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Entscheid

VB.2008.00194

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00194

8. April 2009Deutsch35 min

(URT.2009.11359)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Infolge

der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund

und Kantonen (NFA) sind die Nationalstrassen per 1. Januar 2008 in die Hoheit

und ins Eigentum des Bundes übergegangen. Ihr Ausbau und Unterhalt fällt ab

diesem Zeitpunkt in die Zuständigkeit des Bundes (Art. 40a lit. b und Art. 49a

Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen [NSG]).

Für Ausbau- und Unterhaltsvorhaben, welche den Inkraftsetzungstermin zeitlich

überlagern, wurde übergangsrechtlich die Möglichkeit geschaffen, dass die

Kantone je nach Stand der Arbeiten diese im Mandatsverhältnis zu Ende führen

(vgl. Botschaft zur Ausführungsgesetzgebung NFA vom 7. September 2005, BBl

2005 6154). Gemäss Art. 62a Abs. 7 NSG in Verbindung mit Art. 56

Abs. 2 der Nationalstrassenverordnung vom 7. November 2007 (NSV)

bezeichnet das Bundesamt für Strassen (ASTRA) bei diesen Vorhaben die Arbeiten,

welche die Kantone nach bisherigem Verfahren ausführen, und übernimmt der Bund

in diesen Fällen die entsprechenden Schuldverhältnisse erst nach Beendigung der

Arbeiten.

Vorliegend hat das ASTRA

von dieser übergangsrechtlichen Bestimmung Gebrauch gemacht und den Kanton

Zürich mit Schreiben vom 19. März 2008 aufgefordert, "das

[Submissions-]Verfahren nach geltendem kantonalen Recht, bis und mit

Werkvertrag abzuschliessen". Mithin verblieb die Zuständigkeit für den

vorliegenden Vergabeentscheid beim Beschwerdegegner, was von den Beschwerdeführerinnen

im Übrigen auch nicht in Frage gestellt wurde.

1.2 Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI

100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt

des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

Erwägungen

2.

Nicht berücksichtigte

Anbieter sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie

bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot

zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer

Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot

einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit § 2

Abs. 2 IVöB-BeitrittsG). Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen zwei

Grundangebote (Amtsvorschlag 1 und Amtsvorschlag 2) eingereicht und damit

in der Gesamtbewertung die Ränge zwei und drei belegt. Mit den in der

Beschwerde erhobenen Rügen verfechten sie sodann, die erstplatzierte

Mitbeteiligte sei zufolge Nichterfüllens der Eignungskriterien vom Verfahren

auszuschliessen; hierzu sind sie ohne Weiteres legitimiert. Wäre der Vertrag

mit der Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen, so wäre bei Gutheissung der

Beschwerde eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerinnen in Betracht zu

ziehen. Dass dies infolge des Vertragsschlusses nicht mehr möglich ist, ändert

an der Legitimation nichts, da die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung

steht, die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen

(Art. 18 Abs. 2 IVöB).

3.

3.1

Eignungskriterien

umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter gestellt werden, um zu

gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind

(VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 6a; vgl. Peter

Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑

Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 10). Gemäss § 22 Abs. 2 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) betreffen sie insbe­sondere die

finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische

Leistungsfähigkeit. Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien,

die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten

Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren

(§ 28 lit. a SubmV).

3.2

In Pos.

223.100

der Ausschreibungsunterlagen wurden unter anderem folgende

Eignungskriterien statuiert, die durch die "Unternehmung oder die

Arbeitsgemeinschaft" mit Einreichung des Angebots nachzuweisen waren:

"[…]

·

Leistungsfähigkeit: aufgrund Angaben im Angebot

unter Punkt 2.1 und 2.2.1.

Angebote werden

ausgeschlossen, falls folgende Kriterien nicht erfüllt werden:

·

QM-Anforderungen gemäss Vorgaben ASTRA vom 3. April

1997.

(BWK III, QM-Stufe C). Es werden nur zertifizierte Unternehmungen

berücksichtigt, respektive bei ARGE muss mindestens die federführende

Unternehmung zertifiziert sein. Die vom Bewerber gewählten Subunternehmer

und/oder Lieferanten für Beton-, Abdichtungs- und Belagsarbeiten müssen nach

ISO 9000ff. zertifiziert sein.

·

Erfahrungen der Unternehmungen mit gleichwertigen

Bauobjekten: mind. ein fachlich vergleichbares Referenzobjekt (= Instandsetzung

und Ausbau von Nationalstrassen unter Verkehr, inkl. Instandsetzung von

Brückenbauwerken) in den letzten 5 Jahren mit Bausumme > 20 Mio

·

Die wirtschaftliche und organisatorische

Leistungsfähigkeit der Unternehmung / ARGE und der Subunternehmungen der

folgenden Arbeiten: Strassen- und Tiefbau, Instandsetzung von Kunstbauten

- Die

Unternehmung / ARGE muss für das letzte Jahr einen

Umsatz

nachweisen, der mind. drei mal so gross ist, wie die

für

das Angebot vorgesehene mittlere Jahresleistung.

Bei

Arbeitsgemeinschaften sind Punkt 2 des Angebotes 'Angaben des Unternehmers' von

jedem Unternehmer zu erbringen."

3.3

Vorliegend

wendet sich die Beschwerdeführerin nicht gegen die Auswahl der

Eignungskriterien, sondern lediglich gegen die Eignungsprüfung.

Hauptstreitpunkt ist die Frage, ob die Eignung der Mitbeteiligten zu Recht

bejaht wurde bzw. ob ihr unter diesem Titel die Leistungsfähigkeit ihrer

deutschen Muttergesellschaft und weiterer Konzerngesellschaften angerechnet

werden durfte. Für sich allein betrachtet erfüllt die Mitbeteiligte die Eignungskriterien

unbestrittenermassen nicht. Weder verfügt sie selbst über die geforderte

einschlägige Erfahrung (Referenzobjekt) noch erreicht sie die Vorgaben zur

wirtschaftlichen und organisatorischen Leistungsfähigkeit (Umsatzzahlen).

3.4

Gemäss der

verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung liegt es, soweit es nach den Umständen

der konkreten Vergabe gerechtfertig ist, im Ermessen der Vergabestelle, die

Leistungsfähigkeit von Subunternehmern bei der Eignungsprüfung eines Anbieters

zu berücksichtigen (VGr, 13. Juli 2005, VB.2004.00562, E. 4,

www.vgrzh.ch). Vorliegend geht es zwar nur am Rande um Kapazitäten von

Subunternehmen. Im Vordergrund steht vielmehr die Frage nach der Zulässigkeit

des Einbezugs eines Konzerns oder von Konzernunternehmen in die Eignungsprüfung

eines Anbieters. Letztlich lassen sich indes beide Konstellationen unter dem

Überbegriff "externe Nachweise" zusammenfassen, was auch analoge

Schlüsse hinsichtlich ihrer Berücksichtigung nahelegt. Wie bei der Berücksichtigung

von Kapazitäten eines Subunternehmens kann es auch bei der Berufung auf die

Leistungsfähigkeit einer Konzern- bzw. der Muttergesellschaft im Ergebnis nur

darauf ankommen, ob dem Anbieter die erforderlichen Mittel auch tatsächlich zur

Verfügung stehen.

3.5

Im

Zusammenhang mit der Leistungsfähigkeit Dritter bei der Eignungsprüfung

rechtfertigt sich ein Blick auf das Vergaberecht der Europäischen

Gemeinschaften (EG). Die EG-Vergaberichtlinien und die Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs (EuGH) hierzu sind für die rechtsanwendenden

Schweizer Behörden zwar nicht verbindlich; dennoch ist es zweckmässig, das

bereits weit entwickelte EG-Vergaberecht als Inspirationsquelle heranzuziehen

und eine gewisse Einheitlichkeit zwischen Gemeinschaftsrecht und

schweizerischem Recht anzustreben (vgl. Giovanni Biaggini, Das Abkommen über

bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens, in: Daniel Thürer et al.

(Hrsg.), Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Handbuch, Zürich etc.

2007, S. 719, Rz. 178, mit Hinweisen; vgl. auch Hubert Stöckli, Baurecht

[BR], Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 7). Die schweizerische

Rechtsprechung, einschliesslich diejenige des Verwaltungsgerichts Zürich, nahm

denn auch schon in verschiedenen Fällen auf EG-Vergaberecht Bezug (Biaggini,

S. 719, Rz. 178, mit Hinweisen; ferner RB 2003 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 36;

RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48).

Gemäss Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie

2004/18/EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe

öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L

134.

vom 30. April 2004, S. 114) kann sich ein Wirtschaftsteilnehmer

gegebenenfalls für einen bestimmten Auftrag zum Nachweis der wirtschaftlichen,

finanziellen, technischen und/oder beruflichen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten

anderer Unternehmen stützen, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen

ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen. Er muss in diesem Falle

dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm die erforderlichen

Mittel zur Verfügung stehen, indem er beispielsweise die diesbezüglichen

Zusagen dieser Unternehmen vorlegt (vgl. EuGH-Urteile vom 18. November 2004 in

der Rechtssache C-126/03, Kommission der EG, Slg. 2004, I-11197, Rz. 22; vom

18.

März 2004 in der Rechtssache C-314/01, Siemens und ARGE Telekom, Slg. 2004,

I-2549, Rz. 43 f.; vom 12. Dezember 1999 in der Rechtssache C-176/98,

Holst Italia, Slg. 1999, I-8607, Rz. 29 ff.).

3.6

Entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführerinnen widerspricht der Einbezug Dritter in

die Eignungsprüfung der Formulierung der Eignungskriterien nicht.

3.6.1

Unter dem Kriterium "Erfahrung der Unternehmungen mit gleichwertigen

Bauobjekten" (Referenzobjekt) werden Subunternehmerleistungen zwar nicht

ausdrücklich erwähnt, deren Mitberücksichtigung wird aber auch nicht explizit

ausgeschlossen. Ein solcher Ausschluss wäre im Übrigen auch nicht sachgerecht,

da der Beizug von Subunternehmern bzw. die "Vergabe einzelner Leistungen

an Dritte" in den Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich als zulässig

erklärt wurde. Ein fachlicher Leistungsausweis muss aber insbesondere für

denjenigen Leistungserbringer vorliegen, der auch tatsächlich zum Einsatz

kommt, sei dies nun der Offertsteller selbst oder eben ein "Dritter".

3.6.2

Unter dem Kriterium "wirtschaftliche und organisatorische Leistungsfähigkeit"

(Umsatzanforderung) wird die Mitberücksichtigung von Subunternehmen sodann

ausdrücklich statuiert. Die Beschwerdeführerinnen erachten eine solche Ausschreibungsvorgabe

als unbeachtlich bzw. unzulässig. Das wirft die Frage auf, ob ihre Beschwerde

in diesem Punkt nicht verspätet erfolgt, da bereits die Ausschreibung des

Auftrags eine selbständig mit Beschwerde anfechtbare Verfügung darstellt

(Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB). Diese Frage kann

indes offen gelassen werden, da sich die betreffenden Einwände – wie bereits

ausgeführt – ohnehin als nicht stichhaltig erweisen. Die Beschwerdeführerinnen

begründen ihren Standpunkt damit, dass der Eignungsnachweis in jeder Hinsicht

und ausschliesslich von den Anbietern selbst erbracht werden müsse, weil nur diese

und nicht auch ihre Subunternehmen oder sonstige Dritte zu Vertragspartnern der

Vergabebehörde würden. Aus dem Vertrag verpflichtet und für dessen gehörige

Erfüllung belangbar sei aber nur, wer auch Vertragspartei sei. Wie bereits ausgeführt,

ist es keineswegs ausgeschlossen, die Leistungsfähigkeit von

Subunternehmen/Dritten bei der Eignungsprüfung eines Anbieters zu

berücksichtigen; beim Entscheid darüber steht der Vergabebehörde ein

erhebliches Ermessen zu. Dies gilt gleichermassen für alle auftragsrelevanten

Aspekte der Leistungsfähigkeit, insbesondere auch für die finanzielle und

wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (vgl. Art. 47 Abs. 2 und 48

Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG).

4.

Das führt zum nächsten Streitpunkt bzw. zur Frage, ob der

Beschwerdegegner vorliegend das ihm bei der Berücksichtigung externer

Leistungsnachweise zustehende Ermessen überschritten hat. Dies umfasst nicht

nur die Einschätzung des Beschwerdegegners zur Verbindlichkeit der externen

Leistungszusage, sondern auch die Frage, ob ein gewisses Mindestmass an eigener

Leistungsfähigkeit des Anbieters unabdingbar sei.

4.1

Die

Beschwerdeführerinnen machen hierzu geltend, es gehe nicht an, dass ein

komplexer Nationalstrassenauftrag von 160 Mio. Fr. an ein Unternehmen gehe, das

selbst noch nie ein Stück Strasse gebaut habe und dessen Jahresumsatz nicht einmal

10.

% des verlangten Umsatzes erreiche. Das sei klar etwas anderes, als

wenn ein ausgewiesener Anbieter punktuell auf Know-how oder Ressourcen von

Dritten zurückgreife. Es hätte der Mitbeteiligten freigestanden, mit der

Muttergesellschaft und/oder ihren Schwestergesellschaften eine

Arbeitsgemeinschaft zu bilden und mit diesen gemeinsam ein Angebot

einzureichen. Namentlich wäre die Tatsache, dass die meisten dieser

Gesellschaften in Deutschland domiziliert sind, hierfür kein Hinderungsgrund

gewesen. Dass dagegen nur die kleine Schweizer Tochtergesellschaft ein Angebot

eingereicht habe, könne nur dahingehend verstanden werden, dass der deutsche

Konzern eben nicht mit seiner wirtschaftlichen Potenz für die Vertragserfüllung

einstehen wolle. Unter diesen Umständen biete die Mitbeteiligte schlicht keine

Gewähr dafür, dass sie der gestellten Aufgabe gewachsen sei. Sodann verweisen

die Beschwerdeführerinnen auch auf Anforderungen des ASTRA, gemäss denen nur

30.

% des Auftragsvolumens untervergeben werden dürften (Handbuch

Beschaffungswesen Investitionsrechnung ASTRA, Stand: 21. Januar 2008, E.,

S. 6 f.). Dass in der vorliegenden Ausschreibung keine entsprechenden

Vorgaben gemacht worden seien, könne nicht bedeuten, dass der Auftrag an ein

Unternehmen ohne jede Erfahrung im Tiefbau erteilt werden dürfe.

Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, aufgrund der

konkreten Umstände sei die Mitbeteiligte vorliegend nicht isoliert zu

betrachten. Letztere habe in ihrem Angebot vorweg in Ziffer 2.1 hervorgehoben,

dass sie eine 100 %-ige Tochter der P GmbH & Co. KG sei und als solche

zur P-Gruppe gehöre. Sodann werde im ganzen Angebot wiederholt und konsequent

auf die Konzernzugehörigkeit zur P-Gruppe hingewiesen. Mit der Nennung von

Schlüsselpersonen, Referenzobjekten und Umsatzzahlen von Muttergesellschaft und

Konzern habe sie ihre starke Einbindung in den Konzern sowie das Einstehen der

Muttergesellschaft für die ausgeschriebenen Leistungen zum Ausdruck gebracht.

Schon das Auftreten der beiden Gesellschaften im Angebot lasse nach Treu und

Glauben nur den Schluss eines rechtsgeschäftlichen Bindungswillens der Muttergesellschaft

zu, wonach diese im Rahmen der ausgeschriebenen Leistungen für die

Verbindlichkeiten ihrer schweizerischen Tochtergesellschaft einstehen werde.

Überdies habe die Mitbeteiligte nachträglich eine Konzernerklärung beigebracht,

in der die Muttergesellschaft P GmbH & Co. KG ausdrücklich erkläre und

zusichere, dass sie ihrer Tochter in finanzieller, strategischer und operativer

Hinsicht vollste Unterstützung zukommen lassen werde. Vor diesem Hintergrund

sei davon auszugehen, dass auch die Muttergesellschaft in Deutschland gestützt

auf die hier im Streit liegende Offerte ins Recht gefasst werden könne. Es bestehe

kein Anhaltspunkt, dass die Mutter von ihrer zugesicherten Unterstützung in

personeller, finanzieller und organisatorischer Hinsicht Abstand nehmen wolle.

Was schliesslich das zitierte Handbuch des ASTRA betreffe, so sei dieses erst

nach der Einleitung des vorliegenden Vergabeverfahrens erschienen und daher für

dieses nicht beachtlich. Aber selbst wenn das Handbuch Anwendung fände, würde

sich vorliegend nichts ändern, da die P-Gruppe den überwiegenden Teil der Leistungen

konzernintern erbringe.

4.2

Nicht

erlaubt wäre es nach der bereits erwähnten Rechtsprechung des EuGH (oben

Erw. 3.5) zu vermuten, dass der Anbieter über die Mittel Dritter verfügt,

wenn dies allein darauf gestützt würde, dass er zur selben Unternehmung gehört

(vgl. insbesondere EuGH, Urteil vom 12. Dezember 1999 in der Rechtssache

C-176/98, Holst Italia, Slg. 1999, I-8607, Rz. 33). Vorliegend hat der

Beschwerdegegner sich indes nicht lediglich auf den Hinweis im Angebot, dass

die Mitbeteiligte eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der P GmbH & Co.

KG ist, sondern insbesondere auf die konsequent konzernbezogen abgefasste

Offerte gestützt. Die Mitbeteiligte bzw. deren Angebot beschränkt sich gerade

nicht auf einen allgemeinen Hinweis auf die Kapazitäten der Muttergesellschaft.

Mit dem Abstellen auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen von Muttergesellschaft

bzw. Konzern wird vielmehr hinreichend deutlich bekundet, von welcher Seite der

Hauptteil der offerierten Leistung erbracht werden soll. Sodann hat die

Mitbeteiligte eine von Mutter- und Tochtergesellschaft gemeinsam abgeschlossene

Haftpflichtversicherung vorgelegt. Die betreffende Versicherungsbestätigung

verweist im Weiteren auch auf einen dieser Haftpflichtversicherung

übergeordneten Mastervertrag der Muttergesellschaft über eine Versicherungssumme

von 25 Mio. Euro pro Schadensereignis. Sodann hat die Mitbeteiligte

nachträglich eine "Konzernerklärung" beigebracht. Darin erklärt und

versichert die Muttergesellschaft P GmbH & Co. KG & Co. KG,

"ihre Tochterunternehmung P AG in Q, in finanzieller, strategischer und

operativer Hinsicht vollste Unterstützung zukommen zu lassen". Weiter

bestätigt sie, "über genügend finanzielle und personelle Mittel sowie die

entsprechenden Erfahrungen und Know How zu verfügen, um die Tochterunternehmung

in allen Belangen unterstützen zu können". Wenn der Beschwerdegegner unter

diesen Umständen zum Schluss gelangte, die Mitbeteiligte habe die

erforderlichen Zusagen beigebracht, dass sie tatsächlich über die zur

Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten des Konzerns bzw. der

Muttergesellschaft verfügt, ist das vertretbar und nicht rechtsverletzend.

Demnach lässt sich die vom Beschwerdegegner verfochtene uneingeschränkte

Berücksichtigung der Konzernmittel bzw. der Mittel der Muttergesellschaft bei

der Eignungsprüfung der Mitbeteiligten rechtfertigen.

Im Übrigen ist das von den Beschwerdeführerinnen

herangezogene Handbuch Beschaffungswesen Investitionsrechnung ASTRA für das

hier zu beurteilende Vergabeverfahren nicht massgeblich. Anzufügen ist

immerhin, dass der aktuellen Fassung des Handbuchs (datiert vom 30. April

2008, unter www.astra.ch), die den neusten juristischen Lehren und Rechtsprechungen

angepasst wurde, keine Prozentregel für die (zulässige) Untervergabe eines

bestimmten Auftragsvolumens entnommen werden kann.

4.3

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen darf zur

Beurteilung des Angebots der Mitbeteiligten auch die Leistungsfähigkeit ihrer

Muttergesellschaft herangezogen werden; zumindest durfte der Beschwerdegegner

in dieser Weise vorgehen, ohne das ihm zustehende Ermessen zu missbrauchen oder

zu überschreiten. Das gilt für die fachliche Leistungsfähigkeit und die

Referenzen ebenso wie für die wirtschaftliche und finanzielle

Leistungsfähigkeit, soweit diese für die Ausführung der übertragenen Arbeiten

von Bedeutung ist.

Die finanzielle Leistungsfähigkeit ist allerdings auch unter

dem Gesichtspunkt von Bedeutung, dass die Auftragnehmerin in der Lage sein

soll, für allfällige Ersatzansprüche bei ungenügender Erfüllung des Auftrags

aufzukommen. Damit auch in dieser Hinsicht auf die Leistungsfähigkeit der

Muttergesellschaft abgestellt werden dürfte, wäre eine klare Zusage von deren

Seite erforderlich, wonach sie für finanzielle Verpflichtungen der Anbieterin,

die sich aus dem Auftragsverhältnis ergeben können, einsteht. Die von der

Mitbeteiligten vorgelegte "Konzernerklärung" erfüllt diese

Anforderung wohl nicht. Die Erklärung der Muttergesellschaft, der Anbieterin

"in finanzieller (...) Hinsicht vollste Unterstützung zukommen zu

lassen" stellt kaum eine ausreichende Grundlage dar, um den Konzern für

finanzielle Verpflichtungen der Tochtergesellschaft zu belangen.

Die Leistungsfähigkeit der Anbieter im Hinblick auf

allfällige Ersatzansprüche wird indessen bei Aufträgen dieser Art ohnehin

regelmässig mittels einer Erfüllungsgarantie gesichert; in diesem Fall sind die

eigenen finanziellen Mittel der Anbieter von geringerer Bedeutung. Vorliegend

hat der Beschwerdegegner in den Ausschreibungsunterlagen eine "Kaution

für vertragsgetreuen Baubeginn und Vertragseinhaltung (Erfüllungsgarantie)"

im Umfang von 5 % der Offertsumme verlangt, die innert 4 Wochen nach der

Auftragserteilung beizubringen ist. Deren Kosten waren im Leistungsverzeichnis

(NPK 113, Pos. 111.003) einzusetzen und ins Total der Offerte einzurechnen. Die

Mitbeteiligte ist dieser Anforderung nachgekommen und hat den Preis der

Erfüllungsgarantie in ihrem Angebot auf Fr. 97'752.70 veranschlagt. Dass

eine Erfüllungsgarantie in der Höhe von 5 % der Offertsumme nicht ausreichend

sei, wurde nicht substanziiert geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.

Die rechtzeitige Vorlage einer ordnungsgemässen Garantie

konnte vom Beschwerdegegner vor Erteilung des Auftrags nicht geprüft werden.

Das beeinträchtigt die Rechtmässigkeit der Vergabe jedoch nicht. Es genügt vielmehr

festzustellen, dass die Vergabebedingungen die Leistung einer geeigneten

Sicherheit vorsehen und die Mitbeteiligte diese in zutreffender Weise angeboten

hat. Im Weiteren ist es Sache der Vergabeinstanz, für die Einhaltung der

Vergabebedingungen zu sorgen.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführerinnen wenden im Weiteren ein, die nachträglich beigebrachte

"Konzernerklärung" vom 29. Mai 2008 sei unbeachtlich, da sie den

Rahmen von § 30 SubmV sprenge. Wolle man der Konzernerklärung eine

wesentliche Bedeutung für den Nachweis der Eignung beimessen, könne sie nicht

mehr als blosse Erläuterung angesehen werden und hätte sie folglich bereits mit

dem Angebot eingereicht werden müssen. Sodann seien offenbar noch weitere

zusätzliche Auskünfte eingeholt worden, namentlich solche zu den

Referenzobjekten und Angaben betreffend den täglichen Arbeitseinsatz, den

Maschineneinsatz und den Mehrschichtbetrieb. Auch habe die Mitbeteiligte ein

Teilorganigramm für den Bereich Kunstbauten sowie zu den Subunternehmern

nachreichen müssen. Es frage sich, ob unter diesen Umständen überhaupt ein vollständiges

Angebot vorgelegen habe.

5.2

Die

Unvollständigkeit eines Angebots kann gemäss § 28 lit. h SubmV zu dessen

Ausschluss führen. Diese Rechtsfolge ist allerdings nur dann adäquat, wenn es

sich um wesentliche Mängel handelt (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl

101/2000, S. 265; RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6). Mängel und

Unklarheiten, die nicht den Ausschluss gebieten, dürfen im Rahmen der Prüfung

der Angebote (§ 29 SubmV) und von Erläuterungen (§ 30 SubmV) behoben

werden. Dabei lässt § 29 SubmV ausdrücklich nur die Berichtigung

offensichtlicher Schreib- und Rechnungsfehler zu. Auch Erläuterungen müssen

sich, wie beispielsweise mit der Klärung oder Ergänzung technischer

Einzelheiten, auf die Interpretation der vorliegenden Angebote beschränken und

dürfen nicht zu nachträglichen Änderungen des Leistungsinhalts führen (RB 2000

Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25; RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6; RB 1998 Nr. 69

= BEZ 1999 Nr. 12).

5.2.1

Wie der Beschwerdegegner nachvollziehbar darlegt, ist er gestützt auf die

Präsentation der Offerte und die darin gemachten Angaben davon ausgegangen,

zumindest implizit sei eine entsprechende Konzernerklärung bereits abgegeben worden.

Die nachgereichte ausdrückliche Erklärung sei demgemäss nichts Neues, sondern

lediglich eine Bestätigung dessen, was im Angebot zum Ausdruck gebracht worden

sei. Dieser Standpunkt erscheint überzeugend. Wie bereits ausgeführt, ist es

vorliegend offenkundig, dass das Angebot der Mitbeteiligten in der Hauptsache

auf den Ressourcen des Mutterkonzerns basiert. Daraus auf einen genügenden

Nachweis der Verfügbarkeit über die Kapazitäten der Muttergesellschaft zu

schliessen, ist jedenfalls vertretbar. Mithin kann die nachgereichte

Bestätigung des bereits als hinreichend erbrachten Nachweises ohne

Rechtsverletzung als Erläuterung im Sinn von § 30 SubmV qualifiziert

werden. Eine unzulässige Angebotsänderung liegt nicht vor. Insbesondere wurden

mit der nachgereichten Konzernerklärung entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten

keine "zusätzlichen Partner" "ins Boot" geholt; materiell

trat die Muttergesellschaft bereits im Angebot als Partnerin der Mitbeteiligten

auf, und formell wird sie es auch mit der Konzernerklärung nicht.

5.2.2

Von vornherein unbedenklich ist sodann das gerügte nachträgliche Einholen

der angebotenen Referenzauskünfte sowie von weiteren Angaben. Zum einen liegt

es in der Natur der Sache, dass die angeführten Referenzen nach Einreichung des

Angebots einer eingehenden Überprüfung unterzogen werden. Aber auch mit Bezug

auf die übrigen von den Beschwerdeführerinnen angeführten Auskünfte ist weder

dargetan noch ersichtlich, inwiefern der Rahmen des Zulässigen überschritten worden

wäre. Angesichts des Umfangs und der Komplexität des ausgeschriebenen Auftrags

kann das Fehlen einzelner Teilorganigramme und Einsatzlisten ohne Weiteres als

untergeordneter Mangel qualifiziert und dessen Behebung unter dem Titel

"Klärung oder Ergänzung technischer und organisatorischer

Einzelheiten" subsumiert werden. Eine unzulässige Änderung des Angebots

kann darin jedenfalls nicht gesehen werden.

6.

Durfte nach dem Gesagten die Leistungsfähigkeit des

Konzerns bzw. der Muttergesellschaft bei der Eignungsprüfung der Mitbeteiligten

berücksichtigt werden, bleibt nachfolgend zu prüfen, ob das Angebot der

Mitbeteiligten die konkreten Eignungskriterien damit erfüllt.

6.1

Unter dem

Titel "QM-Anforderungen" wurde verlangt, dass mindestens die

federführende Unternehmung gemäss Vorgaben ASTRA vom 3. April 1997 (BWK III,

QM-Stufe C) zertifiziert sei. Darüber hinaus müssten die vom Bewerber gewählten

Subunternehmer und/oder Lieferanten für Beton-, Abdichtungs- und Belagsarbeiten

nach ISO 9000ff. zertifiziert sein.

Wie der Beschwerdegegner

unwidersprochen ausführt, verlangt das ASTRA für die Bauwerkskategorie III (BWK

III) eine Zertifizierung nach ISO 9000ff. In den Angebotsunterlagen findet sich

ein entsprechender Nachweis sowohl für die Mitbeteiligte als auch für die

P-Gruppe. Wie sich sodann aus Ziffer 2.7 des Angebots der Mitbeteiligten

ergibt, handelt es sich bei den federführenden Subunternehmern für die Bereiche

"Betonierarbeiten" sowie "Bauwerksanierung, -abdichtung und Gussasphalt"

um die Bauunternehmung R AG und um die S AG; auch für diese beiden Firmen

finden sich die geforderten Angaben zur Zertifizierung im Angebot.

Entsprechende Angaben finden sich im Übrigen noch für 12 weitere

Subunternehmer. Es ist denn auch nicht zu beanstanden, wenn der

Beschwerdegegner die gesetzten "QM-Anforderungen" als erfüllt erachtete.

6.2

Verlangt

wurden im Weiteren einschlägige Erfahrungen mit gleichwertigen Bauobjekten.

Dafür hatten die Anbieter mindestens ein fachlich vergleichbares Referenzobjekt

vorzuweisen. Für die Vergleichbarkeit wurde vorausgesetzt, dass die Referenzen

die Instandsetzung und den Ausbau von Nationalstrassen unter Verkehr, inklusive

die Instandsetzung von Brückenbauwerken zum Gegenstand hatten, ihre

Ausführungszeit innerhalb der letzten 5 Jahre lag und die jeweilige Bausumme

mehr als 20 Mio. Fr. betragen hatte. Wie der Beschwerdegegner ausführt, erfüllen

gleich zwei der von der Mitbeteiligten unter Ziffer 2.2.1 des Angebots

genannten Referenzobjekte sämtliche der gestellten Anforderungen. Es sind dies

die Projekte "BAB A6 Mannheim – Heilbronn" und "BAB A6 Umbau und

Instandsetzung Neckartalübergang".

6.2.1

Die Beschwerdeführerinnen rügen hierzu vorab, dass es sich um

Referenzobjekte des Mutterkonzerns handelt, was indes nach dem Gesagten (vgl.

vorne E. 4.3) keinen Einfluss auf die Gültigkeit des Leistungsnachweises

hat. Gegen die Vergleichbarkeit der genannten Referenzobjekte wenden die

Beschwerdeführerinnen sodann einzig ein, diese sei zu verneinen, da es sich

nicht um schweizerische Bauprojekte handle. Zwischen dem Autobahnbau in

Deutschland und in der Schweiz bestünden erhebliche Unterschiede. Namentlich

müsse in der Schweiz regelmässig unter viel engeren Bedingungen gearbeitet

werden, und auch an die Beläge würden unterschiedliche Anforderungen gestellt.

Dem ist mit dem Beschwerdegegner entgegenzuhalten, dass

eine Beschränkung auf inländische Referenzobjekte mit den einschlägigen

Staatsverträgen unvereinbar wäre. Auch wenn der hiesige Nationalstrassenbau

gewisse Besonderheiten aufweisen mag, rechtfertigt das nicht das Verlangen von

Nachweisen, die auf eine Marktabschottung hinauslaufen würden. Im Ergebnis ist

es denn auch ohne Weiteres vertretbar, wenn der Beschwerdegegner die fraglichen

Autobahnsanierungsprojekte als mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar wertete.

6.2.2

Die Beschwerdeführerinnen machen in diesem Zusammenhang überdies geltend,

die Erfahrung eines Anbieters liege vor allem auch im Humankapital, d.h. den

Menschen, die über das notwendige Know-how verfügen. Nur wenn zumindest die

Schlüsselpersonen über das notwendige Know-how verfügten, könne auch davon

ausgegangen werden, dass die gemäss den Ausschreibungsbedingungen verlangte

Unternehmenserfahrung im Nationalstrassenbau gegeben sei.

Im Submissionsverfahren wird zwischen Eignungs- und

Zuschlagskriterien unterschieden. Während Eignungskriterien als

Ausschlusskriterien konzipiert sind, handelt es sich bei den Zuschlagskriterien

um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Masse besitzt und die

ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Eine schlechte Bewertung

bei einem Kriterium führt – anders als bei den Eignungskriterien – nicht zum

Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen bei anderen

Kriterien ausgeglichen werden. Ob ein bestimmtes Merkmal als Eignungs- oder

Zuschlagskriterium behandelt wird, ergibt sich aus dessen Verwendung in der

Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen. Bei der Festlegung der

Eignungs- wie der Zuschlagskriterien steht der Vergabebehörde ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zu (RB 2002 Nr. 48 = BEZ 2003 Nr. 13, E. 2b).

Vorliegend führt der

Beschwerdegegner das Kriterium "Fachkompetenz Schlüsselpersonen" in

den Ausschreibungsbedingungen nicht unter den Eignungs-, sondern unter den

Zuschlagskriterien. Dies wird von den Beschwerdeführerinnen nicht substanziiert

in Frage gestellt und ist im Übrigen auch nicht zu beanstanden. Ein Ausschlussgrund

könnte in diesem Zusammenhang demnach höchstens vorliegen, wenn keine gehörige

Nennung erfolgt und das Angebot daher entsprechend unvollständig wäre. Dies ist

indessen hier nicht der Fall, zumal die Besetzung nicht nur formell, sondern

auch in fachlicher Hinsicht ohne Weiteres als vollständig erscheint, wird doch

die Mehrzahl der Schlüsselpersonen von der fachlich ausgewiesenen Muttergesellschaft

entsandt und gehören insbesondere auch die beiden Projektverantwortlichen der

obgenannten Referenzprojekte wiederum zum Baustellenkader. Die von den

Beschwerdeführerinnen aufgeworfenen Fragen zur fachlichen Qualität einzelner

von der Mitbeteiligten bezeichneter Schlüsselpersonen beschlagen demgegenüber

durchwegs deren konkrete Bewertung beim betreffenden Zuschlagskriterium, worauf

noch zurückzukommen ist (vgl. hinten E. 10).

6.3

Zum Beleg

ihrer wirtschaftlichen und organisatorischen Leistungsfähigkeit hatten die

Anbieter sodann für das letzte Jahr einen Umsatz nachzuweisen, der mindestens

dreimal so gross war wie die für das Angebot vorgesehene mittlere Jahresleistung.

Nachdem gemäss Ausschreibung eine Realisierung in drei Bauphasen, verteilt auf

drei Kalenderjahre, vorgesehen ist, entspricht die dreifache mittlere

Jahresleistung wiederum dem gesamten Auftragswert, sodass folglich ein

Mindestumsatz von rund 150 Mio. Franken nachzuweisen war.

Die Beschwerdeführerinnen rügen in diesem Zusammenhang

einzig die bereits als vertretbar gewürdigte Berücksichtigung des

Konzernumsatzes. Dass dieser ein Mehrfaches des

geforderten Jahresumsatzes beträgt, blieb dagegen unbestritten, weshalb sich

weitere Ausführungen hierzu erübrigen.

7.

Die Beschwerdeführerinnen

machen ferner geltend, beim Angebot der Mitbeteiligten handle es sich um ein Unterangebot,

welches in Anwendung von § 28 lit. j SubmV vom Verfahren

auszuschliessen sei.

Nach § 32 SubmV kann die Vergabestelle, wenn sie ein

Angebot erhält, das ungewöhnlich niedriger ist als andere Angebote, bei dem

Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die

Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. Der

Umstand allein, dass der offerierte Preis die Selbstkosten des Anbieters nicht

deckt, führt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts – im Einklang mit

der in der Schweiz vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung – in aller Regel

nicht zum Ausschluss des Angebots. Angebote, welche unter Kalkulation eines

Verlusts zustande kommen, stehen nicht notwendig im Widerspruch zur Zielsetzung

einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe. Ein derartiges Angebot kann aus

der Sicht des Anbieters gerechtfertigt sein, um z.B. die Beschäftigung seiner

Arbeitnehmer in einer kritischen Phase zu gewährleisten oder in einem neuen

Geschäftsbereich Fuss zu fassen (vgl. zum Ganzen RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr.

48, E. 3b–d, mit Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht

[BR], Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12 f., mit Hinweisen).

Die Vergabestelle, der mit Bezug auf die Notwendigkeit und

das Ausmass von Erkundigungen nach § 32 SubmV ein erhebliches Ermessen

zusteht (RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48), geht nicht vom Vorliegen eines

Unterangebots aus. Wie sie ausführt, erscheint das Angebot der Mitbeteiligten

nicht von vornherein als ungewöhnlich niedrig, betrage doch die Preisdifferenz

zum nächsthöheren Angebot der Beschwerdeführerinnen nur rund 8 %. Sodann

hat sich die Vergabebehörde vorliegend unter Beizug von externen Fachpersonen

detailliert mit der Fragestellung auseinandergesetzt, warum die Mitbeteiligte

so preiswert anbieten könne, womit § 32 SubmV hinreichend Rechnung

getragen wurde.

Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, vermag

nicht zu überzeugen. So wenden sie in diesem

Zusammenhang ein, sie hätten "verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass mit

verschiedenen als Subakkordanten aufgeführten Unternehmen vertiefte Kontakte

erst nach Einreichung des Angebots stattfanden". Mangels Substanziierung

ist dieser Einwand indes nicht geeignet, begründete Zweifel an der Seriosität

der gegnerischen Kalkulation zu wecken. So ist weder ersichtlich, welche

Subunternehmer gemeint sind, geschweige denn dass bzw. inwiefern deren

Leistungsbeitrag überhaupt eine "vertiefte" vorgängige Kontaktnahme

erfordert hätte. Ferner machen die Beschwerdeführerinnen geltend, es erscheine

zweifelhaft, ob Geräte und Personal von deutschen Unternehmen die in der

Schweiz geltenden umwelt- und arbeitsrechtlichen Bestimmungen überhaupt

erfüllen könnten. Auch dieser Einwand erweist sich als unbegründet. So ist

weder dargetan, dass der Beschwerdegegner der Einhaltung der geltenden

Bestimmungen bei der Prüfung des Angebots nicht die nötige Beachtung geschenkt

hätte, noch dass er deren Durchsetzung nicht auch mittels entsprechender

Kontrollen sicherzustellen gedenkt.

Nach Abschluss des Schriftenwechsels liessen die

Beschwerdeführerinnen sodann noch vorbringen, dem Vernehmen nach versuche die

Mitbeteiligte, benötigtes Mischgut erheblich unter dem Marktpreis einzukaufen.

Das lege den Verdacht nahe, dass sie im Angebot mit manipulativen Preisen

operiert und darauf spekuliert habe, im Falle des Zuschlags über eine derartige

Nachfragemacht zu verfügen, dass die Lieferanten wettbewerbswidrig gezwungen

werden könnten, das Mischgut zu Dumping-Preisen abzugeben. Sollte sie dieses

Ziel nicht erreichen, sei zu befürchten, dass sie aus Kostengründen versuchen

werde, minderwertiges Mischgut einzusetzen. – Diese Vorbringen sind durch

nichts belegt und dementsprechend unbeachtlich. Anzumerken ist, dass auch bei

einem Auftrag dieser Grössenordnung keine Wettbewerbsverzerrung zu befürchten

ist.

8.

Im Weiteren führen die

Beschwerdeführerinnen aus, die Mitbeteiligte beabsichtige, das für die

Belagsarbeiten benötigte Mischgut auf einer temporär zu errichtenden Anlage

herzustellen. Ob die dafür nötigen Bewilligungen erteilt würden, erscheine

fraglich. Der Zuschlag hätte daher nicht oder höchstens unter Vorbehalt erteilt

werden dürfen.

Dem ist mit dem

Beschwerdegegner entgegenzuhalten, dass es gemäss Pos. 271.401 ff. des

Leistungsverzeichnisses Strassenbau den Anbietern überlassen war, eine

geeignete Materialaufbereitungsanlage vorzuschlagen. Dass dafür nicht nur eine

stationäre, sondern eben auch eine temporäre Anlage in Frage kommt, können die

Beschwerdeführerinnen nicht ernsthaft in Zweifel ziehen, zumal auch ihr

"Amtsvorschlag 1" eine solche vorsieht. Der Lösungsvorschlag der

Mitbeteiligten erweist sich demnach unstreitig als ausschreibungskonform. Wie

der Beschwerdegegner sodann unwidersprochen ausgeführt hat, wurden von der

Vergabestelle bereits zwei Standorte evaluiert, an denen mit einer Bewilligung

gerechnet werden könne. Demgegenüber haben die Beschwerdeführerinnen nichts

Konkretes vorgebracht, was ihre angeblichen Zweifel an der Bewilligungsfähigkeit

einer solchen Anlage zu begründen vermöchte. Dem Beschwerdegegner kann daher

ohne Weiteres beigepflichtet werden, dass vorliegend mit hinreichender

Wahrscheinlichkeit mit der Bewilligungserteilung für die temporäre Aufbereitungsanlage

gerechnet werden kann. Mithin stand der Erteilung des Zuschlags in dieser

Hinsicht nichts entgegen.

9.

In einer nachträglichen Eingabe vom 25. Februar 2009

monieren die Beschwerdeführerinnen, der gestützt auf den Zuschlag am 19. April

2009.

abgeschlossene Werkvertrag weiche offenbar in wesentlichen Punkten von den

Ausschreibungsvorgaben ab. Zum einen sei das Baugesuch für den

Installationsplatz ausschreibungswidrig nicht von der Zuschlags-empfängerin, sondern

vom ASTRA gestellt worden. Darüber hinaus könnten dem Vernehmen nach die

Baustellenzufahrten in Abweichung zu den Ausschreibungsbedingungen nicht nur über

die offiziellen Autobahnanschlüsse, sondern zusätzlich auch über andere Anschlüsse

erfolgen, was die Transportkosten erheblich reduziere.

Anfechtbar ist nur der Zuschlag, nicht auch der Vertrag,

den die Auftraggeberin mit dem erfolgreichen Anbieter eingeht. Ob und wie sich

dieser Grundsatz auswirkt, wenn der im Anschluss an eine Vergabe abgeschlossene

Vertrag unzulässigerweise den Leistungsinhalt abändert (vgl. § 31 SubmV),

kann vorliegend offen bleiben, da sich die Einwände der Beschwerdeführerinnen

materiell als unbegründet erweisen. Wohl ist gemäss Ziff. 421.100 der Besondere

Bestimmungen das "Einholen sämtlicher notwendigen Bewilligungen, das

Einhalten sämtlicher Vorschriften und Gesetze im Zusammenhang mit den

Installationen und Materiallagern auf den Installationsflächen […] Sache des

Unternehmers". Wesentlich ist in diesem Zusammenhang indes nicht, wer

formell als Baugesuchsteller in Erscheinung tritt, sondern vielmehr, wer die

mit dem Bewilligungsgesuch verbundenen Kosten und Risiken trägt. Nach der

glaubwürdigen und letztlich auch nicht substanziiert bestrittenen Darstellung

des Beschwerdegegners ist dies vorliegend nach wie vor die Mitbeteiligte und

nicht das ASTRA. Als unwesentlich erweisen sich sodann auch die angesprochenen

Anpassungen beim Verkehrsregime der Baustellenzufahrten. Gemäss Ziff. 361.100

der der Besonderen Bestimmungen erfolgen die Baustellenzufahrten "über die

Autobahn und die Autobahnanschlüsse und zwar in Fahrtrichtung". Wie der

Beschwerdegegner unwidersprochen ausführt, basierte das Angebot der

Mitbeteiligten – entgegen den beschwerdeführerischen Befürchtungen – sehr wohl

auf dieser Vorgabe, welche im Übrigen auch beim Verkehrsregime der derzeit

aktuellen Mittelbaustelle beachtet werde. Der Beschwerdegegner räumt aber ein,

dass der Werkvertrag bei den in den Jahren 2010 und 2011 anstehenden

Seitenbaustellen ausdrücklich auch seitliche Baustellenzugänge von ausserhalb

der Autobahn erlaube. Angesichts der Komplexität des Gesamtvorhabens kann diese

sachlich zweifellos begründete Anpassung der Rahmenbedingungen indes ohne

Weiteres als geringfügig gewertet werden; der vom Zuschlag umfasste Leistungsinhalt

erfährt dadurch jedenfalls keine wesentliche Änderung. Solchermassen

geringfügige Änderungen/Präzisierungen sind nicht zu beanstanden (vgl. RB 2000

Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 5b).

10.

Nach § 33 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag

– sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten

Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das

wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das

Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die

folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit,

Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität,

Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine bestimmte

Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im

Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein

erheblicher Beurteilungsspielraum zu wie auch beim Urteil darüber, welches

Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei (VGr,

7.

Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 = ZBl 101/2000, S. 271, E. 6a, mit Hinweisen).

10.1

Vorliegend

wurden in Pos. 224.100 der Besonderen Bestimmungen folgende Zuschlagskriterien

in der Reihenfolge ihrer Bedeutung genannt: 1. Preis/Wirtschaftlichkeit,

2.

Qualität und 3. Fachkompetenz Schlüsselpersonal.

Die Auswahl der

Zuschlagskriterien und deren effektive Gewichtung werden von den

Beschwerdeführerinnen nicht in Frage gestellt. Unbestritten blieb auch die

Preisbewertung der Angebote. Auch mit der Bewertung der Mitbeteiligten beim Zuschlagskriterium

"Qualität" setzen sich die Beschwerdeführerinnen nicht substanziiert

auseinander. Vielmehr belassen sie es diesbezüglich bei einem Verweis auf ihre

bereits bei der Eignungsbewertung gegen den Einbezug der Konzernmittel erhobenen

Einwände. Soweit die Beschwerdeführerinnen darüber hinaus überhaupt

sachbezogene Rügen vorbringen, beschlagen diese ausschliesslich die Bewertung

des dritten Zuschlagskriteriums "Fachkompetenz Schlüsselpersonen".

10.2

Unter dem

Kriterium "Fachkompetenz Schlüsselpersonal" hat der Beschwerdegegner

vier Positionen bewertet, es sind dies die Chefbauführer Strassenbau und

Kunstbauten sowie die Chefpoliere Strassenbau und Kunstbauten. Abgestellt wurde

dabei auf die jeweilige "Anzahl vergleichbarer Referenzobjekte in den

letzten 5 Jahren", wobei für zwei vergleichbare Referenzobjekte die volle

Punktzahl vergeben wurde, eine vergleichbare Referenz erzielte noch die halbe

Punktzahl und dem Fehlen vergleichbarer Referenzen entsprachen null Punkte.

Weder der beschriebene Bewertungsmodus noch die

Beschränkung auf eine Auswahl von vier bewertungsrelevanten Schlüsselpositionen

wurde von den Beschwerdeführerinnen aufgegriffen bzw. angefochten. Ihre

Einwände sind vielmehr rein personenbezogen. Von den Schlüsselpersonen, die

namentlich von den Beschwerdeführerinnen angesprochen werden, nehmen indes nur

deren zwei überhaupt bewertungsrelevante Schlüsselpositionen ein. Es sind dies

die Herren T (Chefbauführer Kunstbauten) und U (Chefpolier Kunstbauten). Beiden

wird von den Beschwerdeführerinnen die nötige Erfahrung gänzlich abgesprochen.

Mit Bezug auf den Chefbauführer Kunstbauten entspricht dies auch der

Einschätzung des Beschwerdegegners, d.h. dessen Bewertung mit 0 Punkten. Für

die Qualifikation des Chefpoliers Kunstbauten wurde dagegen die maximale

Punktzahl vergeben. Der Beschwerdegegner begründet dies damit, dass dieser drei

einschlägige Referenzen aus den letzten 5 Jahren habe vorweisen könne. Das

lässt die Bewertung grundsätzlich als vertretbar erscheinen, muss aber

letztlich nicht abschliessend geklärt werden. Denn selbst wenn die

Mitbeteiligte bei dieser und auch bei den zwei verbleibenden Schlüsselpositionen

nicht die maximale Bewertung, sondern jeweils nur die Hälfte der möglichen

Punkte erzielt hätte, würde sich dadurch an der Rangfolge der Angebote nichts

ändern. Dass eine solchermassen gemässigte Bewertung jedenfalls vertretbar

wäre, steht ausser Zweifel. Zum einen verfügt der Chefpolier Kunstbauten

durchaus über einen gewissen Leistungsausweis und zum andern sind auch die

Schlüsselpositionen Chefbauführer Strassenbau und Chefpolier Strassenbau mit

ausgewiesenen Fachkräften besetzt. Dass Letztere vom deutschen Mutterkonzern

entsandt werden, ist für ihre Qualifikation nicht von entscheidender Bedeutung.

Das gilt insbesondere auch für den Umstand, dass sie ihre Leistungsausweise

nicht im Schweizer Nationalstrassenbau, sondern im deutschen Autobahnbau

erworben haben. Wie bereits festgestellt (vgl. vorne E. 6.2.1), ist diesbezüglich

ohne Weiteres von vergleichbaren Referenzen auszugehen. Massgebend ist

vielmehr, dass die betreffenden Schlüsselpersonen/Kapazitäten der

Mitbeteiligten tatsächlich zur Verfügung stehen werden, was vorliegend aber –

wie gesagt – hinreichend gesichert erscheint.

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde demgemäss als

unbegründet und ist daher abzuweisen.

11.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (§ 13

Abs. 2 Satz 1VRG in Verbindung mit § 70) und steht ihnen eine

Parteientschädigung von vornherein nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen sind sie zur Bezahlung einer

solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten; angemessen sind Fr. 5'000.-.

12.

Der geschätzte Auftragswert des zu vergebenden Auftrags

liegt bei rund 150 Mio. Fr. und erreicht damit die im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwerte bei Weitem (vgl. Art. 1 lit. c der Verordnung

des EVD vom 27. November 2008 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2009; SR 172.056.12). Demnach

ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig,

sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls

steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 25'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellungskosten,

Fr. 25'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt, unter solidarischer

Haftung einer jeden für den gesamten Betrag.

4.

Die

Beschwerdeführerinnen werden solidarisch verpflichtet, dem Beschwerdegegner

eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen

ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…