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Entscheid

VB.2008.00111

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00111

16. Juli 2008Deutsch19 min

(URT.2008.10804)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Steinmaur eröffnete Ende 2007 drei parallele

Vergabeverfahren für Beschaffungen im Bereich des Abfuhrwesens, nämlich für die

Kehrichtabfuhr, die Grüngutabfuhr und die Abfuhr aus der Entsorgungsanlage. Mit

Schreiben vom 20. Dezember 2007 lud sie in allen drei Verfahren dieselben

vier Unternehmungen zum Einreichen eines Angebots ein, darunter die A GmbH und

die C AG. Die A GmbH, welche die Kehrichtabfuhr der Gemeinde bis heute besorgt,

reichte innert Frist Angebote für die Bereiche Kehrichtabfuhr und Grüngutabfuhr

ein. Mit Beschlüssen vom 3. März 2008 vergab der Gemeinderat Steinmaur

diese Aufträge an die C AG, was den nicht berücksichtigten Anbieterinnen mit

Schreiben vom 4. März 2008 eröffnet wurde.

Erwägungen

II.

Mit Eingaben vom 14. März 2008 erhob

die A GmbH gegen diese Ent­scheide Be­schwer­den an

das Ver­wal­tungs­ge­richt. Mit der Be­schwer­de betreffend die Grüngutabfuhr

(VB.2008.00111) beantragte sie, der angefochtene Ent­scheid sei aufzuheben und

die Gemeinde sei anzuweisen, das Einladungsverfahren korrekt zu wiederholen.

Mit der Be­schwer­de betreffend die Kehrichtabfuhr (VB.2008.00112) begehrte sie

im Wesentlichen, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag der Be­schwer­de­füh­re­rin

zu erteilen bzw. die Gemeinde sei anzuweisen, das Vertragsverhältnis mit der Be­schwer­de­füh­re­rin

bis zu einer ordentlichen, fristgerechten Vertragsauflösung weiterzuführen;

eventualiter sei das Submissionsverfahren korrekt zu wiederholen, wenn der

bestehende Vertrag mit der Be­schwer­de­füh­re­rin ordentlich aufgelöst sei. In

beiden Be­schwer­den ersuchte sie ferner um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, um Zusprechung einer Par­tei­ent­schä­di­gung und um Vereinigung der

zwei Verfahren.

Mit Be­schwer­de­ant­worten vom 16. April

2008.

stellte die Be­schwer­de­geg­nerin in beiden Verfahren Antrag auf

Abweisung der Be­schwer­den unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zu

Lasten der Be­schwer­de­füh­re­rin, sowie auf Nichtgewährung der aufschiebenden

Wirkung.

Mit Repliken vom 24. Mai 2008 hielt die

Be­schwer­de­füh­re­rin im Verfahren VB.2008.00111 (Grüngutabfuhr) an

ihren Be­schwer­de­ant­rägen fest und änderte im Verfahren VB.2008.00112

(Kehrichtabfuhr) die Be­schwer­de­ant­räge dahin gehend, dass sie die Auflösung

des bestehenden Vertrags nicht mehr erwähnte, sondern lediglich verlangte, der

angefochtene Ent­scheid sei aufzuheben und der Zuschlag der Be­schwer­de­füh­re­rin

zu erteilen bzw. die Be­schwer­de­geg­nerin anzuweisen, das Einladungsverfahren

korrekt zu wiederholen.

In Dupliken vom 16. Juni 2008 hielt die

Be­schwer­de­geg­nerin an ihren Standpunkten fest. Im Verfahren VB.2008.00112

beantragte sie überdies, es sei eventualiter festzustellen, dass die Be­schwer­de­geg­nerin

nicht verpflichtet sei, bei einer Wiederholung des Vergabeverfahrens die Be­schwer­de­füh­re­rin

zur Teilnahme einzuladen.

Mit Präsidialverfügungen vom 22. April 2008 wurde beiden

Be­schwer­den die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl.

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Die beiden Beschwerden betreffen parallel durchgeführte

Vergabeverfahren aus demselben Verwaltungsbereich, es stellen sich darin

weitgehend dieselben Rechtsfragen, und es sind an ihnen dieselben Parteien

beteiligt. Sie sind daher zweckmässigerweise zu vereinigen.

3.

Nicht berücksichtigte

Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn

sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot

zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die Be­schwer­de­füh­re­rin

hat im Verfahren VB.2008.00112 das teuerste aller vier Angebote

eingereicht, weshalb ihre Chance auf den Zuschlag als fraglich erscheint. Da

sie das Vorgehen der Be­schwer­de­geg­nerin jedoch grundsätzlich in Frage

stellt, ist sie auch in diesem Verfahren zur Be­schwer­de befugt.

4.

Die Kehrichtabfuhr, die im Verfahren VB.2008.00112 neu zur

Vergabe gelangt, wird seit 1992 durch die Be­schwer­de­füh­re­rin ausgeführt.

Mit Beschluss vom 20. August 2007 kündigte der Gemeinderat den bestehenden

Vertrag auf den 30. April 2008 (VB.2008.00112). Die Be­schwer­de­füh­re­rin

beanstandete diese Kündigung als unzulässig, weshalb sie im Verfahren

VB.2008.00112 zunächst beantragte, die Be­schwer­de­geg­nerin sei anzuweisen,

das bisherige Vertragsverhältnis bis zu einer ordentlichen, fristgerechten

Vertragsauflösung weiterzuführen. Nachdem die Gemeinde mit Schreiben vom 18. März

2008.

eine erneute Kündigung auf einen späteren, vertragsgemässen Termin vom 31. Oktober

2008.

ausgesprochen hat (VB.2008.00112), geht die Be­schwer­de­füh­re­rin in

ihrer Replik davon aus, dass die Be­schwer­de­geg­nerin damit einen Teil der Be­schwer­de­anträge

erfüllt habe.

In diesem Umstand kann indessen kein teilweises Obsiegen

der Be­schwer­de­füh­re­rin erblickt werden, denn die Gültigkeit der Kündigung

konnte von vornherein nicht Gegenstand des vor­lie­genden Beschwerdeverfahrens

sein. Mit der Sub­mis­si­ons­beschwerde kann nur die Vergabe des öffentlichen

Auftrags, nicht die Auslegung oder Abwicklung des zwischen Behörde und

Auftragnehmer geschlossenen Vertrages, beurteilt werden. Auch die Zulässigkeit

einer neuen Vergabe hängt grundsätzlich nicht vom Schicksal eines noch bestehenden

Vertrages ab.

5.

Die Be­schwer­de­füh­re­rin macht verschiedene formelle

Mängel der beiden Vergabeverfahren geltend, so deren unzureichende Bezeichnung,

das Fehlen von Zu­schlags­kri­te­rien bei der Vergabe der Kehrichtabfuhr und

eine nicht nachvollziehbare Auswertung der Angebote. Diese Beanstandungen

erweisen sich zum Teil als begründet (hinten, E. 7.2 und 7.4).

Entgegen der Auffassung der Be­schwer­de­füh­re­rin führen

solche Mängel jedoch nicht automatisch zur Gutheissung der Be­schwer­de und zur

Aufhebung der Ver­ga­be­ent­scheide. Zwar gibt es Verfahrensvorschriften von

derart grundlegender Bedeutung, dass deren Missachtung in jedem Fall die Ungültigkeit

des betroffenen Ent­scheids nach sich zieht. Dazu gehören z.B. die Regeln über

die Zuständigkeit (VGr, 24. November 1999, VB.1998.00319 = BEZ 2000 Nr. 9,

E. 5a) oder die gehörige Besetzung der entscheidenden Behörde. Bei weniger

schwer wiegenden Verfahrensmängeln wäre eine solche Rechtsfolge jedoch

unverhältnismässig; in diesen Fällen ist der betroffene Ent­scheid nur

aufzuheben, wenn der Verfahrensmangel das Ergebnis zum Nachteil des Be­schwer­de­füh­rers

zu beeinflussen vermochte. Das gilt auch auf dem Gebiet des Vergaberechts (BGr,

13.

Dezember 2005,2P.176/2005, E. 2.4; 13. September 2002,

2P.74/2002, E. 2.3; jeweils unter www.bger.ch) und entspricht der

konstanten Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts bei der Beurteilung von

Submissionsbe­schwer­den.

Im Folgenden sind deshalb nicht nur die von der Be­schwer­de­füh­re­rin

behaupteten Mängel zu klären, sondern es ist auch zu prüfen, wieweit diese ihr

zum Nachteil gereicht haben.

6.

6.1

Die Be­schwer­de­geg­nerin

führte drei separate Vergabeverfahren für Kehrichtabfuhr, Grüngutabfuhr und

Abfuhr aus der Entsorgungsanlage (dazu VB.2008.00112) durch. In allen drei

Verfahren lud sie dieselben vier Unternehmungen, nämlich die Be­schwer­de­füh­re­rin

und die Mit­be­tei­lig­te sowie zwei weitere Firmen, zum Einreichen eines Angebots

ein. Nach den Ausführungen der Be­schwer­de­ant­wort war seitens der Be­schwer­de­geg­nerin

beabsichtigt, die drei Vergaben im Einladungsverfahren abzuwickeln, obschon die

Aufträge zum Teil freihändig hätten vergeben werden dürfen.

In den Einladungen an die angefragten Unternehmungen wurde

jedoch nirgends ausdrücklich erwähnt, dass ein Einladungsverfahren durchgeführt

werde. Die Be­schwer­de­füh­re­rin macht daher im Verfahren VB.2008.00112

geltend, sie sei davon ausgegangen, dass die Gemeinde allein mit ihr über die

Fortführung des bisherigen Auftrags verhandle. Erst der Mitteilung des

Submissionsergebnisses habe sie entnommen, dass offenbar ein Einladungsverfahren

stattgefunden habe.

6.2

Ein

Anbieter hat ein berechtigtes Interesse zu wissen, ob er im Rahmen einer freihändigen

Vergabe oder eines Einladungsverfahrens zum Einreichen eines Angebots aufgefordert

wird, da im Einladungsverfahren andere Verfahrensregeln gelten als bei der

freihändigen Vergabe.

Aufgrund des Auftragswertes war vorliegend für die Vergabe

der Kehrichtabfuhr zweifellos ein Eingabeverfahren erforderlich. Die Be­schwer­de­geg­nerin

rechnet aufgrund der offerierten Abfuhrkosten und des geschätzten

Jahresbedarfes von 490 Tonnen mit einem jährlichen Auftragsvolumen von Fr.

44'100.- (Mit­be­tei­lig­te) bis Fr. 66'150.- (Be­schwer­de­füh­re­rin). Gemäss

der Offertanfrage soll der Vertrag auf eine Dauer von zwei Jahren abgeschlossen

werden und sich danach, solange keine Kündigung erfolgt, stillschweigend um

jeweils ein Jahr verlängern (VB.2008.00112). Bei dieser unbestimmten Laufzeit

berechnet sich der Auftragswert anhand des Volumens von vier Jahren (§ 4 Abs. 3

der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]), was nach den

vorliegenden Offerten einem Betrag von mindestens Fr. 176'000.-

entspricht. Für Dienst­leis­tungs­auf­träge dieses Umfangs gelangt das

Einladungsverfahren zur Anwendung (IVöB, Anhang 2). Würde man die Offerte der

Be­schwer­de­füh­re­rin zugrunde legen, so wäre mit einem Auftragswert von Fr.

264'600.- sogar der Schwellenwert für das offene bzw. selektive Verfahren

überschritten. Daraus kann die Be­schwer­de­füh­re­rin jedoch nichts für sich

ableiten. Da sie die Gelegenheit erhalten hat, ein Angebot einzureichen, ist

ihr aus dem Umstand, dass kein offenes oder selektives Verfahren durchgeführt

wurde, kein Nachteil entstanden (VGr, 2. September 2002,

VB.2001.00389, E. 3c, nicht publiziert).

Demgegenüber hätte die Vergabe der Grüngutabfuhr aufgrund

des geringeren Auftragswertes wohl tatsächlich freihändig erfolgen dürfen.

Nachdem die Be­schwer­de­geg­nerin dafür jedoch die Form eines Einladungsverfahrens

gewählt hat (vgl. nachstehend, E. 6.3) und dies auch ausdrücklich

anerkennt, muss ihr Vorgehen an den Anforderungen dieses höherrangigen

Verfahrens gemessen werden (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne

Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., 1. Band,

Zürich 2007, Rz. 179).

6.3

Dass die

Be­schwer­de­füh­re­rin nicht erkannt haben will, dass die Vergabe der Kehrichtabfuhr

in einem Einladungsverfahren erfolgte, erscheint wenig glaubwürdig. In allen

drei Vergabeverfahren wurden die Modalitäten des Angebots in einer Weise

umschrieben, die nur in formellen Verfahren, nicht aber bei einer freihändigen

Vergabe, üblich ist (z.B. Eingabefrist und Eingabeadresse mit dem Hinweis, dass

die Angebote verschlossen einzureichen sind und für die Fristwahrung nicht das

Datum des Poststempels gilt; Dauer der Verbindlichkeit des Angebots). Die

Einladungen betreffend die Grüngutabfuhr (VB.2008.00111) sowie die Abfuhr aus

der Entsorgungsanlage (für welche die Be­schwer­de­füh­re­rin kein Angebot einreichte;

VB.2008.00112) enthielten überdies Zu­schlags­kri­te­rien, die ebenfalls auf

ein formelles Vergabeverfahren hinwiesen. In der Einladung für die

Kehrichtabfuhr (VB.2008.00112) fehlten zwar die Zu­schlags­kri­te­rien, was die

Be­schwer­de­geg­nerin als Mangel anerkennt. Die Be­schwer­de­füh­re­rin musste

indessen schon aufgrund der Parallelität der Verfahren davon ausgehen, dass

auch diese Vergabe in einem Einladungsverfahren erfolgte. Wäre sie darüber im

Zweifel gewesen, hätte sie sich jedenfalls erkundigen müssen. Aus dem Umstand,

dass die Einladungen zur Offertabgabe das Einladungsverfahren nicht ausdrücklich

als solches bezeichneten, kann sie daher nichts für sich ableiten.

7.

Die Be­schwer­de­füh­re­rin

begründet ihr Begehren auf Wiederholung des Vergabeverfahrens des Weiteren

damit, dass:

–

bei der Vergabe der Kehrichtabfuhr keine Zu­schlags­kri­te­rien genannt

wurden,

–

bei der Vergabe der Grüngutabfuhr die Gewichtung der Zu­schlags­kri­te­rien

nicht bekannt war,

–

nicht ersichtlich gewesen sei, welche Angaben für die Bewertung der

Kriterien (abgesehen vom Offertpreis) erforderlich waren,

–

die Be­schwer­de­geg­nerin die bisherigen positiven Erfahrungen mit der

Be­schwer­de­füh­re­rin nicht gewürdigt habe,

–

und die Auswertung der Angebote nicht nachvollziehbar sei.

7.1

Nach der Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts

muss die Gewichtung der Zu­schlags­kri­te­rien nicht zwingend im Voraus bekannt

gegeben werden; unverzichtbar ist nur die Bekanntgabe der Kriterien in der

Reihenfolge ihrer Bedeutung (RB 2002 Nr. 47, VB.2001.00095 = BEZ 2003 Nr. 13, E. 3;

vgl. BGE 130 I 241 E. 5.1). Vorliegend wurden in der Offertanfrage für die

Grüngutabfuhr folgende Zu­schlags­kri­te­rien genannt (VB.2008.00111):

– Preis-Leistungs-Verhältnis

– Erfüllungsgrad der Auftragsbeschreibung

– Qualität der

Ausführung resp. Einsatz von qualifiziertem Personal

Damit war die Rangfolge der Kriterien klar festgelegt.

Insbesondere war ersichtlich, dass der Offertpreis als wichtigstes Kriterium

galt.

7.2

Als klarer

Mangel ist demgegenüber das Fehlen jeglicher Zu­schlags­kri­te­rien in der

Offertanfrage für die Kehrichtabfuhr zu werten. Es stellt sich die Frage,

welche Konsequenzen dieser Umstand zeitigt.

Das Verwaltungsgericht hatte bisher nicht zu entscheiden,

nach welchen Kriterien über eine Vergabe zu entscheiden ist, wenn die

Ausschreibungsunterlagen bzw. die Einladung keine Zuschlagskriterien nennen

(offen gelassen in VGr, 7. Dezember 2000, VB.2000.00246, E. 3c; 3. November

1999, VB.1999.00125, E. 3; beide nicht publiziert; vgl. Herbert Lang, Offertenbehandlung

und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 246

Fn. 122). Die Rechtsprechung anderer Kantone geht zum Teil davon aus, dass

bei dieser Sachlage das Vergabeverfahren wiederholt werden muss (VGr LU, 25. August

2000, Baurecht 2001, S. 65 Nr. S10; VGr NE, 23. Mai 2002, Baurecht

2003, S. 155 Nr. S42 = RDAF 2002 I 508, E. 4). Zu einem andern Teil

stellt die kantonale Rechtsprechung beim Fehlen von Zuschlagskriterien auf das

alleinige Kriterium des günstigsten Preises ab (VGr TI, 18. August 2005,

23.

November 2005, Baurecht 2006, S. 91 Nrn. S35 und S36; VGr

GR, 9. Februar 1999, Baurecht 1999, S. 143 Nr. S32). Im Kanton Aargau

ist dieses Vorgehen sogar gesetzlich vorgesehen (§ 18 Abs. 3 des

Submissionsdekrets vom 26. November 1996 in der Fassung gemäss Dekret vom

18.

Oktober 2005).

Das Bun­des­ge­richt hat die Praxis des Kantons

Graubünden, welche bei fehlender Bekanntgabe der Zu­schlags­kri­te­rien allein

auf den günstigsten Preis abstellt, in einem Anwendungsfall als zulässig

beurteilt (BGr, 13. September 2002,2P.74/2002, E. 3.3, www.bger.ch).

Nach seinen Erwägungen gewährleistet dieses Vorgehen, dass die Angebote nicht

aufgrund von nachträglich festgelegten Kriterien beurteilt werden, was mit

Blick auf die Transparenz des Verfahrens untragbar wäre. Im beurteilten Fall

war zwar fraglich, ob es um die Beschaffung weitgehend standardisierter Güter

ging, was als Voraussetzung einer Vergabe nach dem alleinigen Kriterium des

Preises im Prinzip erforderlich wäre. Das Bun­des­ge­richt liess die Frage

offen, da dieser Punkt nicht gerügt worden war. Indessen wies es darauf hin,

dass der Be­schwer­de­füh­rer das Fehlen der Zu­schlags­kri­te­rien schon zu

Beginn des Verfahrens habe erkennen müssen; nach dem Grundsatz von Treu und

Glauben wäre er daher verpflichtet gewesen, sich nach den anwendbaren Kriterien

zu erkundigen und allfällige Beanstandungen gegen diese frühzeitig vorzubringen.

Es gehe nicht an, dass er seine Offerte vorbehaltlos einreiche und das

Verfahren erst nachträglich kritisiere, nachdem er den Zuschlag nicht erhalten

habe (E. 3.3 a.E.).

Diese Erwägungen des Bun­des­ge­richts sind auf den vor­lie­genden

Fall ohne weiteres anwendbar. In einem Einladungsverfahren ist das alleinige

Abstellen auf den Preis ohnehin weniger problematisch, da davon ausgegangen

werden kann, dass die Vergabestelle die von ihr eingeladenen Anbieter als für

den Auftrag befähigt erachtet. Denkbar wäre vorliegend allerdings auch, dass

dieselben Zu­schlags­kri­te­rien angewandt würden, welche bei den zwei andern

Vergaben (Grüngut und Abfuhr aus der Entsorgungsanlage) übereinstimmend genannt

wurden, denn es erscheint naheliegend, dass deren Fehlen in der Offertanfrage

für die Kehrichtabfuhr auf einem Versehen beruhte. Die Be­schwer­de­füh­re­rin

hätte sich indessen auch über diesen Punkt erkundigen können, wenn ihr an einer

Klärung gelegen war. Die Frage ist im Übrigen nicht entscheidend, da die Be­schwer­de­füh­re­rin

bei beiden Bewertungsarten keine Chance auf den Zuschlag besass (vgl. nachstehend,

E. 7.3).

7.3

Die Be­schwer­de­füh­re­rin

macht sodann geltend, es sei für sie nicht erkennbar gewesen, welche Angaben

für die Bewertung der nicht den Preis betreffenden Kriterien gefordert waren.

Beim Kriterium "Qualität der Ausführung resp. Einsatz

von qualifiziertem Personal" war ohne weiteres ersichtlich, dass z.B.

Referenzen sowie Angaben zum vorgesehenen Personal und dessen Qualifikationen

zweckdienlich waren. Die Mit­be­tei­lig­te war offenbar in der Lage, einzelne

derartige Unterlagen einzureichen, darunter auch ein Zertifikat über das

Bestehen eines Qualitätsmanagement-Systems (vgl. die Beilagenverzeichnisse

ihrer Offerten, VB.2008.00111 und VB.2008.00112, die Beilagen liegen dem

Gericht nicht vor). Weniger deutlich ist, was unter dem Kriterium

"Erfüllungsgrad der Auftragsbeschreibung" zu verstehen war, zumal

davon auszugehen ist, dass die Anforderungen betreffend Gegenstand und Umfang

des Auftrags zwingende Erfordernisse darstellten, die auf jeden Fall erfüllt

sein mussten und sich daher nicht als Zu­schlags­kri­te­rien eigneten. Auch zu

diesem Punkt hätte die Be­schwer­de­füh­re­rin jedoch die Möglichkeit gehabt,

sich zu erkundigen. Im Übrigen vermag die Be­schwer­de­füh­re­rin auch im Beschwerdeverfahren

nicht zu sagen, inwiefern ihr Angebot demjenigen der Mit­be­tei­lig­ten bei

diesen Kriterien überlegen sein könnte. Es ist damit nicht ersichtlich, welchen

Nutzen sie sich davon erhoffen konnte, wenn sie im Vergabeverfahren zusätzliche

Hinweise für die Dokumentation ihres Angebots erhalten hätte.

Entsprechendes gilt für den Einwand der Be­schwer­de­füh­re­rin,

dass die Qualität ihrer Arbeit und ihrer Personen der Be­schwer­de­geg­nerin

aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit für die Kehrichtabfuhr bekannt gewesen

seien und sie daher zu diesen Punkten keine weiteren Angaben habe machen

müssen. Positive Erfahrungen aus einem früheren Auftragsverhältnis können zwar

wie Referenzen von Dritten in die Bewertung einbezogen werden; sie geben der

bisherigen Auftragnehmerin aber keinen Anspruch auf eine Vorzugsbehandlung bei

der neuen Vergabe (VGr, 28. Juni 2006, VB.2006.00220, E. 5; 23. Februar

2005, VB.2004.00499, E. 6.2; jeweils unter www.vgrzh.ch; Josua

Raster/Stefan G. Schmid, Referenzen im Vergabeverfahren, Ein Einblick in die verwaltungsrechtliche

Praxis, Kriterium Nr. 17, Dezember 2005, S. 2 f.). Auch in diesem

Punkt ist nicht ersichtlich und wird von der Be­schwer­de­füh­re­rin nicht dargelegt,

inwiefern sie aufgrund der bisherigen Erfahrungen besser zu qualifizieren wäre

als die Mit­be­tei­lig­te.

7.4

Die Be­schwer­de­füh­re­rin

wendet schliesslich ein, dass nicht ersichtlich sei, in welcher Weise die

Angebote anhand der bekannt gegebenen Kriterien bewertet worden seien. Dieser

Einwand trifft zu. Der Gemeinderat erwähnt zwar in seinen Beschlüssen vom 3. März

2008, dass die Offerten gemäss den festgelegten Zu­schlags­kri­te­rien

ausgewertet worden seien (VB.2008.00111 und VB.2008.00112). In welcher Weise

dies geschehen sei und welche Bewertung die Angebote bei den einzelnen

Kriterien erhalten haben, wird jedoch nirgends dargetan. Ein derartiger Mangel

führt in der Regel zur Aufhebung des Zuschlags, denn es ist nicht Sache des Ver­wal­tungs­ge­richts,

die Bewertung der Angebote anstelle der Vergabebehörde vorzunehmen.

Im vorliegenden Fall liegen die Verhältnisse jedoch so

eindeutig, dass die Be­schwer­de­füh­re­rin bei keiner denkbaren Bewertung der

Angebote eine Chance auf den Zuschlag hätte. Bei der Grüngutabfuhr liegt der

von der Be­schwer­de­füh­re­rin offerierte Preis um 47 % über demjenigen der Mit­be­tei­lig­ten.

Angesichts dieser Differenz beim Preiskriterium, welches am höchsten gewichtet

wird, ist nicht ersichtlich, wie sie diesen Rückstand mit Hilfe anderer

Kriterien aufholen könnte. Das wäre höchstens denkbar, wenn sie bei den zwei

verbleibenden Kriterien sehr viel besser abschneiden würde als die Mit­be­tei­lig­te.

Sie hat aber weder im Vergabeverfahren noch vor Ver­wal­tungs­ge­richt

Anhaltspunkte dafür geliefert, dass ihr Angebot überhaupt qualitative Vorteile

aufweise. – Sodann ist das Angebot der Be­schwer­de­füh­re­rin bei der

Kehrichtabfuhr sogar um mindestens 50 % teurer als dasjenige der Mit­be­tei­lig­ten.

Geht man davon aus, dass bei dieser Vergabe der Preis als einziges Zu­schlags­kri­te­rium

gilt (vorne, E. 7.2), steht der Ausgang damit bereits fest. Selbst wenn jedoch

die Kriterien der andern zwei Vergaben herangezogen werden, ergibt sich kein

anderes Resultat, da auch hier nichts dafür spricht, dass bei den zusätzlichen

Kriterien Vorteile für die Be­schwer­de­füh­re­rin bestehen.

8.

Die Be­schwer­den erweisen sich damit als unbegründet und

sind abzuweisen. Das eventualiter gestellte Feststellungsbegehren der Be­schwer­de­geg­nerin

ist unter diesen Umständen gegenstandslos.

Einer Bemerkung bedarf indessen die in den Offertanfragen

vorgesehene Regelung der Vertragsdauer mit einer Mindestlaufzeit von zwei

Jahren und unbeschränkter Verlängerungsmöglichkeit um jeweils ein weiteres

Jahr. Gemäss § 2 Abs. 3 SubmV darf die Laufzeit eines Dauervertrags nicht

so gewählt werden, dass andere Anbietende unangemessen lange vom Markt

ausgeschlossen bleiben. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die

Dauer eines Auftrags daher stets im Voraus zu beschränken, da es nicht im

Belieben der Vergabebehörde stehen kann, das Vertragsverhältnis mit einem

Auftragnehmer auf unbestimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere Vergabe

auszuschliessen (VGr, 8. März 2006, VB.2005.00504, E. 7; 25. Januar

2006, VB.2005.00200, E. 6, jeweils unter www.vgrzh.ch; VGr, 2. November

2000, ZBl 102/2001, S. 101, E. 3c; vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc,

Rz. 707 ff.; vgl. ferner den Vorentwurf vom 30. Mai 2008 zur Revison des

Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, nach dessen Art. 14

Verträge über wiederkehrende Leistungen in der Regel für höchstens vier Jahre

abgeschlossen werden dürfen). Dieser Grundsatz hindert die vergebende Behörde

nicht daran, einen Vertrag mit zunächst kurzer Mindestdauer und anschliessender

Verlängerungsmöglichkeit zu schliessen. Sie muss jedoch von Beginn weg auch

eine Maximaldauer festlegen, nach deren Ablauf eine neue Vergabe erfolgen muss.

Die Be­schwer­de­geg­nerin ist daher gehalten, in den Verträgen mit der

künftigen Auftragnehmerin eine angemessene Höchstdauer vorzusehen.

9.

Dem Ausgang des Verfahrens gemäss wird die Be­schwer­de­füh­re­rin

grundsätzlich kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70

VRG). Angesichts der erheblichen Mängel, mit denen das Verfahren der Be­schwer­de­geg­nerin

behaftet war, konnte sich die Be­schwer­de­füh­re­rin jedoch immerhin teilweise

zur Be­schwer­de veranlasst sehen. Es rechtfertigt sich daher, die

Gerichtskosten beiden Parteien je zur Hälfte zu auferlegen. Aus demselben Grund

ist auf die Zusprechung von Par­tei­ent­schä­di­gungen zu verzichten.

10.

Der geschätzte

Auftragswert des zu vergebenden Auftrags (vgl. vorne E. 6.2) erreicht die

im Staatsvertragsbereich massgebenden Schwellenwerte nicht, weshalb gegen diesen

Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig ist (Art. 83

lit. f in Verbindung mit Art. 113 BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Die Beschwerdeverfahren VB.2008.00111 und VB.2008.00112 werden vereinigt.

und entscheidet:

1.

Die Be­schwer­den

werden abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 420.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'420.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur

Hälfte auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …