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Entscheid

VB.2008.00183

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00183

20. August 2008Deutsch24 min

(URT.2008.10834)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Das

Kommissariat Polizeibewilligungen der Stadtpolizei Zürich erliess am 16. Mai

2007 zwei Verfügungen mit dem Titel "Ergänzende Patentauflagen gemäss § 2

Gastgewerbegesetz". Die Verfügungen waren an die Patentinhaber der

Restaurants G und H in Zürich, A und B, gerichtet. Sie sahen für den Zeitraum

zwischen 24. Mai 2007, 16:00, und 2:00 des Folgetages folgende "ergänzende

Patentauflagen" vor:

"a) Hochprozentige

alkoholische Getränke (inkl. Mixgetränke) und Bier mit 3 oder mehr

Volumenprozent dürfen nicht ausgeschenkt werden. "Lightbier"

(unter 3 Volumenprozent) darf im Offenausschank (Flaschen, Büchsen, etc.

sind nicht erlaubt) angeboten werden.

b) Hochprozentige

alkoholische Getränke sowie Bier mit 3 oder mehr Volumenprozent müssen aus dem

Gastwirtschaftsraum sicher weggeräumt werden (z.B. in einem abgeschlossenen

Lagerraum).

c) Der Verkauf

von sämtlichen alkoholischen Getränken über die Gasse ist verboten.

d) Im Freien ist

die Bewirtung von Gästen nur an Tischen (exkl. Stehtische) erlaubt. Allfällige

Stehtische müssen weggeräumt werden. Für die Bedienung der Aussentische im

Freien darf höchstens eine mobile Buffetanlage inkl. Kühler aufgestellt werden.

Maximalmasse: Höhe 1,1 m, Länge 2,5 m, Gesamtfläche 2m2.

Verkaufstheken sind nicht erlaubt."

Die Stadtpolizei führte in den Verfügungen aus, dass die

Einschränkung des Alkoholausschanks notwendig sei, weil am 24. Mai 2007 das aus

ihrer Sicht als Hochrisikospiel zu qualifizierende Fussballspiel FCZ - GC

stattfinde und die zu erwartenden Gewaltausschreitungen durch Alkoholkonsum

verursacht bzw. begünstigt würden. In den Verfügungen waren § 2 Abs. 2

des Gastgewerbegesetzes vom 1. Dezember 1996 (GastgewerbeG, LS 935.11)

sowie Art. 2 der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich vom

30. März 1977 (APV, AS 551.110, www.stadt-zuerich.ch) als

Rechtsgrundlagen angegeben.

B. Dagegen

liessen A und B mit Eingaben vom 23. Mai 2007 je separat Einsprache erheben.

Der Stadtrat von Zürich vereinigte die beiden Verfahren und wies die

Einsprachen mit Beschluss vom 12. Juli 2007 ab, soweit er darauf eintrat.

Erwägungen

II.

Unter Gutheissung eines

gegen den Stadtratsbeschluss vom 12. Juli 2007 gerichteten Rekurses von A und B

stellte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 31.

März 2008 fest, "dass die Verfügungen des Kommissariats Polizeibewilligungen

der Stadtpolizei Zürich vom 16. Mai 2007 betreffend ergänzende Patentauflagen

nicht rechtmässig sind".

III.

Namens und im Auftrag der Stadt Zürich erhob die

Vorsteherin des Polizeidepartements der Stadt Zürich am 28./29. April 2008

Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragte, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten von A und B sowie Aufhebung der Verfügung der

Volkswirtschaftsdirektion vom 31. März 2008 seien "der Beschluss des

Stadtrates […] vom 12. Juli 2007 sowie die Verfügung der Stadtpolizei vom 16.

Mai 2007 zu bestätigen". Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Schliesslich beantragte die Vorsteherin des Polizeidepartements

der Stadt Zürich, "[d]ie im Vorverfahren ergangenen Akten seien bei der Vorinstanz

einzufordern".

Mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2008 wurde der

Volkswirtschaftsdirektion Frist zur Einreichung ihrer Akten und zur freigestellten

Vernehmlassung sowie A und B Frist zur Einreichung einer Beschwerdeantwort angesetzt.

Die Volkswirtschaftsdirektion reichte die Akten am 23./26. Mai 2008 ein und

schloss auf Abweisung der Beschwerde. In der innert erstreckter Frist

eingereichten Beschwerdeantwort vom 16./17. Juli 2008 liessen A und B ebenfalls

die Abweisung der Beschwerde beantragen; zusätzlich verlangten die beiden eine

Parteientschädigung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen

letztinstanzliche Anord­nungen von Verwaltungsbehörden, soweit die Gesetzgebung

keine abweichende Zustän­digkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig

bezeichnet (§ 41 des Verwaltungs­rechts­pflegegeset­zes vom 24. Mai

1959.

[VRG, LS 175.2]). Da im Bereich der zu beurteilenden Streitsache kein Ausnahmetatbestand

nach den §§ 42 f. VRG vorliegt, fällt sie in die Entscheidungs­kompe­tenz

des Ver­wal­tungsgerichts.

Gemäss dem Beschwerdeantrag soll die Verfügung der

Stadtpolizei vom 16. Mai 2007 bestätigt werden. Dieser Antrag kann nur

dahingehend verstanden werden, dass beide vorliegenden Verfügungen der

Stadtpolizei vom 16. Mai 2007 bestätigt werden sollen.

2.

2.1

Zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Anordnung berührt

ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat (§ 70

in Verbindung mit § 21 lit. a VRG). Eine Gemeinde ist zur Wahrung der von

ihr vertretenen schutzwürdigen Interessen zur Beschwerde legitimiert,

insbesondere wenn der Entscheid oder die Beachtung desselben in gleichartigen

Fällen für die Gemeinde besondere finanzielle Auswirkungen hat (§ 70 in Verbindung

mit § 21 lit. b VRG). Die Lehre hat aus diesen gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen

verschiedene Fallgruppen für die Beschwerdebefugnis einer Gemeinde gebildet:

Eine kommunale Legitimation ist gegeben, (1.) wenn die Gemeinde "wie eine

Privatperson" betroffen ist, (2.) wenn es um ein finanzielles Interesse

oder (3.) um ein kommunales öffentliches Interesse geht, (4.) wenn ein Eingriff

in die qualifizierte Entscheidungs- und Ermessensfreiheit geltend gemacht wird

oder (5.) wenn die unrichtige oder die zu Unrecht unterbliebene Anwendung des

kommunalen Rechts in Frage steht (Martin Bertschi, Die Beschwerdebefugnis der

Gemeinden im Zürcher Verwaltungsprozess, in: Peter Breitschmid et al. [Hrsg.],

Grundfragen der juristischen Person, Festschrift für Hans Michael Riemer

zum 65. Geburtstag, Bern 2007, S. 8 ff.; Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 21 N. 61 ff.).

Nach § 2 Abs. 2 GastgewerbeG kann die Erteilung

des Gastwirtepatents an Bedingungen geknüpft und mit Auflagen verbunden werden.

Es ist Sache der Gemeindebehörde, über die bei der Erteilung des Patents notwendigen

Bedingungen und Auflagen zu entscheiden (vgl. § 5 lit. a GastgewerbeG).

Bei der Anwendung der kantonalen Bestimmung von § 2 Abs. 2

GastgewerbeG steht der Gemeindebehörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu

(vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz. 918). Infolgedessen

ist die Legitimation der Beschwerdeführerin insoweit zu bejahen, als die Anwendung

von § 2 Abs. 2 GastgewerbeG in Frage steht.

In den angefochtenen Verfügungen ist als Rechtsgrundlage

auch Art. 2 APV genannt, wonach die Polizeiorgane insbesondere die

öffentliche Ruhe und Ordnung aufrechtzuerhalten und für die Sicherheit von

Personen und Eigentum zu sorgen haben. Soweit vorliegend die Anwendung dieser

Bestimmung und der polizeilichen Generalklausel von Art. 36 Abs. 1

Satz 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) betroffen sind,

steht der ortspolizeiliche Bereich in Frage. Dies ergibt sich aus dem Umstand,

dass sich die Allgemeine Polizeiverordnung der Stadt Zürich auf § 74 des Gemeindegesetzes

vom 6. Juni 1926 (GemeindeG, LS 131.1) stützt, wo der Begriff der Ortspolizei verwendet

wird. Nach dieser Bestimmung steht dem Gemeinderat neben den ihm durch andere

Gesetze überwiesenen Aufgaben insbesondere die Besorgung der gesamten

Ortspolizei zu. Er sorgt für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und

Ordnung sowie für die Sicherheit von Personen und Eigentum gegen Schädigungen

und Gefahren jeder Art und trifft alle Vorkehren für die richtige Erfüllung der

Aufgaben der Ortspolizei auf allen Verwaltungsgebieten (Abs. 1). Die

Gemeinde erlässt zu diesem Zweck eine Polizeiverordnung (Abs. 2).

Die Besorgung der Ortspolizei ist eine spezifisch

kommunale Aufgabe (vgl. auch VGr, 15. November 2007, VB.2007.00316,

E. 2.2, www.vgrzh.ch). Infolgedessen hat die Beschwerdeführerin auch

hinsichtlich Art. 2 APV ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerde.

2.2

Die Beschwerdelegitimation setzt unter anderem ein aktuelles

Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers an der Aufhebung oder Änderung der

angefochtenen Anordnung voraus. Auf dieses Erfordernis kann ausnahmsweise

verzichtet werden, wenn eine Anordnung zu beurteilen ist, die sich nach ihrer

Art und ihrem Gegenstand jederzeit wiederholen kann und die sonst der

gerichtlichen Überprüfung regelmässig entzogen bliebe, so dass die rechtliche

Klärung einer Grundsatzfrage nie erfolgen könnte (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21

N. 25; RB 1998 Nr. 41). Sodann sieht die Rechtsprechung vom Erfordernis

des aktuellen Interesses gelegentlich auch dann ab, wenn die Entscheidung in

der Sache aus anderen Gründen angebracht ist (BGE 118 Ib 1 E. 2b).

Nachdem die Spielbegegnung FCZ - GC vom 24. Mai 2007

bereits über ein Jahr zurückliegt, fehlt es der Beschwerdeführerin an einem

aktuellen Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung der Zulässigkeit der

verfügten Patentauflagen. Auf das Erfordernis des aktuellen

Rechtsschutzinteresses kann jedoch im Licht der vorgenannten Grundsätze

verzichtet werden, ist doch davon auszugehen, dass in Zukunft – auch nach den

Fussball-Europameisterschaften 2008 – in der Stadt Zürich Fussballspiele wie

dasjenige vom 24. Mai 2007 stattfinden und dabei kurzfristig ähnliche

Auflagen verfügt werden, deren grundsätzliche Zulässigkeit vor den Spielen in

der Regel nicht mehr gerichtlich überprüft werden könnte.

Da die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29

Abs. 2 BV) sei verletzt worden, indem die Vorinstanz sich in ihrem

Entscheid mit der Bedeutung von Art. 2 APV sowie der polizeilichen

Generalklausel trotz den diesbezüglichen Ausführungen des Stadtrates im

Entscheid vom 12. Juli 2007 und der Rekursvernehmlassung vom 15.

Oktober 2007 nicht bzw. ungenügend auseinandergesetzt habe.

Die Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf

rechtliches Gehör zieht grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten in der

Sache selber die Aufhebung des angefochtenen Entscheids nach sich. Die Rüge der

Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu prüfen (BGE 124 V 389

E. 1, 117 Ia 5 E. 1a; VGr, 22. November 2006,

VB.2006.00248, E. 3.1, www.vgrzh.ch).

In welchem Ausmass sich ein Gemeinwesen auf den

Gehörsanspruch in Art. 29 Abs. 2 BV berufen kann, ist nicht restlos

geklärt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 7 f., sowie Michele Albertini,

Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren

des modernen Staates, Bern 2000, S. 140 je mit Hinweisen; bejaht in Bezug

auf eine Oberstufenschulgemeinde in RB 1992 Nr. 16 E. 1a). Art. 29

Abs. 1 BV bezieht sich allgemein auf Personen, die an einem Gerichts- oder

Verwaltungsverfahren beteiligt sind. Als (Verfahrens-)Parteien haben sie Anspruch

auf rechtliches Gehör (so der Wortlaut von Art. 29 Abs. 2 BV). Demnach

hat ein Gemeinwesen in aller Regel insbesondere einen aus dem Gehörsanspruch

fliessenden Anspruch auf die Begründung eines Entscheides, soweit es am

Verfahren beteiligt ist (vgl. allgemein zum Anspruch auf Begründung von Verfügungen

Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1705 ff.).

Die Begründung eines Entscheids muss aufgrund von Art. 29

Abs. 2 BV so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls

sachgerecht anfechten kann. Die entscheidende Behörde darf sich aber auf die

wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und hat sich nicht mit jeder

tatsächlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Einwand zu befassen und

diese einzeln zu widerlegen (BGE 126 I 97 E. 2b; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10

N. 40).

Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass die polizeiliche

Generalklausel nicht zur Beurteilung der Zulässigkeit der im Streit liegenden

Auflagen zum Alkoholausschank herangezogen werden könne, weil sie in Form einer

Ergänzung des Gastgewerbepatents erlassen worden seien und deshalb allein das

Gastgewerberecht heranzuziehen sei. Damit hat die Vorinstanz zu den Vorbringen

der Beschwerdeführerin hinsichtlich der polizeilichen Generalklausel und

sinngemäss auch zur (insbesondere in E. 7a des Rekursentscheides erwähnten) Bestimmung

von Art. 2 APV Stellung genommen und dargelegt, dass es sich aus ihrer

Sicht nicht um wesentliche Rechtsvorbringen handelt. Eine Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör ist somit nicht gegeben. Dies gilt umso mehr,

als die Vorinstanz – wie im Folgenden aufzeigt wird (hinten 3.3) – über die

Frage, ob sich die im Streit liegenden Auflagen auf die polizeiliche

Generalklausel und Art. 2 APV abstützen lassen, nicht hätte materiell befinden

dürfen.

3.2

Vorliegend in Frage steht die Zulässigkeit von Auflagen, welche

nachträglich und mit befristeter Geltung in Ergänzung zur Patenterteilung

erlassen wurden. Wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, sind die ergänzenden

Patentauflagen grundsätzlich als Nebenbestimmungen von Verfügungen zu

qualifizieren. Zutreffend hält der Rekursentscheid auch fest, dass Nebenbestimmungen

einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, jedoch nicht in allen Fällen

ausdrücklich in einem Rechtssatz vorgesehen sein müssen. Bei fehlender ausdrücklicher

Grundlage kann sich die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen auch "aus dem

mit dem Gesetz verfolgten Zweck ergeben und damit aus einem mit der Hauptanordnung

in einem engen Sachzusammenhang stehenden öffentlichen Interesse hervorgehen"

(BGE 121 II 88 E. 3a, auch zum Folgenden). Insbesondere kann eine Bewilligung,

die im Licht der gesetzlichen Bestimmungen verweigert werden könnte, auch ohne

ausdrückliche gesetzliche Grundlage mit einer Nebenbestimmung versehen werden.

Unzulässig sind hingegen sachfremde Nebenbestimmungen (Häfelin/Müller/Uhlmann,

Rz. 918).

Das Gastgewerberecht enthält keine Bestimmungen, die

ausdrücklich nachträgliche, zeitliche befristete Auflagen zu Gastwirtepatenten

vorsehen. Unter Verweisung auf die zutreffenden Ausführungen im Rekursentscheid

kann festgestellt werden, dass die vorliegend in Frage stehenden Auflagen mit

Blick auf das Gastgewerbegesetz sachfremd sind und sich dementsprechend nicht

auf das Gastgewerberecht stützen können (§ 70 in

Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

3.3

Steht fest, dass sich die Verfügungen des Kommissariats

Polizeibewilligungen der Stadtpolizei Zürich und der Einspracheentscheid nicht

auf das Gastgewerberecht abstützen lassen, drängt sich die Frage auf, ob die

Volkswirtschaftsdirektion auf der Basis von § 4 lit. b GastgewerbeG

sowie §§ 1 und 17 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz vom 16. Juli

1997.

(GastgewerbeV, LS 935.12), wonach gegen gestützt auf das Gastgewerbegesetz

erlassene Entscheide der Gemeindebehörden Rekurs bei der

Volkswirtschaftsdirektion erhoben werden kann, auf den Rekurs eintreten durfte.

Die Beantwortung dieser Frage hängt massgeblich davon ab, ob die erwähnten

Bestimmungen den Rechtsweg an die Volkswirtschaftsdirektion auch dann eröffnen,

wenn eine Entscheidung der Gemeindebehörden zwar formell auf das

Gastgewerbegesetz abgestützt wurde, dies aber falsch ist und richtigerweise

andere Vorschriften hätten Anwendung finden müssen. Vorgängig zu beantworten

ist mit anderen Worten die Frage, ob es für die Zuständigkeitsordnung nach § 4

lit. b GastgewerbeG sowie §§ 1 und 17 GastgewerbeV auf die

"Ist-Grundlage" ankommt, das heisst auf die Norm, auf welche sich die

Gemeindebehörde in ihrer Entscheidung formell stützt, oder auf die

"Soll"-Grundlage, also jene Norm, welche richtigerweise die Grundlage

der Entscheidung bilden müsste (vgl. zum entsprechenden Problem bei der früheren

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht Walter Kälin, Das Verfahren

der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. A., Bern 1994, S. 290, S. 293 f., mit

weiteren Hinweisen).

Auch wenn für die Massgeblichkeit der

"Ist-Grundlage" spricht, dass bei der Bestimmung der sachlichen

Zuständigkeit vorab auf formelle Gesichtspunkte abzustellen ist, wenn eine

positivrechtliche Anordnung fehlt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 5 N. 5),

können die hier aufgeworfenen Fragen offen gelassen werden. Denn wie im

Folgenden aufgezeigt wird, hätte die Volkswirtschaftsdirektion die Sache

unabhängig davon, ob sie auf den Rekurs hätte eintreten dürfen, an eine andere

Instanz überweisen müssen.

3.4

3.4.1

Als Grundlage für die umstrittenen

Auflagen kommen nach dem Gesagten (vorn 3.2) einzig die polizeiliche Generalklausel

von Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV, Art. 2 APV oder andere, nicht dem

Gastgewerberecht zugehörige polizeiliche Vorschriften in Betracht (in diesen

Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass § 74 GemeindeG eine vereinfachte

Formulierung der Generalklausel enthält, soweit er den Gemeinderat zu allen Vorkehren

für die richtige Erfüllung der Aufgaben der Ortspolizei auf allen

Verwaltungsgebieten ermächtigt [RB 2006 Nr. 1 E. 2.4]).

Die Vorinstanz hat den Rekurs – wie erwähnt (vorn 3.1) –

auch hinsichtlich der Anwendbarkeit der polizeilichen Generalklausel und Art. 2

APV materiell behandelt. Allerdings obliegt die Behandlung von Rechtsmitteln

auf dem Gebiet der Ortspolizei unter Vorbehalt von Sonderbestimmungen gemäss § 12

Abs. 1 des Gesetzes über die Bezirksverwaltung vom 10. März 1985

(BezverwG, LS 173.1) dem Statthalteramt, wobei in der Stadt Zürich

Anordnungen von Angestellten mit Verwaltungsbefugnissen mit eigener

Verantwortlichkeit – und damit auch Verfügungen des Kommissariats

Polizeibewilligungen der Stadtpolizei Zürich – vorgängig beim Stadtrat mit

stadtinternem Rekurs (Einsprache) angefochten werden (vgl. Art. 66 der

Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970, AS 101.100,

www.stadt-zuerich.ch). Infolgedessen könnte die Vorinstanz zur materiellen

Beurteilung der angefochtenen Auflagen unter dem Gesichtspunkt der

polizeilichen Generalklausel und Art. 2 APV sachlich unzuständig gewesen

sein.

Der Begriff der Ortspolizei (als wichtiger Bereich der

Aufgaben des Gemeinderats) ist auch bezüglich des Zuständigkeitsbereichs des

Statthalteramtes gemäss § 12 BezverwG weit zu verstehen (RB 2006 Nr. 1 E.

2.

; a.M. Kölz/Bosshart/Röhl, § 5 N. 9). Deshalb ist davon auszugehen,

dass die hier umstrittenen Auflagen, welche sicherheitspolizeiliche Massnahmen

im Zusammenhang mit einer Veranstaltung in der Stadt Zürich bilden, im Sinn von

§ 12 BezverwG als ortspolizeiliche Massnahmen verfügt wurden (vgl. auch

vorn 2.1; zum Aufgabenbereich der Gemeindepolizei siehe ferner Hans

Reinhard, Allgemeines Polizeirecht, Bern etc. 1993, S. 43). § 4 lit. b

GastgewerbeG sowie §§ 1 und 17 GastgewerbeV (siehe dazu vorn

3.

) greifen vorliegend im Zusammenhang mit der polizeilichen Generalklausel

und Art. 2 APV nicht als besondere Vorschriften im Sinn von § 12

BezverwG. Über die Zulässigkeit der Auflagen als ortspolizeiliche Massnahmen

auf der Grundlage der polizeilichen Generalklausel und Art. 2 APV hätte

deshalb an sich das Statthalteramt Zürich befinden müssen.

3.4.2

Unter der Annahme, dass für die sachliche

Zuständigkeit entsprechend den vorstehenden Ausführungen die

"Soll-Grundlage" des Einspracheentscheides massgebend ist (vgl. vorn

3.

), hätte die Vorinstanz mangels Anwendbarkeit des Gastgewerberechts von

vornherein nicht auf den Rekurs eintreten dürfen und ihn gemäss § 5 Abs. 2

Satz 1 VRG an das Statthalteramt Zürich überweisen müssen.

Eine solche Überweisung wäre aber auch dann geboten gewesen,

wenn für die sachliche Zuständigkeit die "Ist-Grundlage" des Einspracheentscheides

massgebend wäre und die Vorinstanz damit mit Bezug auf das Gastgewerberecht zu

Recht auf den Rekurs eingetreten wäre. In diesem Fall hätte sie mit ihrem

materiellen Entscheid über die Anwendbarkeit der polizeilichen Generalklausel

und Art. 2 APV eine Kompetenzattraktion vorgenommen. Wie im Folgenden aufgezeigt

wird (sogleich 3.4.3), wäre diese Kompetenzattraktion unzulässig gewesen.

3.4.3

Die Kompetenzattraktion bezweckt, eine

Spaltung der Zuständigkeiten in Streitigkeiten über verschiedene Fragen oder

Anfechtungsobjekte, zwischen denen ein enger Sachzusammenhang besteht, zu

verhindern (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern

1983, S. 95 f.; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege

des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 772 ff.). Mit dieser Zielsetzung kann mit einer

Kompetenz­attraktion auch vermieden werden, dass eine Behörde, die bezüglich

einer sich stellenden fremdrechtlichen Frage den Entscheid nicht vorläufig

aussetzen will, zu deren vorfrageweisen Beurteilung gezwungen ist (vgl. zum

Entscheid über Vorfragen Gygi, S. 96 f.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz.

58.

ff.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 1 N. 30 ff.; zum Ganzen VGr, 22. August

2003, VB.2003.00233, E. 1c, www.vgrzh.ch).

Vorliegend steht fest, dass die polizeiliche

Generalklausel sowie Art. 2 APV nicht getrennt und unabhängig von der

Frage der Anwendbarkeit des Gastgewerberechts angewendet werden dürfen. Dies

ergibt sich aus dem Umstand, dass Art. 2 APV lediglich in allgemeiner Form

die Aufgaben der städtischen Polizeiorgane umschreibt und die polizeiliche Generalklausel

nur subsidiär zur Anwendung kommt, wenn Massnahmen nicht auf eine besondere

gesetzliche Grundlage abgestützt werden können (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

Rz. 2467). Unter der Annahme, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Rüge,

die umstrittenen Auflagen könnten sich nicht auf das Gastgewerberecht stützen,

zulässigerweise auf den Rekurs eingetreten ist, hätte sie die Möglichkeit der

Abstützung der in Frage stehenden Auflagen auf die Gastgewerbevorschriften jedoch

prinzipiell unabhängig von der polizeilichen Generalklausel und Art. 2 APV

prüfen können. Eine verfahrensrechtliche Auftrennung der sich hier stellenden

Rechtsfragen (Anwendung des Gastgewerberechts zum einen, Anwendung der

polizeilichen Generalklausel und Art. 2 APV zum anderen) im Rekursverfahren

hätte folglich für die Volkswirtschaftsdirektion nicht zwingend zu sachlich

unhaltbaren Ergebnissen geführt. Auch hätte die Vorinstanz ihr Verfahren nicht

sistieren müssen, wenn sie lediglich einen Entscheid betreffend das

Gastgewerberecht getroffen und die Sache im Übrigen gestützt auf § 5 Abs. 2

VRG an das Statthalteramt zum Entscheid über die sachlich in dessen Zuständigkeitsbereich

fallenden Fragen überwiesen hätte.

Wäre die Vorinstanz hinsichtlich des Gastgewerberechts zu

Recht auf den Rekurs eingetreten und hätte sie nur die Anwendung des

Gastgewerberechts geprüft sowie die Sache mit Bezug auf die

Polizeigeneralklausel und Art. 2 APV dem Statthalteramt überwiesen, hätte

wie gesehen keine Gefahr widersprüchlicher Entscheide bestanden. Infolgedessen

hat die für die Frage der Anwendung der Polizeigeneralklausel und Art. 2

APV unzuständige Vorinstanz über diese jedenfalls nicht einfach um der

Prozessökonomie willen in Kompetenzattraktion entscheiden dürfen (zu den anders

gelagerten Fällen zulässiger Kompetenzattraktion Gygi, S. 95 f.,

sowie Benoît Bovay, Procédure administrative, Bern 2000, S. 92, je mit

Hinweisen; BGE 123 II 456, 125 I 300 E. 1a, 125 II 18 E. 4b/bb

und d sowie 217 E. 3c/bb, 129 I 249 E. 4.2; BGr, 14. März 2002,

6A.121/2001, E. 1a, www.bger.ch; RB 2000 Nr. 18 E. 1b/ee). Der

Umstand, dass im vorinstanzlichen Entscheid das hier dargelegte Problem der

sachlichen Zuständigkeit überhaupt nicht erörtert wurde, legt es erst recht

nahe, von einer unzulässigen Kompetenzüberschreitung auszugehen. Nichts daran

ändern kann der Umstand, dass die Vorinstanz in der Vernehmlassung zur

Beschwerde geltend macht, sie hätte die Rechtmässigkeit der erstinstanzlichen

Verfügungen gestützt auf Art. 2 APV mangels sachlicher Zuständigkeit

nicht überprüfen können. Zwar ist eine Nachlieferung der Begründung in der

behördlichen Vernehmlassung zur Beschwerde grundsätzlich zulässig (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 10 N. 45; Albertini, S. 429). Mit den genannten Ausführungen in der

Vernehmlassung hat die Vorinstanz indes verkannt, dass sie in ihrer Verfügung

sinngemäss über die Anwendung von Art. 2 APV entschieden (vgl. vorn

3.

) und damit ihre Kompetenzen überschritten hat.

3.4.4

Die Vorinstanz hätte – wie aufgezeigt –

unter Umständen nicht auf den Rekurs eintreten und jedenfalls nicht über die

Anwendung der polizeilichen Generalklausel und Art. 2 APV materiell

entscheiden dürfen. Da sie an Stelle des Statthalteramtes Zürich rekursweise

über die Zulässigkeit der verfügten Auflagen mit Blick auf die polizeiliche

Generalklausel und Art. 2 APV befunden und von einer Weiterleitung an

dieses gemäss § 5 Abs. 2 VRG zu Unrecht abgesehen hat, liegt ein schon

von Amts wegen zu ahndender Verstoss gegen eine wesentliche

Verfahrensvorschrift vor (vgl. § 75 lit. a in Verbindung mit § 50

Abs. 2 lit. d VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 50 N. 104 f.

sowie 75 N. 1). Es folgt daraus, dass Dispositiv-Ziffer I des

Rekursentscheides, wonach der Rekurs gutzuheissen ist und die Rechtswidrigkeit

der Verfügungen des Kommissariats Polizeibewilligungen der Stadtpolizei Zürich

vom 16. Mai 2007 festgestellt wird, aufzuheben ist.

Es käme einem formalistischen Leerlauf gleich, die

Angelegenheit an die Vor­instanz zurückzuweisen, damit diese die Weiterleitung

an die zuständige Behörde vornehme. Aufgrund des Beschleunigungsgebots (§ 70

in Verbindung mit § 4a VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 4a N. 2) ist

die Sache direkt an das Statthalteramt Zürich zur Behandlung des Rekurses zu

überweisen (vgl. auch §§ 70 in Verbindung mit 5 Abs. 2 VRG). Das

Statthalteramt Zürich wird darüber befinden müssen, ob sich die umstrittenen

Auflagen auf die polizeiliche Generalklausel von Art. 36 Abs. 1 Satz

3.

BV, Art. 2 APV oder andere, nicht dem Gastgewerberecht zugehörige

polizeiliche Vorschriften abstützen lassen und sie gegebenenfalls auch im

Übrigen rechtskonform sind.

4.

4.1

Wenn die Vorinstanz Kosten und Parteientschädigungen nach dem

Unterliegerprinzip verteilt hat (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG), so ist ihre

Regelung der Nebenfolgen dann fehlerhaft, wenn der betreffende Entscheid im

Ergebnis nicht haltbar ist. Entsprechend hat das Verwaltungsgericht in solchen

Fällen, wenn ein materieller Entscheid angefochten worden war, eine summarische

Prüfung des angefochtenen Entscheids in der Hauptsache vorgenommen

(RB 2003 Nr. 4; VGr, 5. März 2002, VB.2001.00369,

E. 2c/bb). Eine summarische Prüfung der Hauptfrage ist allerdings

insbesondere dann nicht angemessen, wenn die Vorinstanz zu Unrecht von einer

Weiterleitung abgesehen hat (vgl. auch zum Folgenden VGr, 22. Februar 2006,

VB.2005.00533, E. 3.3, www.vgrzh.ch). Massgebend muss in einem Fall wie dem

vorliegenden grundsätzlich sein, wer die Notwendigkeit einer Überweisung verursacht

hat.

Die Beschwerdegegner hatten in Befolgung unrichtiger

Rechtsmittelbelehrungen allein die Volkswirtschaftsdirektion zur Überprüfung

der Rechtmässigkeit des Einspracheentscheides angerufen. Zwar konnte vom

rechtskundigen Vertreter der Beschwerdegegner eine grobe Kontrolle der

Rechtsmittelbelehrungen durch Konsultation des Gesetzes erwartet werden (vgl.

VGr, 22. Februar 2006, VB.2005.00533, E. 3.4, www.vgrzh.ch;

BGE 117 Ia 421; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 52; Beatrice Weber-Dürler, Neuere Entwicklung des Vertrauensschutzes,

ZBl 103/2002, S. 281 ff., S. 292). Der Rechtsvertreter

der Beschwerdegegner hätte aber auch bei einer Konsultation des Gesetzestextes

auf die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung vertrauen dürfen, da sich die

Zuständigkeit des Statthalters vorliegend nicht ohne weiteres aus § 12

BezverwG ergab. Da die Sache im Wesentlichen aufgrund der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung

des Stadtrats bzw. der Beschwerdeführerin hätte weitergeleitet werden müssen

und die Beschwerdegegner im Rekurs übrigens bezüglich Nichtanwendbarkeit des

Gastgewerberechts einen zutreffenden Standpunkt eingenommen haben, ist die

vorinstanzliche Kostenauflage im Ergebnis jedoch nicht zu beanstanden (vgl. zur

Kostenauflage bei unrichtiger Rechtsmittelbelehrung auch VGr, 8. Februar

2006, VB.2006.00002, E. 4 mit Hinweis, www.vgrzh.ch).

4.2

Für die Zusprechung einer Parteientschädigung gestützt auf § 17 Abs. 2

VRG ist ein überwiegendes oder mehrheitliches Obsiegen erforderlich

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32). Die Beschwerdegegner hätten im Rekursverfahren

auch bei einem zutreffenden Entscheid der Vorinstanz nicht mehrheitlich

obsiegt. Die Frage der Rechtmässigkeit der umstrittenen Auflagen wäre nämlich

nach wie vor offen geblieben. Der Rekursentscheid deshalb auch insoweit

aufzuheben, als er die Beschwerdeführerin dazu verpflichtet, den

Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung zu bezahlen.

5.

5.1

Die Beschwerdeführerin dringt trotz der

teilweisen Gutheissung der Beschwerde mit ihrem Hauptantrag, der Beschluss des

Stadtrates vom 12. Juli 2007 und die Verfügung der Stadtpolizei vom 16. Mai

2007.

seien zu bestätigen, nicht durch. Ebenso wenig obsiegen die

Beschwerdegegner. Angesichts des offenen Verfahrensausgangs sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin zur Hälfte sowie den Beschwerdegegnern

je zu einem Viertel aufzuerlegen (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Entsprechend dem

Verfahrensausgang sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (vgl. § 17

Abs. 2 VRG).

5.2

Zur Rechtsmittelbelehrung

des nachstehenden Entscheid-Dispositivs ist Folgendes zu ergänzen:

Wenn die Verneinung der Anwendbarkeit des Gastgewerberechts im

Sinn der Art. 90 und 91 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG, SR 173.110) einen End- bzw. Teilentscheid darstellen sollte, könnte

und müsste insofern an das Bundesgericht gelangt werden (vgl. Felix Uhlmann,

Basler Kommentar, 2008, Art. 91 BGG N. 1–6).

Dasselbe gilt für die Verneinung der vorinstanzlichen

Zuständigkeit und die Überweisung der Sache an das Statthalteramt Zürich (Art. 92

BGG; dazu Uhlmann, a.a.O., Art. 92 BGG N. 1–7 und 13). Als fraglich

erscheint allerdings, ob insofern überhaupt ein letztinstanzli­cher kantonaler

Entscheid gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG vorliege; denn lediglich

bei bejahender Antwort liesse sich das Bundesgericht anrufen (unter früherem

Recht zu einem ähnlichen Problem ablehnend etwa BGr, 8. März 2006,

1A.39/2006, www.bger.ch).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffern I und III der Verfügung

der Volkswirtschaftsdirektion vom 31. März 2008 werden aufgehoben. Die Sache

wird im Sinn der Erwägungen an das Statthalteramt Zürich zur Behandlung weitergeleitet.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den Be­schwer­de­gegnern zu je

einem Viertel und der Beschwerdeführerin zur Hälfte auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an: …