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Entscheid

VB.2008.00204

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00204

20. August 2008Deutsch16 min

(URT.2008.10854)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 8. November 2005 verweigerte die

Bausektion der Stadt Zürich die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für die

sexgewerbliche Nutzung der Lokalitäten im Untergeschoss, Erdgeschoss sowie 1.

und 4. Obergeschoss der Liegenschaft L-Strasse 01 in Zürich 4 (Kat.-Nr. 02). Der

A AG als Eigentümerin und allen allfälligen Rechtsnachfolgerinnen bzw.

–nachfolgern wurde befohlen, dafür besorgt zu sein, dass bis spätestens 3

Monate ab Rechtskraft des Entscheids die sexgewerbliche Nutzung der Lokalitäten

beendet wird und die Räume der Wohnnutzung zur Verfügung gestellt werden.

Nachdem dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen war,

forderte das Hochbaudepartement der Stadt Zürich die Eigentümerin der

streitbetroffenen Liegenschaft mit Schreiben vom 20. April 2007 auf,

sämtliche betroffenen Mietverhältnisse aufzulösen und die Lokalitäten zu

räumen. Darauf stellte die A AG am 27. Mai 2007 ein Wiedererwägungs- und

Revisionsgesuch wegen behaupteter Entdeckung neuer erheblicher Tatsachen.

Mit Beschluss vom 10. Juli 2007 trat die Bausektion der

Stadt Zürich weder auf das Revisions- noch auf das Wiedererwägungsgesuch ein.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss wandte sich die A AG mit

Rekurseingabe vom 5. August 2007 an die Baurekurskommission I und beantragte

die Aufhebung des Nichteintretensentscheids sowie die Zusprechung einer

Parteientschädigung. Mit Entscheid vom 4. April 2008 wies die

Baurekurskommission den Rekurs ab.

III.

Mit Beschwerde vom 10. Mai 2008 liess die A AG dem

Verwaltungsgericht beantragen:

"1. Es sei im Sinne der nachstehenden

Ausführungen das Vorliegen eines Revisionsgrundes zu bejahen und es sei der

Rekursentscheid BRKE I 0064/2008 der Baurekurskommission I des Kantons Zürich

vom 4. April 2008 aufzuheben resp. sei die Sache allenfalls an die Vorinstanz

zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichts

zurückzuweisen.

2.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Staatskasse."

Die Vorinstanz schloss am 20. Mai 2008 ohne weitere

Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragte am

16.

Juni 2008, die Beschwerde unter Zusprechung einer angemessenen

Parteientschädigung abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG) zur Behandlung der gegen einen Entscheid der Baurekurskommission I

erhobenen Beschwerde zuständig.

Als Verfügungsadressatin

und Eigentümerin des streitbetroffenen Gebäudes ist die Beschwerdeführerin ohne

weiteres im Sinne von § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 (PBG) zur Beschwerdeerhebung legitimiert.

2.

2.1

Im

Wohnhaus an der L-Strasse 01 werden diverse bordellartige Betriebe und Massagesalons

betrieben. Mit Beschluss vom 2. September 2003 (BE 1213/03) verweigerte

die Beschwerdegegnerin die nachträgliche Baubewilligung zur sexgewerblichen

Umnutzung im Untergeschoss, Erdgeschoss, 1., 2. und 4. Obergeschoss. Bezüglich

des 3. Obergeschosses wurde auf die Beseitigung der sexgewerblichen Nutzung

verzichtet. Der dagegen von der Eigentümerschaft erhobene Rekurs wurde von der

Baurekurskommission I teilweise gutgeheissen und die Baubehörde verpflichtet,

die anerbotenen Auskunftspersonen zu befragen und neu zu entscheiden. Mit

Beschluss vom 8. November 2005 verweigerte die Beschwerdegegnerin die

nachträgliche baurechtliche Bewilligung für die sexgewerbliche Nutzung und

befahl die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes im Untergeschoss, im

Erdgeschoss sowie im 1. und 4. Obergeschoss. Für das 2. und 3.

Obergeschoss konnte demgegenüber die ununterbrochene sexgewerbliche Nutzung

während der vergangenen 30 Jahre nachgewiesen werden. Nachdem die heutige

Beschwerdeführerin einen Rekurs gegen diesen Entscheid erst nach Ablauf der

Rekursfrist eingereicht hatte (vgl. BGr, 26. März 2007,1P.763/2006,

www.bger.ch) erwuchs er in Rechtskraft. Das Hochbaudepartement der Stadt Zürich

forderte in der Folge die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 20. April 2007

auf, sämtliche betroffenen Mietverhältnisse aufzulösen und die Räumlichkeiten

im Erdgeschoss sowie im 1. und 4. Obergeschoss zu räumen. Daraufhin

stellte die Beschwerdeführerin das zum angefochtenen Beschluss führende

Revisions- und Wiedererwägungsgesuch.

2.2

Mit dem

Gesuch wird die zufällige Entdeckung neuer erheblicher Tatsachen geltend

gemacht. Anlässlich eines Abendessens des Geschäftsführers der

Beschwerdeführerin, C, mit D, bei welchem auch dessen Gattin dabei gewesen sei

und bei dem eigentlich ein Liegenschaftenhandel im Kanton R besprochen werden

sollte, sei auch die weitere Zukunft der streitbetroffenen Liegenschaft an der L-Strasse

01.

zur Sprache gekommen. Was C nicht gewusst und sich erst im Laufe des Abends

ergeben habe, war, dass es sich bei der Ehefrau von D um E handelte, die in den

Jahren 1988 bis 1995 im Erdgeschoss an der L-Strasse 01 einen Massagesalon

betrieben hatte. Gemäss angefochtenem Bauentscheid soll E damals diese Wohnung

für ca. 2 Monate einem jungen Mann zu Wohnzwecken überlassen haben, weshalb die

Beschwerdegegnerin eine ununterbrochene sexgewerbliche Nutzung des

Erdgeschosses während 30 Jahren verneint habe.

Das Gespräch habe eine völlig überraschende Wende

genommen, als sowohl D als auch seine Frau über ihre persönlichen Erfahrungen

im Hause selber berichteten. D will sich von 1985 bis 1990 an der L-Strasse 01

nach eigener Aussage als eine Art "Tätschmeister" betätigt haben. Da

der Salon im Erdgeschoss auf Grund seiner Lage schon immer das meist

frequentierte Etablissement des Hauses gewesen sei, habe er 1987 dafür gesorgt,

dass das Lokal an seine heutige Lebenspartnerin E vermietet worden sei. D habe

anlässlich dieses Gesprächs bestätigt, dass das streitbetroffene Haus an der L-Strasse

01.

in der Zeit als er dort den "Tätschmeister" spielte, also von 1985

bis 1990, nie anderen Zwecken als dem erotischen Gewerbe gedient habe, was für

alle Stockwerke zutreffe.

E wiederum habe entgegen der Aussage der Auskunftsperson F,

auf welche im angefochtenen Entscheid abgestellt werde, ausdrücklich in Abrede

gestellt, ihre Wohnung je untervermietet oder gar einem jungen Mann für die

Dauer von einigen Monaten überlassen zu haben. Vielmehr habe sie sich erinnert,

dass sie die Wohnung nach der Übernahme des Salons renovieren liess, allerdings

nicht von einem Mann, sondern von einer Frau, weshalb der Salon während

mehreren Wochen geschlossen worden sei. Die Frau, welche die Wohnung renoviert

habe, sei eine Lesbe gewesen, die sich konsequent als Mann ausgegeben und sich

auch so habe ansprechen lassen.

Darauf habe C Erkundigungen zu dieser Frau eingeholt. Es

soll sich dabei um G handeln, die im Milieu unter dem Namen "J"

bekannt sei. Von Berufes wegen reinige sie Wohnungen, male Decken und Wände,

verlege Böden und Teppiche und baue auch Wohnungen um. Zudem sehe sie wie ein

Mann aus und gleiche offenbar in frappanter Weise dem Sänger I. C habe

daraufhin mit ihr Kontakt aufgenommen. Dabei habe sie sich noch gut an die

Renovation erinnern können und dass sie an der Tür ein Schild mit der Aufschrift

"Salon geschlossen" oder "wegen Umbau geschlossen"

angebracht habe. Diese neuen Erkenntnisse würden zu einer völlig neuen

Beurteilung der Situation hinsichtlich des Erdgeschosses führen, weshalb der Beschluss

vom 8. November 2005 in Revision zu ziehen sei.

3.

3.1

Mit

Bauentscheid vom 10. Juli 2007 (BE 1019/07) trat die Beschwerdegegnerin weder

auf das Revisions- noch auf das Wiedererwägungsgesuch ein. Dies mit der

Begründung, die Erkenntnisse wie sie von nunmehr als neu entdeckt bezeichneten

Auskunftspersonen vorgebracht würden, hätten bereits Eingang in das Vor- und

Rekursverfahren finden können und wären daselbst zu würdigen gewesen. Im

Rekursverfahren wäre nochmals Gelegenheit gewesen, die eigene Sicht der Dinge

darzulegen, neu gewonnene Erkenntnisse einzubringen und weitere

Auskunftspersonen zu benennen. Demnach fehle es an der in § 86a lit. b VRG

geforderten Voraussetzung, dass die neu vorgebrachten Tatsachen bzw. Beweismittel

nicht bereits im früheren Verfahren hätten beigebracht werden können. Mit Entscheid

vom 4. April 2008 schützte die Baurekurskommission I diese Auffassung.

3.2

Vor

Verwaltungsgericht macht die Beschwerdeführerin geltend, die vorliegend zu beurteilende

Problematik spitze sich auf die Frage zu, ob die neu aufgefundenen Zeugen D und

G bei gehöriger Sorgfalt nicht schon im Ermittlungsverfahren und vor Eintritt

der formellen Rechtskraft des Entscheids der Bausektion der Stadt Zürich vom

17.

[recte 8.] November 2005 hätten benannt und zum zu ermittelnden Sachverhalt

hätten befragt werden müssen. Bei der Frage, wie hoch die Anforderungen an die

Sorgfaltspflicht gestellt werden können, sei zu beachten, dass beweismässig ein

Zeitraum von rund 30 Jahren habe abgedeckt werden müssen. Der Nachweis der

sexgewerblichen Nutzung sei zu praktisch hundert Prozent erbracht worden. Bei

einer objektiven und rationalen Betrachtung sei nicht ersichtlich, welche

Sorgfaltspflichten bei der Eruierung des relevanten Sachverhalts und der

zugehörigen Beweismittel verletzt worden seien. Die Beschwerdegegnerin habe die

Anforderungen an einen Nachweis in irreale und absurde Höhen getrieben. Dies

trotz des Wissens, dass das streitbetroffene Haus seit Menschengedenken nie

einem anderen Zweck als eben dem sexgewerblichen gedient habe. Hinzu komme,

dass die Erkenntnis im Jahre 1985 resp. 1986 liege eine Lücke von rund einem

Prozent der Gesamtdauer vor, nur zum Preise einer bewussten Unterdrückung von

Beweismaterial, nämlich des berühmten Schreibens des damaligen Besitzers H vom

28.

Januar 2002 zu haben gewesen sei.

Für eine Involvierung des Zeugen D hätten keine Hinweise

in den Akten vorgelegen. Aus einem einzigen Klammervermerk von D in einem

Schreiben vom 28. Januar 2002 sei nicht zu vernehmen gewesen, dass er sich nach

1985.

über Jahre hinaus als Verwalter der Liegenschaft betätigt hatte. Bei der

Beurteilung, ob ein Zeuge im Rahmen der Sorgfaltspflicht zu zitieren gewesen

wäre, sei die Situation zum Zeitpunkt des durchgeführten Ermittlungsverfahrens

zu reflektieren. Damals sei nicht vorhersehbar gewesen, wie die Beweiswürdigung

der Beschwerdegegnerin aussehen würde. Dies sei von der Vorinstanz nicht in

ihre Erwägungen einbezogen worden, weshalb eine Verletzung des rechtlichen

Gehörs vorliege.

Im angefochtenen Entscheid werde festgehalten, dass von

einer Untervermietung der Wohnung im Erdgeschoss für etwa zwei Monate an einen

jungen Mann ausgegangen werden müsse. Dass es sich bei diesem blonden jungen Mann

effektiv um eine Frau gehandelt habe, welche die Wohnung in dieser Zeit

umbaute, darauf sei niemand gekommen. Dies sei auch nicht zu erwarten gewesen

und nicht auf der Hand gelegen. Wenn nun im Nachhinein dieser junge Mann

auftauche, der ironischer Weise eine Frau sei und dort eben nicht wohnte,

sondern einen Umbau vorgenommen habe, dann dürfte es sich schon um ein neues Beweismittel

handeln. Dadurch dass die Zeugin F offensichtlich die sich männlich gebende G

als jungen Mann identifizierte, sei eine völlig falsche Spur gelegt worden,

weshalb auch kein junger Mann gefunden werden konnte, der bezeugt hätte, dass

er dort eben nicht gewohnt habe.

4.

4.1

Gemäss § 86a

VRG können die am Verfahren Beteiligten die Revision rechtskräftiger

Anordnungen von Verwaltungsbehörden, Rekurskommissionen und Verwaltungsgericht

verlangen, wenn im Rahmen eines Strafverfahrens festgestellt wird, dass ein

Verbrechen oder Vergehen sie beeinflusst hat (lit. a) oder wenn diese neue

erhebliche Tatsachen erfahren oder Beweismittel auffinden, die sie im früheren

Verfahren nicht beibringen konnten. Revisionsgesuche sind unzulässig, wenn die

Revisionsgründe im Verfahren, das der Anordnung vorausging, oder mit Rekurs

oder Beschwerde gegen die Anordnung hätten geltend gemacht werden können (§ 86b

Abs. 1 VRG).

Der in § 86b Abs. 1 VRG festgehaltene Grundsatz

der Subsidiarität der Revision als ausserordentliches Rechtsmittel soll

verhindern, dass eine rechtskräftige Anordnung auf dem Weg der Revision wegen

neu entdeckter Tatsachen geändert werden kann, die der private Gesuchsteller

bei ordentlicher Mitwirkung am früheren Verfahren schon damals hätte geltend machen

können bzw. die gesuchstellende Behörde damals von Amtes wegen hätte ermitteln

müssen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 86b N. 1).

4.2

Vorliegend

stellt sich somit die Frage, ob die als neu geltend gemachten Tatsachen und

Beweismittel bereits in dem der rechtskräftigen Anordnung vorausgegangenen

Verfahren hätten geltend gemacht werden können. Dies ist unter Berücksichtigung

der Untersuchungspflicht der Behörden im Sinne von § 7 Abs. 1 VRG zu

beurteilen. Allerdings wird die verwaltungsbehördliche Untersuchungspflicht

durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert (§ 7 Abs. 2

VRG). Der Private kann sich demnach nicht revisionsweise auf Tatsachen und

Beweismittel berufen, die er aufgrund der Mitwirkungspflicht bereits im der

Anordnung vorangegangenen Verfahren hätte vorbringen sollen. Da diese Mitwirkungspflicht

im nichtstreitigen Verfahren stärker als im streitigen sowie im Rekursverfahren

stärker als im Beschwerdeverfahren ausgebildet ist, hängt der Massstab für die

erforderliche Sorgfalt davon ab, ob um Revision einer Verfügung, eines

Rekursentscheids, eines Beschwerdeentscheids oder eines im Klageverfahren

ergangenen Urteils ersucht wird (Kölz/Bosshart/Röhl, § 86b N. 2).

Richtet sich das

Revisionsbegehren nicht gegen einen Verwaltungsgerichtsentscheid, sondern gegen

eine Anordnung, die einem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel unterlag, gilt

der weitere Vorbehalt, dass die Berufung auf Gründe unzulässig ist, die mit

Rekurs oder Beschwerde gegen die Anordnung hätten geltend gemacht werden

können. Für den privaten Revisionskläger sind damit praktisch alle Tatsachen

und Beweismittel ausgeschlossen, die sich bereits damals in seinem Wahrnehmungsbereich

befanden; das gilt selbst hinsichtlich solcher Tatsachen, die in dem der

Anordnung vorangehenden Verfahren nach dem Untersuchungsgrundsatz von Amtes

wegen hätten ermittelt werden müssen (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 86b N. 3).

Indem § 86b Abs. 1 VRG Revisionsgesuche, welche die Subsidiarität der

Revision im eben umschriebenen Sinn missachten, als unzulässig bezeichnet, wird

das Erfordernis der Subsidiarität als Eintretensvoraussetzung erklärt; auf

Revisionsgesuche, die dieses Erfordernis nicht erfüllen, ist daher nicht

einzutreten.

4.3

Gegen den

Beschluss vom 8. November 2005, mit welchem die nachträgliche Bewilligung

der sexgewerblichen Nutzung an der L-Strasse 01 teilweise verweigert wurde,

stand das ordentliche Rechtsmittel des Rekurses offen. Da die heutige Beschwerdeführerin

ihren Rekurs gegen diesen Beschluss erst nach Ablauf der Rekursfrist

eingereicht hatte, erwuchs dieser in Rechtskraft. Somit kann sich die Beschwerdeführerin

im vorliegenden Revisionsverfahren nurmehr auf neue Tatsachen und Beweismittel

berufen, dies sie nicht bereits mit dem Rekurs hätte geltend machen können. Zu

prüfen bleibt daher, ob sich die als neu vorgebrachten Tatsachen und

Beweismittel nicht schon damals im Wahrnehmungsbereich der Beschwerdeführerin

befanden.

4.3.1

Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, bei der Frage, wie hoch

die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht gestellt werden können, sei zu

beachten, dass beweismässig ein Zeitraum von rund 30 Jahren habe abgedeckt

werden müssen. Der Nachweis der sexgewerblichen Nutzung sei zu praktisch

hundert Prozent erbracht worden. Bei einer objektiven und rationalen

Betrachtung sei nicht ersichtlich, welche Sorgfaltspflichten bei der Eruierung

des relevanten Sachverhalts und der zugehörigen Beweismittel verletzt worden

seien. Wahrnehmungsbereich könne in diesem Kontext nur bedeuten, dass sich die

neu zitierten Beweismittel nicht in einem "prozessual sinnvollen

Wahrnehmungsbereich" befunden haben dürfen. Die Beschwerdeführerin wäre

nicht in der Lage gewesen, diese beiden Zeugen im Rechtsmittelverfahren zu

benennen. In der umfassenden Rekursschrift vom 29. Dezember 2005, die als

verspätet eingereicht befunden worden sei, werde die Argumentationsführung

weder auf D noch auf G abgestützt. Beide Namen seien der Beschwerdeführerin

damals völlig unbekannt und daher weit ausserhalb der prozessualen Reichweite

gewesen.

4.3.2

Hierzu ist festzuhalten, dass die Zeiträume, für welche die sexgewerbliche

Nutzung als nicht wahrscheinlich und nicht bewiesen gelten, im Bauentscheid vom

8.

November 2005 exakt benannt werden. Die zentrale Frage der

sexgewerblichen Nichtnutzung des Erdgeschosses während rund zwei Monaten war

für ein allfällig nachfolgendes Rekursverfahren klar gestellt. Der

Wahrnehmungsbereich für neue Tatsachen und Beweismittel war daher in zeitlicher

Hinsicht klar abgesteckt. In sachlicher Hinsicht war aufgrund der Mitwirkungspflicht

der Gesuchstellerin bzw. Rekurrentin eine Intensivierung der Beweisbemühungen

bezüglich der Frage, ob im betreffenden Zeitraum von zwei Monaten tatsächlich

eine Wohnnutzung im Erdgeschoss der streitbetroffenen Liegenschaft vorlag,

ebenfalls klar angezeigt.

Unter diesen Umständen lag die

Einholung von Erkundigungen bei E, der damaligen Mieterin des Salons im Erdgeschoss,

auf der Hand. Diese Beweisintensivierung seitens der Beschwerdeführerin hätte

im Hinblick auf das Rekursverfahren ohne weiteres stattfinden können, da ihr E

bereits damals bekannt war. Zudem hätte eine nochmalige Befragung dieser

Auskunftsperson im Rahmen des Rekursverfahrens beantragt werden können. Mithin

ist kein Grund ersichtlich, weshalb sich E nicht bereits damals an das von ihr

im Mai 2007 anlässlich des Treffens mit dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin

Gesagte hätte erinnern können. Im Rahmen einer solchen Befragung wäre auch die

Beziehung zu D und dessen Funktion als ehemaliger "Verwalter" des

Etablissements an der L-Strasse 01 erkennbar gewesen, so dass sich auch er

bereits damals im Wahrnehmungsbereich der Beschwerdeführerin befand.

4.4

Die

Vorinstanzen sind daher zu Recht davon ausgegangen, dass die als neu entdeckt

vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel bereits ins Rekursverfahren hätten

eingebracht werden können und dort zu würdigen gewesen wären. Im Rahmen dieses

Verfahrens hätte Gelegenheit bestanden, die neu gewonnenen Erkenntnisse

einzubringen und weitere Auskunftspersonen zu benennen. Auch der Einwand, die

Beschwerdegegnerin habe im Entscheid BE 1640/05 bewusst Beweismaterial unterdrückt,

hätte bereits im Rekursverfahren vorgebracht werden können, da mit Eröffnung

des Entscheids bekannt war, auf welche Beweismittel die Bausektion der Stadt

Zürich ihren Entscheid abstellte und wie sie die Beweismittel würdigte. Mangels

Subsidiarität konnte daher folgerichtig nicht auf das Revisionsgesuch

eingetreten werden.

5.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde

abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang sind die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen. Da ihr Rechtsbegehren offensichtlich unbegründet war, hat sie

gemäss § 17 Abs. 2 lit. b VRG überdies die Beschwerdegegnerin für

deren Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Als angemessen

erweist sich eine Entschädigung von Fr. 1'500.-.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der

Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …