VB.2008.00144

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00144

21. August 2008Deutsch20 min

(URT.2008.10853)

Der Beschwerdeführer hatte die Zustellung des baurechtlichen Entscheids verlangt (E. 1.2). Rechtsgrundlagen der Beiladung und des rechtlichen Gehörs (E. 2.1). Der Beschwerdeführer bekundete gegenüber dem Regierungsrat in einem Schreiben sein Interesse an der Orientierung über den Fortgang des Verfahrens. Der Regierungsrat setzte ihn über die Verfahrenseröffnung und die Einladung der Parteien zur Stellungnahme in Kenntnis, lehnte sein Gesuch auf Akteneinsicht ab und liess ihm den Rekursentscheid zukommen (E. 2.2). Der Beschwerdeführer hatte keinen Anlass, den erstinstanzlichen Entscheid anzufechten, denn erst durch die nachträgliche Bewilligung der Hagelschutznetze wurden seine schutzwürdigen Interessen berührt. Der Regierungsrat wurde dem Anspruch des Beschwerdeführers auf Beiladung nicht gerecht; er hätte den Beschwerdeführer nach Eingang dessen Schreibens und der Rekurserhebung auf die Möglichkeit der Beiladung und deren Wirkungen hinweisen müssen sowie darauf, dass das Schreiben des Beschwerdeführers nicht als Beiladungsgesuch aufgefasst werde. Da er ihm auch keine Frist zur Stellung eines Beiladungsgesuchs ansetzte, ist das Schreiben des Beschwerdeführers gar als rechtzeitig erfolgtes Beiladungsgesuch zu werten (E. 2.4). Die Verweigerung der Beiladung bedeutet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und führt wegen der formellen Natur des Gehörsanspruchs zur Aufhebung des Rekursentscheids (E. 2.5).

Sachverhalt

B bewirtschaftet auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 in

der Gemeinde Greifensee einen Obstbaubetrieb. Dieses Grundstück liegt gemäss

kommunaler Bau- und Zonenordnung (BZO) in der Landwirtschaftszone und nach der

Verordnung zum Schutz des Greifensees vom 3. März 1994 (Schutzverordnung;

ABl 1994/I, 483 ff.) in der Landschaftsschutzzone III B. Am

8. November 2004 reichte B ein Baugesuch für Hagelschutznetze über seine

bereits ohne Baubewilligung erstellte Obstkultur ein. A, Eigentümer der Liegenschaft

L-Strasse 01 (Kat.-Nr. 02) verlangte am 29. November 2004 die

Zustellung des baurechtlichen Entscheids und wies den Gemeinderat Greifensee

darauf hin, dass ein Grossteil der bewilligungspflichtigen Intensivobstanlage

bereits widerrechtlich erstellt sei; er erwarte, dass dieses Zuwiderhandeln

gegen die Schutzverordnung geahndet werde. Darauf verfügte der Gemeinderat

Greifensee am 30. November 2004 die sofortige Baueinstellung. Gleichwohl

installierte B die Hagelschutznetze anfangs Juli 2005, worauf der Gemeinderat

durch A zweimal hingewiesen wurde; dieser warf dem Gemeinderat vor, nicht

unverzüglich dagegen eingeschritten zu sein. Am 7. Juli 2005 verfügte der

Gemeinderat erneut die sofortige Baueinstellung.

Die Baudirektion des Kantons Zürich erteilte am

22. Juni 2005 die Bewilligungen nach der Schutzverordnung und nach Art. 22

des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG) für die Obstkultur

(Disp.-Ziff. I), verweigerte jedoch gestützt auf das Gutachten der Natur-

und Heimatschutzkommission des Kantons Zürich (NHK) vom 4. März 2005 die

entsprechenden Bewilligungen für die Hagelschutznetze. Der Gemeinderat

Greifensee bestätigte am 11. Juli 2005 den Entscheid der Baudirektion und

erklärte ihn zum integrierenden Bestandteil seines Beschlusses; er stellte B

beide Entscheide zusammen zu.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte B am 13. August 2005 und

beantragte dem Regierungsrat insbesondere, Disp.-Ziff. II der Verfügung

der Baudirektion vom 22. Juni 2005 und der Beschluss des Gemeinderats vom

11.

Juli 2005 seien aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung für eine

Obstanlage mit Hagelschutznetz zu erteilen. Der Regierungsrat hiess den Rekurs

am 27. Februar 2008 gut und hob die Verfügung der Baudirektion sowie den Beschluss

des Gemeinderats im Sinn der Erwägungen auf und erteilte dem Rekurrenten die

nachgesuchte Bewilligung.

III.

A erhob dagegen am 7. April 2008 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte, der Entscheid des Regierungsrats vom

27.

Februar 2008 sei aufzuheben und die Bewilligung zur Erstellung einer

Hagelschutzanlage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 zu verweigern sowie die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen. Eventualiter sei die

Sache zur richtigen Feststellung des erheblichen Sachverhalts an die inzwischen

zuständige Baurekurskommission zurückzuweisen, subeventualiter an den

Regierungsrat; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des

Beschwerdegegners. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Durchführung

eines Augenscheins und eines zweiten Schriftenwechsels. Zur Begründung seiner

Beschwerde führt er an, die Bewilligung des Hagelschutznetzes verletze Ziffer

4.3

der Schutzverordnung, indem dieses weder für die Ausübung der

Landwirtschaft notwendig sei noch sich gut in das Orts- und Landschaftsbild

einfüge und den Wert des Schutzgebietes vermindere.

Die Baudirektion schloss am 25. April 2008 auf

Gutheissung der Beschwerde. Am 14. Mai 2008 beantragte die Staatskanzlei

des Kantons Zürich im Auftrag des Regierungsrats Nichteintreten auf die

Beschwerde, eventualiter deren Abweisung. B liess am 30. Juni 2008 die

Abweisung der Beschwerde beantragen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

Lasten des Beschwerdeführers. Der Gemeinderat Greifensee liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig und

mit dem Rekursentscheid, der in Bezug auf die Hagelschutznetze die Bewilligungsverweigerung

des Gemeinderats Greifensee aufhob, liegt eine anfechtbare Anordnung gemäss § 48

Abs. 1 VRG vor.

1.2

Der Beschwerdeführer verlangte im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens die

Zustellung des baurechtlichen Entscheids im Sinn von § 315 Abs. 1 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975, so dass ihm gemäss § 316

PBG der Zugang zum Rechtsmittelverfahren grundsätzlich offen steht.

1.3

Nach § 338a Abs. 1 PBG ist zu Rekurs und Beschwerde berechtigt,

wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges

Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung hat. Nach der Rechtsprechung hängt

die Rechtsmittelbefugnis des Nachbarn in Bausachen davon ab, ob für ihn

einerseits eine hinreichend enge nachbarliche Raumbeziehung zum Baugrundstück

besteht und ob er anderseits durch die Erteilung der Baubewilligung mehr als

irgendjemand anders oder die Allgemeinheit in eigenen Interessen berührt ist

(RB 1995 Nr. 9; RB 1980 Nrn. 7 und 8; Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 41; François Ruckstuhl, Der

Rechtsschutz im zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985, 295 f.).

Eine hinreichend enge räumliche Beziehung zum Baugrundstück ist gegeben, wenn

sich das streitige Bauvorhaben im Sinn des geltend gemachten Anfechtungsinteresses

auszuwirken vermag (RB 1982 Nrn. 17, 18 und 19). In eigenen Interessen

qualifiziert berührt ist der Nachbar dann, wenn der Ausgang des Verfahrens, in

das er sich einschalten will, seine Interessensphäre zu beeinflussen vermag, er

mithin einen praktischen Nutzen aus der erfolgreichen Anfechtung zöge bzw.

einen Nachteil abzuwenden vermöchte, den der angefochtene Verwaltungsakt für

ihn zur Folge hätte. Ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse hat der Nachbar

nur, falls die Auswirkungen des bekämpften Bauvorhabens auf seine Liegenschaft

nach Art und Intensität so beschaffen sind, dass sie auch bei objektivierter Betrachtungsweise

als Nachteil empfunden werden müssen (RB 1985 Nr. 8; BGr, 2. November

1983, ZBl 85/1984, 379). An den Nachweis qualifizierter eigener Interessen

dürfen dann keine hohen Anforderungen gestellt werden, wenn aufgrund der

bestehenden Sach- und Rechtslage ohne weiteres ersichtlich ist, dass die Bewilligung

der streitigen Baute in ihrer konkreten Ausgestaltung den Nachbarn unmittelbar

berührt und dieser mithin mehr betroffen ist als Dritte oder die Allgemeinheit

(RB 1995 Nr. 9; Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 35 und 41).

Der Beschwerdeführer macht als unmittelbarer Nachbar der

Obstanlage geltend, die schwarzen Hagelschutznetze, welche über 3.20 m hohe

Pfeiler gespannt seien und sich mit einem Abstand von ca. 4.20 m entlang der

gesamten südöstlichen Grenze seines Grundstücks erstreckten, bewirkten für

seine Liegenschaft einen empfindlichen Entzug von Tageslicht und insbesondere

von Morgensonne. Die in den Frühlings- und Sommermonaten bis nach unten

gezogenen Netze glichen einer Wand aus schwarzem Kunststoff, welche die

Südsicht verdecke und den Himmel je nach Blickrichtung grösstenteils oder ganz

verdunkle. Zudem werde die Verbauung durch die Hangneigung optisch überhöht,

was die Immissionen verstärke. Er reichte einige auf seinem Grundstück

aufgenommene Fotos der Obstanlage mit Hagelschutznetzen ein. Damit hat der Beschwerdeführer

sein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung des Lichtentzugs ausreichend dargetan.

Die Legitimation des Beschwerdeführers wird denn auch vom Beschwerdegegner im

Grundsatz ausdrücklich nicht bestritten und folgerichtig kein Nichteintreten

beantragt. Die diesbezüglichen Ausführungen des Regierungsrats in der

Beschwerdeantwort gehen fehl, denn der Beschwerdeführer macht nicht in erster

Linie eine Beeinträchtigung der Aussicht oder des Ausblicks, sondern einen

Lichtentzug geltend; die Frage, ob der Lichtentzug durch die Hagelnetze oder

bereits durch die bewilligten Obstbäume verursacht wird, ist sodann nicht im

Rahmen der Legitimation zu prüfen, sondern wäre Gegenstand einer allfälligen

materiellen Prüfung. Sie stehen im Übrigen im Widerspruch zu den Äusserungen

des Regierungsrats im Schreiben vom 26. Februar 2008, der Beschwerdeführer

könnte durch den Rekursentscheid in seinen schutzwürdigen Interessen berührt

sein, und im Entscheid vom 27. Februar 2008, das Interesse des

Beschwerdeführers, ein Rechtsmittel gegen einen allfällig für ihn ungünstigen

Rekursentscheid erheben zu können, sei gerechtfertigt. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Der Beschwerdeführer rügt, ihm sei vom Regierungsrat zu

Unrecht die Akteneinsicht und damit das rechtliche Gehör verweigert worden. Er

sei nach der Mitteilung der Verfahrenseröffnung und der Einladung der Parteien

zur Stellungnahme davon ausgegangen, dass der relevante Sachverhalt von Amtes

wegen untersucht und er in das Verfahren einbezogen werde. Nachdem das

Verfahren über zwei Jahre pendent gewesen sei und er keine Indizien über den

Fortgang des Verfahrens gehabt habe, sei er mit dem Begehren um Akteneinsicht

an den Regierungsrat gelangt. Erst nach Zustellung des Endentscheids des

Regierungsrats vom 27. Februar 2008 sei ihm Akteneinsicht gewährt worden.

Dabei habe er gesehen, dass dieser sich einzig auf die Unterlagen des

Beschwerdegegners gestützt habe, die jedoch in wesentlichen Teilen

unvollständig und irreführend seien und damit keine Beurteilung des dem

Entscheid zugrundeliegenden relevanten Sachverhalts zuliessen. Damit macht er

geltend, der Regierungsrat hätte ihn zum Verfahren beiladen müssen.

2.1

Unter Beiladung wird der Einbezug weiterer Personen in das Verfahren

verstanden, welche Parteistellung beanspruchen könnten, bisher jedoch nicht am

Verfahren beteiligt waren. Sie dient der Prozessbeteiligung von Personen, welche

durch den noch zu treffenden Entscheid in ihren schutzwürdigen Interessen

berührt werden könnten oder von der Vorinstanz zu Unrecht nicht als Partei

zugelassen wurden. Die Behörde muss eine Person – von Amtes wegen, auf Antrag

einer Partei oder auf Gesuch der betroffenen Person hin – einbeziehen, wenn

diese bisher noch nicht am Verfahren beteiligt war, jedoch ein schutzwürdiges

Interesse am Ausgang des Verfahrens hat und bisher keine Gelegenheit oder keinen

Anlass hatte, diese geltend zu machen. Der Einzubeziehende muss auf die

Wirkungen der Beiladung hingewiesen werden, nämlich dass er durch aktive

Beteiligung am Verfahren volle Parteistellung erhält, aber auch kostenpflichtig

werden kann, während er bei Verzicht auf aktive Beteiligung die Anfechtung des

Entscheids verwirkt und diesen gegen sich gelten lassen muss (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 21 N. 110 und 113).

Das Verwaltungsgericht hat sich in einem Entscheid vom

20.

Februar 1997 (RB 1997 Nr. 5) eingehend mit der Frage des

Einbezugs des Nachbarn in ein Rekursverfahren, in welchem eine Bauverweigerung

angefochten wird, auseinandergesetzt. Es führte aus, es sei gemäss

verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung kaum zulässig, den Gesuchsteller vom

Rekursverfahren auszuschliessen, weil er den Bauverweigerungsbeschluss mangels

eigener Beschwer nicht habe anfechten können; der um Beiladung Ersuchende

erleide eine offenkundige Gehörsverweigerung, wenn ihm lediglich freistehen

solle, im Anschluss an einen gutheissenden Rückweisungsentscheid gegen die

nachträglich erteilte Baubewilligung vorzugehen, da in einem zweiten Rechtsgang

eine freie, allseitige und unvoreingenommene Überprüfung der schon beurteilten

Streitsache nicht gewährleistet und der Grundsatz der prozessualen

Gleichbehandlung zu beachten sei. Demnach sei den potentiell Rechtsmittelbefugten

die Möglichkeit zu geben, sich schon am ersten, vom Bauherrn ausgelösten Rechtsgang

zu beteiligen. Der Verzicht auf Teilnahme ziehe diesfalls die Verwirkung des

Rechts zur Anfechtung auf höherer Stufe nach sich. Werde ihnen diese

Möglichkeit indessen vorenthalten, so bedeute dies eine Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör. Das Gericht kam zusammenfassend zum Schluss,

dass der Nachbar, der den baurechtlichen Entscheid rechtzeitig verlangte, zwar

nicht von Amtes wegen zur Teilnahme am Schriftenwechsel eingeladen werden

müsse, aber einen Anspruch auf Beiladung im Rekursverfahren gegen die

Bauverweigerung habe; da er diesen Anspruch nur wahrnehmen könne, wenn er vom

Rekursverfahren Kenntnis habe, sei ihm möglichst früh von der Rechtsmittelerhebung

Kenntnis zu geben, nämlich zweckmässigerweise durch die Zustellung der

Eingangsverfügung, wodurch die potenziell Rechtsmittelbefugten die Möglichkeit

erhielten, ein Beiladungsgesuch zu stellen. Wenn er erst durch die Mitteilung

des Rekursentscheids vom Rekursverfahren Kenntnis erhalte, könne er seinen

Anspruch nicht mehr wahrnehmen. Auf die Mitteilung der Eingangsverfügung könne ausnahmsweise

verzichtet werden, wenn die Gesuchsteller bereits im Zustellungsgesuch ihre

Einwände vorgebracht haben, diese Stellungnahmen der Rekursinstanz vorliegen

und die Gesuchsteller selber keine Verfahrensbeteiligung wünschen (RB 1984

Nr. 15; vgl. zum Ganzen auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 111 und

§ 26 N. 16).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur und

setzt keinen Nachweis eines materiellen Interesses voraus; eine

Gehörsverletzung zieht daher grundsätzlich die Aufhebung der angefochtenen

Anordnung nach sich, ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der

Sache selbst. Zudem braucht die Rüge der Gehörsverletzung wegen der formellen

Natur des Gehörsanspruchs nicht mit einem Antrag verbunden zu werden, wie das

Dispositiv

Dispositiv des angefochtenen Entscheids abzuändern sei (Kölz/Bosshart/Röhl, § 8

N. 5).

2.2

Am 12. August 2005 beantragte der Beschwerdeführer dem Regierungsrat,

im betreffenden Verfahren "über allfällige weitere Entscheide ordentlich

orientiert zu werden"; dies begründete er wie folgt: "Mit diesem

Schreiben bekunde ich mein legitimes Interesse an der Orientierung über einen

allfälligen Fortgang dieses Verfahrens". Der Regierungsrat stellte dem Beschwerdeführer

am 16. August 2005 eine Eingangsanzeige betreffend den am 13. August

2005 erhobenen Rekurs zu. Er teilte dem Beschwerdeführer am 18. August

2005 die Einladung an die Rekursgegnerinnen (Baudirektion und Gemeinde

Greifensee) zur Einreichung einer Rekursantwort zur Kenntnisnahme mit. Am

15. Februar 2008 gelangte der Beschwerdeführer erneut an den Regierungsrat

und beantragte, es sei ihm als Begehrensteller gemäss § 315 PBG und direkt

in seinen Interessen Betroffenem zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der

bisherige Schriftenwechsel zur Einsichtnahme zuzustellen. Die Staatskanzlei

lehnte das Gesuch am 26. Februar 2008 ab, da davon auszugehen sei, dass er

keine Verfahrensbeteiligung wünsche, weil er im Schreiben vom 12. August

2005 trotz Kenntnis vom Rekursverfahren nicht um Beiladung zum Verfahren

ersucht habe. Der Umstand, dass er gemäss § 315 Abs. 1 PBG um

Zustellung des baurechtlichen Entscheids nachgesucht habe, verleihe ihm keine

Verfahrensrechte im Rekursverfahren, namentlich keinen Gehörsanspruch und keine

Mitwirkungsrechte. Der Rekursentscheid wurde dem Beschwerdeführer zugestellt.

2.3

Der Regierungsrat erwog zur Frage der Beiladung lediglich, dass der

Beschwerdeführer mit seiner Eingabe vom 12. August 2005 nicht um Beiladung

zum Rekursverfahren ersucht habe, weshalb eine solche unterbleiben könne. In

der im Auftrag des Regierungsrats erstellten Beschwerdevernehmlassung der Staatskanzlei

vom 14. Mai 2008 stellt sich diese auf den Standpunkt, der

Beschwerdeführer sei im Rekursverfahren zu Recht nicht beigeladen worden, denn

aus seinem Schreiben vom 12. August 2005 gehe nicht hervor, dass er sich über

eine Kenntnisnahme des Endentscheids hinaus am Verfahren als Beigeladener habe

beteiligen wollen; vielmehr habe er nur verlangt, orientiert zu werden. Da er

seit Jahren als Stadtplaner von Uster berufstätig sei, sei davon auszugehen,

dass er in baurechtlichen Belangen fachkundig sei sowie die einschlägige Lehre

und Rechtsprechung zum Begriff der Beiladung kenne und im besagten Schreiben

den Wunsch nach Verfahrensbeteiligung zum Ausdruck gebracht hätte. Es sei davon

auszugehen, dass er nur die Zustellung des (End-)Entscheids im Sinn von § 28

Abs. 2 Satz 2 VRG verlangt habe. Obwohl ihm der Eingang des Rekurses

mitgeteilt worden sei, habe er in Bezug auf eine Beiladung nicht weiter

reagiert. Hätte er am Rekursverfahren teilnehmen wollen, so wäre es ihm nach

Zustellung der Einladung der Rekursgegnerinnen zur Vernehmlassung zumutbar

gewesen, auf seine gewünschte Beiladung hinzuweisen, was er aber unterlassen

habe. Müsste im Schreiben des Beschwerdeführers vom 15. Februar 2008

sinngemäss ein Gesuch um Beiladung erblickt werden, so wäre es verspätet

gestellt worden, da der Beschwerdeführer spätestens seit dem 12. August

2005 Kenntnis vom Rekursverfahren habe und ein entsprechendes Gesuch innert 30

Tagen hätte stellen müssen. Durch den damaligen Verzicht auf Teilnahme am

Rekursverfahren habe der Beschwerdeführer das Recht zur Anfechtung des Rekursentscheids

verwirkt.

Der Beschwerdegegner führt aus, der Beschwerdeführer habe,

wenn er wörtlich darum ersucht habe, über weitere Entscheide ordentlich

orientiert zu werden, vor Regierungsrat nicht mehr verlangt, als ihm nach § 316

Abs. 2 PBG ohnehin zustehe. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids

lasse sich mit der blossen Schilderung der Nichtbeiladung nicht begründen; der

Beschwerdeführer könne seine Anliegen mit der vorliegenden Beschwerde geltend

machen und sei deshalb in seinen Rechten nicht verletzt. Selbst wenn das

bisherige Verfahren in diesem Punkt mangelhaft gewesen wäre, sei der Mangel

durch seine Beschwerdeerhebung geheilt.

2.4

Vom Beschwerdeführer angefochten wird lediglich die Erteilung der

Bewilligungen zur Errichtung der Hagelschutznetze durch den Regierungsrat im

Rahmen des Rekursverfahrens. Diese Bewilligungen wurden dem Beschwerdegegner im

erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahren verweigert. Demnach hatte der

Beschwerdeführer keinen Anlass, den erstinstanzlichen Entscheid anzufechten,

wie auch der Regierungsrat im Rekursentscheid feststellte. Bezüglich der

Hagelschutznetze fehlte es ihm gar an der eigenen Beschwer, welche eine

Voraussetzung der Anfechtung bildet. Durch die nachträgliche Bewilligung der

Hagelschutznetze, welche aus Sicht des Beschwerdeführers einen Lichtenzug

bewirken, wurden seine schutzwürdigen Interessen berührt. Dies war für den

Regierungsrat angesichts des Begehrens des Beschwerdeführers um Orientierung

über den Fortgang des Verfahrens bzw. weitere Entscheide und seiner zahlreichen

Schreiben an den Gemeinderat während des Baubewilligungsverfahrens ohne

Weiteres ersichtlich. Dem Beschwerdeführer wurde auf sein Ersuchen vom

Gemeinderat gar das Gutachten der NHK zugestellt.

Der Regierungsrat scheint dies erkannt zu haben und setzte

den Beschwerdeführer sowohl über die Verfahrenseröffnung als auch die Einladung

der Parteien zur Stellungnahme in Kenntnis. Ob er damit dem Anspruch des Beschwerdeführers

auf Beiladung gerecht wurde, ist jedoch fraglich. Durch die Zustellung der

beiden verfahrensleitenden Verfügungen konnte nämlich beim Beschwerdeführer nach

Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom

18. April 1999) der Eindruck entstehen, er sei bereits am Beschwerdeverfahren

beteiligt. Die Darstellung des Beschwerdeführers in der Beschwerdeschrift, er

sei in dieser Situation davon ausgegangen, dass der für eine allfällige

Bewilligung relevante Sachverhalt von Amtes wegen untersucht und er in das

Verfahren einbezogen werde, ist glaubwürdig und nachvollziehbar. Dass er als

Stadtplaner, aber juristischer Laie den üblichen Ablauf des Rekursverfahrens

nicht im Detail kannte und nicht ausdrücklich um Beiladung ersuchte, kann ihm

nicht zum Vorwurf gemacht werden. Der Regierungsrat hätte den Beschwerdeführer

vielmehr nach Eingang dessen Schreibens vom 12. August 2005 und der

Rekurserhebung auf die Möglichkeit der Beiladung und deren Wirkungen (insbesondere

Parteistellung und Kostenpflicht) hinweisen müssen sowie darauf, dass das

Schreiben des Beschwerdeführers vom 12. August 2005 nicht als

Beiladungsgesuch aufgefasst werde. Dies musste er nur schon deswegen tun, weil

der Beschwerdeführer durch den Verzicht auf Beiladung möglicherweise – mindestens

nach Ansicht des Regierungsrats – sein Beschwerderecht verwirkt hätte. Ob der

bewusste Verzicht auf Stellung eines Beiladungsgesuchs betreffend ein Rekursverfahren

gegen eine diese Person nicht beschwerende Baubewilligung tatsächlich zu einer

Verwirkung des Beschwerderechts führt, kann hier offen bleiben. Die Verwirkung

des Rechts auf Beiladung zum Rekursverfahren kann indessen nur eintreten, wenn

der Berechtigte in voller Kenntnis um die verfahrensrechtlichen Konsequenzen

auf Beiladung verzichtet hat. Davon kann hier mangels Aufklärung durch den

Regierungsrat nicht ausgegangen werden; dies umso weniger, als der Beschwerdeführer

gar mit Schreiben vom 15. Februar 2008 – mithin vor der Fällung des

Rekursentscheids – ausdrücklich Akteneinsicht zur Wahrung des rechtlichen

Gehörs – und damit seinen Einbezug in das Rekursverfahren – beantragte. Da der

Regierungsrat den Beschwerdeführer nicht über die Wirkungen der Beiladung und

die Konsequenzen des Verzichts aufklärte und ihm auch keine Frist zur Stellung

eines Beiladungsgesuchs ansetzte, ist das Schreiben vom 15. Februar 2008

gar als rechtzeitig erfolgtes Beiladungsgesuch zu werten, denn dieses kann bis

zum Zeitpunkt der Urteilsfällung gestellt werden (Felix Huber, Die Beiladung

insbesondere im Zürcher Baubewilligungsverfahren, in ZBl 90/1989, 261 f.).

2.5 Die

Verweigerung der Beiladung bedeutet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und

muss wegen dessen formeller Natur zur Aufhebung des Rekursentscheids führen.

Eine Heilung der Gehörsverletzung ist abzulehnen, weil sie für den Beschwerdeführer

sowohl einen Instanzenverlust als auch – angesichts der engeren Kognition des

Verwaltungsgerichts im Vergleich zum Regierungsrat – eine Beschränkung der

zulässigen Rügen bedeuten würde. Eine Aufhebung des Rekursentscheids ist auch

deswegen angezeigt, weil das Schreiben des Regierungsrats vom 26. Februar

2008, mit welchem das Beiladungsgesuch des Beschwerdeführers abgewiesen wurde,

einen selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid im Sinn von § 48 Abs. 2

VRG darstellt; der voraussichtlich nicht mehr behebbare Nachteil kann nämlich

schon darin liegen, dass das ganze vorinstanzliche Verfahren nachträglich

aufgehoben werden müsste, falls die Zwischenverfügung erst zusammen mit dem

Endentscheid anfechtbar wäre (BEZ 1984 Nr. 6; Huber in ZBl 90/1989,

263 f.). Diese Anfechtungsmöglichkeit wurde dem Beschwerdeführer durch die

Beantwortung des Beiladungsgesuchs am Tag vor der Fällung des Rekursentscheids

verunmöglicht.

3.1

Demnach ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Der Rekursentscheid ist

wegen Gehörsverweigerung aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid im Sinn der

Erwägungen an den Regierungsrat zurückzuweisen, welcher dem Beschwerdeführer

Gelegenheit zur Beteiligung am Rekursverfahren wird geben müssen.

Die Rückweisung hat entgegen dem Eventualantrag 1 des

Beschwerdeführers nicht an die Baurekurskommission zu erfolgen, sondern an den

Regierungsrat, der nach der bis Ende 2005 gültigen Fassung des § 329 Abs. 2

lit. b PBG für Rekursverfahren gegen Anordnungen über Bauten ausserhalb der

Bauzonen und Anlagen zuständig war. Zwar hob der auf 1. Januar 2006 in

Kraft gesetzte § 48 lit. b des Gesetzes über die Organisation des

Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 (OG RR) § 329

Abs. 2 lit. b PBG auf (OS 60, 344); ab jenem Zeitpunkt wäre daher die

Zuständigkeit vom Regierungsrat auf die Baurekurskommission übergegangen. Da

das OG RR jedoch keine übergangsrechtliche Regelung enthält und der Rekurs vor

dem 1. Januar 2006 erhoben worden war, erachtete sich der Regierungsrat

für den Rekurs zu Recht weiterhin als zuständig. § 48 lit. b OG RR

stand im Zeitpunkt der Rekurserhebung am 13. August 2005 noch nicht in

Kraft; wäre diese Bestimmung damals wie geltendes Recht angewendet worden, so

hätte dies eine unzulässige – dem Legalitätsprinzip widersprechende – positive

Vorwirkung bedeutet (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz. 346 ff.). Die

übergangsrechtliche Praxis des Regierungsrats, alle Rekurse gegen vor dem

1. Januar 2006 erlassene Hoheitsakte abschliessend zu entscheiden, ist

nicht zu beanstanden (vgl. VGr, 25. Oktober 2007, VB.2007.00239,

E. 1.2, www.vgrzh.ch). Dies gilt auch für die hier vorzunehmende

Rückweisung, denn die Zuständigkeit ist nach der übergangsrechtlichen Praxis

des Regierungsrats zu beurteilen. Daran vermögen die Bedenken des

Beschwerdeführers bezüglich Durchführbarkeit eines Augenscheins durch den

Regierungsrat nichts zu ändern, denn es besteht die Möglichkeit, dass lediglich

der für das hängige Verfahren zuständige Referent, eine Delegation der Behörde

oder ein Sachbearbeiter am Augenschein teilnimmt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7

N. 44; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches

Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1137).

3.2

Da bei diesem Ausgang keine Partei vollständig obsiegt, sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte dem Beschwerdeführer und dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Über die Verlegung

der Rekurskosten wird der Regierungsrat im zweiten Rechtsgang zu entscheiden

haben. Parteientschädigungen sind bei diesem Verfahrensausgang nicht

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Regierungsrats vom

27. Februar 2008 wird aufgehoben und die Sache zum Neuentscheid im Sinn

der Erwägungen an den Regierungsrat zurückgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'120.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden je zur Hälfte dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4. Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5. Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …