schul- und Trainingszwecke überzeugt. Man habe gemeinsam entschieden, dass der

neue Belag für die Aussensportanlage KZU die gleiche Funktionalität aufweisen

müsse. Demgegenüber sei anhand von Mustern beurteilt worden, dass ein

strukturspritzbeschichteter Belag, wie der von den Beschwerdeführerinnen

offerierte Conipur SP, im Vergleich dazu minderwertig und auch die

Verletzungsgefahr (Hautschürfungen) grösser sei.

Der Beschwerdegegner erklärt damit selbst,

dass der Produktvorgabe die Bedeutung einer technischen Spezifikation zukam und

er es dabei bewenden liess, obwohl eine klare und präzise Umschreibung des

Beschaffungsbedarfs anhand produktunabhängiger Spezifikationen ohne weiteres

möglich gewesen wäre. Die Verwendung von Handelsnamen und Typenbezeichnungen

war vorliegend somit nicht gerechtfertigt.

6.2

Das gewählte Vorgehen hatte überdies zur Folge,

dass für die Anbieter nicht erkennbar war, welches die aus Sicht der

Vergabestelle relevanten Leistungsanforderungen waren. Zwar verlangt der

Beschwerdegegner von den Anbietern in Ziffer 21 der Ausschreibungs­unterlagen

"Nachweise über technische Kennwerte, Eignung für Sporttraining und

Wettkampf, Belagsstärke, Kraftabbau, Standardverformung, Gleitreibungswert,

E-Mo­dul, Bruchdehnung" ihrer Produkte. Ob bzw. welche Mindestanforderungen für diese Qualitätsmerkmale

gelten, geht aus den Ausschreibungsunterlagen indes nicht hervor. Dass ein

Konkurrenzprodukt sämtliche Merkmale und Eigenschaften des Referenzprodukts im

gleichen Ausmass wie dieses erfülle, durfte jedenfalls nicht erwartet werden.

Es blieb denn auch unklar, welche Produktmerkmale lediglich erwünscht, nicht

unverzichtbar waren und dementsprechend als (relative) Zuschlagskriterien

gelten sollten und welche dagegen als (absolute) technische Anforderungen zwingend

vorhanden sein mussten.

6.3

Daran vermag auch der in den

Ausschreibungsunterlagen enthaltene Verweis auf die im Anhang abgegebene Liste

relevanter Vorschriften und Normen nichts zu ändern. Auf besagter Liste wird

einleitend festgehalten, "beim Angebot und der Ausführung der Arbeiten

[seien] die aktuellen einschlägigen Empfehlungen, Vorschriften und Normen insbesondere

der massgebenden Sportverbände zu beachten". Sodann werden folgende Normen

aufgelistet:

"- Regeln der IAAF (International

Association of Athletics Federations)

- Handbuch für Leichtathletikanlagen.

SLV, 1997

- Norm 101d Freianlagen, Herausgeber

Schweizer Baudokumentation BHO/J 00100, 11/93

- Empfehlung 104d, Freianlagen - Ausführung,

Herausgeber Schweizer Baudokumentation 1991 - 6 Seiten)

- Richtlinie 105d, Sportböden-

Richtlinie für die Umweltverträglichkeit von elastischen Kunststoffbelägen auf

Freianlagen (3/97), Herausgeber ESSM

- 106d Sportböden - Sanierung von

Kunststoffbelägen in Freianlagen (11/92), Herausgeber ESSM

- 831d, Verzeichnis der Normen,

Empfehlungen, Anleitungen für Sportanlagen, (10/97), Herausgeber ESSM

- Entsprechende DIN- und

CEN-Normen"

Es ist die vorrangige Aufgabe der

Vergabebehörde, die grundsätzlichen Leistungsanforderungen verständlich und

klar zu umschreiben. Ein Verweis auf im Anhang erwähnte und/oder abgegebene

Normen vermag solch konkrete Vorgaben höchstens ausnahmsweise zu ersetzen,

vorausgesetzt die massgebenden Normen sind klar eingegrenzt und die darin

enthaltenen Vorgaben sind eindeutig. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die

Normenfülle ist gross und, wie die von den Streitparteien herausgegriffenen

Beispiele zeigen, inhaltlich keineswegs eindeutig.

6.3.1

Der Beschwerdegegner beruft sich

auf die ESSM-Empfehlung 104 aus dem Jahr 1991. Dort würden für Hartplätze, auf

denen Ballsportarten wie Handball, Tennis und Basketball gespielt werden, ein-

oder zweischichtige Granulatschüttbeläge als geeignet erklärt. Für Handball und

Tennis werde ein strukturspritzbeschichteter Belag, wie von den Beschwerdeführerinnen

angeboten, nicht einmal als möglich eingestuft. Das trifft zu. Andererseits

wird ein strukturspritzbeschichteter Belag für Leichtathletikbahnen, Basketballplätze

und im Bereich "Schule, Freizeit" auch für den "Kombiplatz-Spiel

+ Leichtathletik" als möglich eingestuft. Vorliegend geht es sodann nicht

um reine Tennis- oder Handballplätze, sondern um eine kombinierte

Schulsportnutzung. Dass die Beschwerdeführerinnen daher davon ausgingen, dafür

könnten bzw. müssten in einzelnen Bereichen auch gewisse qualitative Abstriche

in Kauf genommen werden, ist nachvollziehbar. Bei der zitierten ESSM-Empfehlung

fällt im Übrigen auch auf, dass strukturspritzbeschichtete Beläge auch für

Leichtathletikbahnen lediglich als "möglich" und nicht einmal als

"geeignet", geschweige denn als "sehr geeignet" eingestuft

werden. Angesichts der unbestrittenen Verbreitung dieser Belagsart erstaunt

dies doch einigermassen. Die von den Beschwerdeführerinnen geäusserten Zweifel

an der Aktualität der aus dem Jahr 1991 da­tierenden Empfehlung erscheinen denn

auch nicht völlig unbegründet. Dem Beschwerdegegner kann aber immerhin insoweit

gefolgt werden, dass eine auf die ESSM-Empfehlung gestützte qualitative

Bewertung klar zu Ungunsten eines strukturspritzbeschichteten Belags ausfällt.

Dagegen kann daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden, ein strukturspritzbeschichteter

Belag werde gar nicht erst zum Vergleich zugelassen.

6.3.2

Im Weiteren berufen sich die

Parteien auch auf die ebenfalls aufgelisteten DIN- und CEN-Normen, namentlich

auf die Norm DIN EN 14877 vom Juli 2006 bzw. deren Anhang A. Dort werden die Hauptanwendungsbereiche für

schüttbeschichtete und für strukturspritzbeschichtete Beläge genannt. Für

schüttbeschichtete Beläge sind dies "Mehrzweck-Anlagen, Tennisplätze,

Lauf- und Anlaufbahnen [Schulsport und kombinierte Anlagen]" und für

Strukturspritzbeläge: "Leichtathletiklaufbahnen und -anlaufbahnen, allgemeiner

Sportbetrieb". Auch aus dieser Aufzählung muss entgegen dem beschwerdegegnerischen

Dafürhalten nicht geschlossen werden, für eine hauptsächlich dem Schulsport

dienende Anlage, bestehend aus einer Leichtathletikbahn und zwei Hartplätzen,

sei ein Strukturspritzbelag von vornherein auszuschliessen. Dass auf den

Hartplätzen neben anderen Ballsportarten auch Tennis gespielt werden soll,

heisst wie gesagt nicht, dass dafür zwingend die gleichen Anforderungen wie an

einen reinen Tennisplatz gestellt werden.

Zusammenfassend handelt es sich bei der vom

Beschwerdegegner gewählten Umschreibung des Beschaffungsbedarfs somit um eine

unzulässige Produktspezifikation im Sinn von § 16 Abs. 2 SubmV,

welche überdies zu Unklarheiten bezüglich der relevanten Leistungsanforderungen

führte. Nachdem diese ungenügende Transparenz der Ausschreibung für den

Ausschluss des beschwerdeführerischen Angebots kausal war, erweist sich ihr

Ausschluss demgemäss als nicht rechtmässig.

7.

Damit bleibt die Frage zu klären, ob die vom

Beschwerdegegner zu Position 152.100 des Leistungsverzeichnisses verfochtene

Beschränkung auf "Granulatschüttbelag mit einer geschütteten

Verschleissschicht aus EPDM-Granulat oder gleichwertig" vor dem

Diskriminierungsverbot standhält. Wenn ja, dürfte den Beschwerdeführerinnen aus

der unklaren Leistungsumschreibung kein Nachteil erwachsen und wäre ihnen daher

Gelegenheit zu geben, ihr Angebot entsprechend zu ergänzen. Dieses Vorgehen

erübrigt sich, wenn sich die umstrittene Einschränkung dagegen als nicht haltbar

erweist.

7.1

Die Beschwerdeführerinnen machen hierzu geltend,

ihres Wissens sei der als Referenzbelag genannte RUB TAN WD1/DIMPLE der einzige

einschichtige Granulatschüttbelag ohne Strukturspritzbeschichtung, der

für Leichtathletikbahnen verwendet werde. Zwar gebe es daneben auch andere

einschichtige Granulatschüttbeläge ohne Strukturspritzbeschichtung. Diese seien

aber entweder für Leichtathletikbahnen wenig geeignet oder es handle sich dabei

um hochwertigere mehrschichtige Beläge. Der Ausschluss von strukturspritzbeschichteten

Belägen würde daher dazu führen, dass zum RUB TAN WD1/DIMPLE keine echte

Alternative offeriert werden könnte. Da RUB TAN aus­schliesslich von der

Mitbeteiligten 2 vertrieben werde, wären die übrigen Anbieter in

wettbewerbswidriger Weise praktisch ausgeschlossen.

7.2

Der Beschwerdegegner bestreitet demgegenüber, dass

der Referenzbelag der einzige Belag ohne Strukturspritzbeschichtung sei, der

für Leichtathletikbahnen verwendet werde. So seien denn auch – u.a. gestützt

auf die ESSM-Empfehlung – diverse von anderen An­bietern offerierte Beläge als

gleichwertig und geeignet anerkannt worden. In seiner Duplik nennt der

Beschwerdegegner sodann folgende von ihm als dem Referenzprodukt gleichwertig

eingestufte einschichtige Granulatschüttbeläge anderer Anbieter: den Conipur

EPDM und den Porplastic EP Court.

Dass diverse offerierte Beläge als

gleichwertig beurteilt worden seien, muss wohl relativiert werden, da nur

sieben Angebote vorlagen, wovon zwei auf den von der Mitbeteiligten 2

vertriebenen RUB-TAN-Produkten basieren und zwei wegen fehlender Gleichwertigkeit

der Beläge ausgeschlossen wurden. Tatsächlich hat der Beschwerdegegner also nur

drei andere Produkte als gleichwertig eingestuft. Dabei handelt es sich aber

jeweils nicht um die beiden vorstehend genannten einschichtigen

Granulatschüttbeläge Conipur EPDM und Porplastic EP Court, sondern um die

Produkte "WD1S/SP, Qualifl., 14", "Conipur 2S" und die von

der Mitbeteiligten 1 offerierten Produkte "Porplastic EP perfect"

(für die roten Aktivzonen) und "25, Porplastic, 15" (für die grauen

Nebenzonen). Zum ersten Produkt "WD1S/SP, Qualifl., 14" finden sich keine

weiteren Angaben in den Akten. Es lässt sich daher nicht sagen, um was für eine

Art Belag es sich dabei handelt. Der Belag Conipur 2S ist laut Prüfungsbericht

ein zweischichtiger Granulatschüttbelag und zählt daher laut den

Beschwerdeführerinnen zu den hochwertigeren Belägen. Bei dem von der Mitbeteiligten

1.

zu Position 152.101 des Leistungsverzeichnisses (rote Aktivzonen) offerierten

Belag "Porplastic EP perfect" handelt es sich gemäss ihrer eigenen

Offertangaben (inklusive Prüfungsbericht der Materialprüfungsanstalt der

Universität Stuttgart) um einen "2-schichtigen Kunststoffbelag,

Unterschicht aus reinem EPDM, 12 mm, Oberschicht Struktur-Spritzbeschichtung

EPDM 1 mm, Totalstärke 13 mm".

Der Zuschlag ging somit ursprünglich an eine

Anbieterin, welche für die verschleissintensiven Aktivzonen der Hartplätze 1 +

2.

einen strukturspritzbeschichteten Belag offerierte. Der Zuschlag an

die Mitbeteiligte 1 wurde zwar widerrufen und diese nachträglich

ausgeschlossen. Der Ausschluss wurde indes nicht damit begründet, die

Gleichwertigkeit ihrer Produkte habe nachträglich verneint werden müssen. Die

Widersprüchlichkeit der beschwerdegegnerischen Argumentation ist eklatant. Es

geht nicht an, die eine Offerte einzig deshalb auszuschliessen, weil darin für

die Hartplätze 1 + 2 strukturspritzbeschichtete Beläge offeriert werden, welche

für die vorgesehene Ballsportnutzung angeblich nicht geeignet sind, wenn

anderseits die erste Wahl auf eine weitere Offerte eben diesen Inhalts fällt.

Vor diesem Hintergrund erscheint ein

genereller Ausschluss strukturspritzbeschichteter Beläge in Position 152.100

des Leistungsverzeichnisses als sachlich nicht begründet und demgemäss als

rechtlich nicht haltbar.

8.

Der Hauptantrag der Beschwerdeführerinnen

lautet auf Erteilung des Zuschlags, eventuell auf Rückweisung zur Zuschlagserteilung.

Zur Begründung führen sie aus, ihr Angebot sei zwar bislang bei der Bewertung

nicht berücksichtigt worden. − Die Sache müsste daher grundsätzlich zur

Bewertung auch des beschwerdeführerischen Angebots an die Vorinstanz zurückgewiesen

werden. Hievon könne jedoch im vorliegenden Fall abgesehen werden. Gemäss

Offertöffnungsprotokoll liege ihr Angebot rund Fr. 420'000.- oder 34 %

unter demjenigen der Mitbeteiligten 2. Gemäss dem vom Beschwerdegegner eingereichten

Bewertungsschema bedeute diese Preisdifferenz, dass ihr Angebot beim Preis um mindestens

vier ungewichtete bzw. 240 gewichtete Punkte vor dem Angebot der Mitbeteiligten

2.

liege. Diese Differenz könne mit den übrigen Zuschlagskriterien nicht mehr

kompensiert werden, da dort höchstens 200 gewichtete Punkte vergeben würden.

Der Beschwerdegegner wendet dagegen ein, die

enorme Preisdifferenz erkläre sich nicht nur mit den günstigeren Belagspreisen,

sondern auch mit der massiv günstigeren Entsorgungsvariante, die bisher nicht

zur Debatte gestanden habe.

Den Beschwerdeführerinnen ist zwar

beizupflichten, dass Ihr Angebot wegen der grossen Preisdifferenz bei einer

Bewertung anhand der Zuschlagskriterien nicht zu schlagen wäre. Der

Beschwerdegegner weist aber zu Recht darauf hin, dass er bislang keine Veranlassung

hatte, das Angebot der Beschwerdeführerinnen auf das Vorliegen allfälliger

anderer Ausschlussgründe hin zu überprüfen. Hierzu muss er im Rahmen der

Rückweisung Gelegenheit erhalten.

Demzufolge ist die Beschwerde lediglich

teilweise gutzuheissen und der Vergabeentscheid des Beschwerdegegners vom 11. April

2008.

betreffend den Ausschluss der Beschwerdeführerinnen und den Zuschlag an

die Mitbeteiligte 2 aufzuheben.

9.

Die Beschwerdeführerinnen machen überdies

geltend, die Mitbeteiligte 2 sei wegen unzulässiger Vorbefassung vom Verfahren

auszuschliessen. Dieser Frage wäre nicht mehr nachzugehen, wenn feststehen

würde, dass definitiv keine Gründe für einen Ausschluss der

Beschwerdeführerinnen vorliegen. Diesfalls kämen ohnehin nur noch die

Beschwerdeführerinnen als Zuschlagsempfänger in Frage. Anders verhält es sich

aber, falls deren Angebot aus einem anderen Grund neuerlich vom Verfahren

ausgeschlossen werden sollte. Da davon auszugehen ist, dass der Beschwerdegegner

den Zuschlag dann wiederum der Mitbeteiligten 2 erteilen würde, ist der gegen

letztere erhobene Vorwurf der Vorbefassung nachfolgend zu prüfen.

9.1

Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines

echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem alle Anbietenden

gleich behandelt werden. Von zentraler Bedeutung ist dabei, dass für alle

Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Personen oder

Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen,

dürfen daher grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Sie

hätten sonst unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der Vergabe

in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen, und könnten allenfalls auch

von einem Wissensvorsprung gegenüber den Mitbewerbern sowie von Vorteilen in

zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge davon dürfen anderseits – ex post

betrachtet – Personen oder Unternehmungen, die an der Vorbereitung der Vergabe

mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung grundsätzlich nicht als Anbieter

auftreten.

Das Verbot der

Vorbefassung ergibt sich zum einen aus den Regeln über den Ausstand, die ausdrücklich

auch für Personen gelten, die lediglich an der Vorbereitung einer Anordnung

mitwirken (§ 5a VRG). Als vergaberechtliche Grundlage sind sodann die

Gebote der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3

lit. b und Art. 11 lit. a IVöB) zu beachten. Eine ausdrückliche

Regelung enthalten schliesslich Art. VI Abs. 4 des

GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen

(Governement Procurement Agreement; GPA) und die daraus abgeleiteten Bestimmungen

von § 9 und § 16 Abs. 4 SubmV. Nach § 16 Abs. 4 SubmV darf die Vergabebehörde

nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die

ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen

oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation für eine bestimmte

Beschaffung verwendet werden können. Nach § 9 SubmV dürfen sich anderseits

Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens

derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen

könnten, nicht mehr als Anbieter am Verfahren beteiligen. Dabei kommt es nicht

darauf an, dass sich der vorbefasste Anbieter im konkreten Fall tatsächlich

einen Vorteil verschafft hat, sondern es genügt bereits der objektiv begründete

Anschein eines möglichen Vorteils.

9.2

Nicht zu beanstanden ist ein Wissensvorsprung, der

nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des

Submittenten entspringt (VGr, 13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a,

www.vgrzh.ch; RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24 E. 4c; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/

Basel/Genf 2007, Rz. 682). So kann einem Anbieter nicht verwehrt werden,

Vorwissen auszunützen, das er sich durch frühere Arbeiten für denselben

Arbeitgeber – allenfalls sogar am selben Objekt – erworben hat. So wird z.B.

bei der Erweiterung eines Spitalgebäudes auch der ursprüngliche Erbauer zum

Angebot zugelassen, und bei der Neuaus­schreibung eines Dauerauftrags wird der

ursprüngliche Inhaber des Auftrags nicht wegen Vorbefassung ausgeschlossen

(VGr, 8. Dezember 2004, VB.2004.00304, E. 3.3.2, www.vgrzh.ch, auch

zum Folgenden).

Auch im Rahmen der Vorbereitung einer

Submission führt nicht jeder Beitrag zwingend zum Ausschluss des betreffenden

Anbieters (VGr, 13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch).

Zwar kommt nach dem Gesagten nicht in Frage, dass interessierte Unternehmen,

die später als Anbieter an der Submission teilnehmen wollen, direkt oder

indirekt an der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen mitwirken. Dagegen

müssen Vorarbeiten, mit denen nur Grundlagen für die spätere Projektierung und

Ausschreibung bereitgestellt werden (z.B. Machbarkeitsstudien) nicht zwingend

zum Ausschluss der damit befassten Personen oder Unternehmen führen. Als

wesentlicher Gesichtspunkt fällt dabei in Betracht, dass die Mitarbeiter der

Vergabestelle, welche in der Folge die eigentlichen Ausschreibungsunterlagen

erstellen, in der Lage sind, die vorbereitenden Studien aus eigener

Sachkenntnis kritisch zu würdigen, und diese nicht ungeprüft in die

Ausschreibung einfliessen lassen. Ferner ist darauf zu achten, dass bei den

Vorarbeiten anfallende Informationen auch den andern Anbietern umfassend und

frühzeitig zugänglich gemacht werden.

9.3

Die Mitbeteiligte 2 hat im Jahr 2001 einen

Kostenvoranschlag für die Sanierung der streitbetroffenen Aussensportanlage

ausgearbeitet. Dieser umfasste auch eine Materialprüfung der bestehenden

Kunststoffbeläge und eine darauf basierende "Entsorgungsofferte".

Der Beschwerdegegner spricht dem

Kostenvoranschlag aus dem Jahr 2001 mit Bezug auf das aktuelle

Submissionsverfahren jegliche Relevanz ab. Die Bedürfnisse und Wünsche sowohl

der nutzenden Schule H als auch des Beschwerdegegners als Bauherr hätten in der

Zwischenzeit geändert. Die geplante Sanierung sei in den letzten Jahren ohne Wissen

der Mitbeteiligten 2 wesentlich ergänzt worden. Aus dem vor sieben Jahren

angefertigten Kostenvoranschlag resultiere für diese daher kein

Wettbewerbsvorteil oder Wissensvorsprung, der eine unzulässige Vorbefassung

begründen könnte. An der Vorbereitung des im Juli 2007 begonnenen

Submissionsverfahrens sei die Mitbeteiligte 2 sodann weder beteiligt gewesen,

noch habe sie für dieses Verfahren Kostenvoranschläge erstellt. Die Ausschreibungsunterlagen

seien vom Beschwerdegegner zusammen mit der Fachplanerin I AG angefertigt

worden.

Inwiefern sich die projektbezogenen Grundlagen

für einen Kostenvoranschlag seit dem Jahr 2001 wesentlich geändert haben, wird

vom Beschwerdegegner nicht substanziiert dargelegt und ist daher auch nicht

nachvollziehbar. Der Frage kommt indes keine weitere Bedeutung zu, da

andererseits auch nichts darauf hindeutet, dass den übrigen Anbietern nicht

sämtliche damals erhobenen und heute noch aktuellen Erkenntnisse und

Informationen zur Verfügung gestellt worden wären. Vielmehr wurden ihnen mit

den Produktverweisen im Leistungsbeschrieb jeweils sogar die von der

Mitbeteiligten im Kostenvoranschlag 2001 offerierten Produkte offengelegt. Dass

die Mitbeteiligte 2 in ihrer aktuellen Offerte zum Teil selber von diesen

Produktvorgaben abweicht, belegt sodann vorab die Wandelbarkeit von

Einschätzungen und nicht den von den Beschwerdeführerinnen vermuteten Wissensvorsprung

aus dem Jahr 2001.

9.4

Die Beschwerdeführerinnen sehen eine Bevorzugung

der Mitbeteiligten 2 denn auch primär darin, dass in den Ausschreibungsunterlagen

ausschliesslich auf deren Produkte verwiesen werde und die

Ausschreibungsbedingungen regelmässig im Sinne der Mitbeteiligten 2

interpretiert würden. Insoweit deckt sich die Rüge der Vorbefassung mit dem

Vorwurf der diskriminierenden Festlegung technischer Spezifikationen (§ 16

Abs. 1-3 SubmV). Nachdem die umstrittene Einschränkung der Produktpalette

mit dem vorliegenden Entscheid aufgehoben wird, erweisen sich die

diesbezüglichen Einwände somit als gegenstandslos.

9.5

Im Weiteren weisen die Beschwerdeführerinnen unter

dem Titel Vorbefassung auch darauf hin, dass die Mitbeteiligte 2 schon

verschiedentlich mit den vom Beschwerdegegner für die vorliegende Vergabe

hinzugezogenen Fachplanern zusammengearbeitet habe.

– Vermag – wie vorstehend ausgeführt (E. 9.2) – die frühere erfolgreiche

Tätigkeit für die Vergabebehörde für sich allein noch keine unzulässige

Vorbefassung zu begründen, so gilt dies erst recht für die frühere

Zusammenarbeit mit nicht einmal direkt an der Zu­schlagserteilung beteiligten

Beratern. Etwas anderes wäre es, wenn zwischen der Beraterfirma und der betreffenden

Anbieterin eine enge persönliche, rechtliche oder wirtschaftliche Verbindung

bestehen würde. Vorliegend sind indes keinerlei Anzeichen für eine über die

branchenübliche gelegentliche Zusammenarbeit hinausgehende Verbindung zwischen der

Mitbeteiligten 2 und der vom Beschwerdegegner beigezogenen Beraterfirma

ersichtlich.

Abschliessend kann somit festgehalten

werden, dass die Ausarbeitung des Kostenvoranschlags 2001 für sich allein nicht

zum Ausschluss der Mitbeteiligten 2 führt. Die Mitbeteiligte 2 wirkte nicht an

der Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen mit, sondern lieferte höchstens

Grundlagen für dieselbe, wobei die mit der Projektierung betrauten Fachleute

hier zweifellos in der Lage waren, die erhaltenen Informationen aufgrund

eigener Kenntnisse sachlich zu würdigen.

10.

Auch wenn die Beschwerde nur teilweise

gutzuheissen ist (vgl. E. 8), ist doch von einem überwiegenden Obsiegen

der Beschwerdeführerinnen auszugehen und rechtfertigt es sich daher, dem

Beschwerdegegner die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, zumal dieser auch

die Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens VB.2008.104 verursacht hat (§ 70

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Aus den gleichen Gründen

hat er die Beschwerdeführerinnen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG). Angesichts dessen, dass die beiden Beschwerdeschriften

inhaltlich in weiten Teilen übereinstimmen, erweist sich eine

Parteientschädigung für beide Verfahren von insgesamt Fr. 2'500.- als

angemessen.

11.

Da der geschätzte Auftragswert des zu

vergebenden Bauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 26. November

2007.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für das Jahr 2008; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit.

f in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Die Beschwerde

VB.2008.00104 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben;

und

entscheidet:

1.

Die

Beschwerde VB. 2008.00178 wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung der

Baudirektion des Kantons Zürich (Hochbauamt) vom 11. April 2008 betreffend

den Ausschluss der Beschwerdeführerinnen vom Verfahren und den Zuschlag an die

Mitbeteiligte 2 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die

Baudirektion zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 400.-- Zustellungskosten,

Fr. 7'400.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach

Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …