VB.2008.00229

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00229

3. September 2008Deutsch9 min

(URT.2008.10889)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit E-Mail vom 5. April 2007 wandte sich A an die

Stadt Zürich und beanstandete, dass auf dem Gelände südlich des Gebäudes B ein

Grillplatz bzw. eine Feuerstelle eingerichtet und vor dem Gebäude B grössere

Flächen chaussiert worden seien, ohne dass dafür eine Baubewilligung eingeholt

worden sei; in den kommenden Sommermonaten werde insbesondere der Betrieb der

Feuerstelle für die Anrainerliegenschaften zu starken Immissionen führen. Vor

Erteilung einer rechtskräftigen Bewilligung müssten die Einrichtungen wieder

entfernt werden.

Am 25. April 2007 teilte der zuständige Sachbearbeiter

A ebenfalls mittels E-Mail mit, dass die Bausektion an ihrer Sitzung vom 20. April

2007 anhand von Fotos, die er am 10. April 2007 aufgenommen habe,

entschieden habe, dass die ausgeführten Arbeiten, nämlich Belagsreparaturen,

Auslichtung von Strauchwerk, Rasensaat, Herrichtung einer Feuerstelle mit Quadersteinen

zur Verhinderung von wilden Feuerstellen sowie Ersatz eines geschädigten Baumes

Unterhaltsarbeiten darstellten, die keiner baurechtlichen Bewilligung bedürften.

Erwägungen

II.

In der Folge gelangte A am 23. Juli 2007 mit einer

Aufsichtsbeschwerde betreffend Rechtsverweigerung an die Baudirektion mit den

Anträgen, die Bausektion der Stadt Zürich zur Einleitung eines

Baubewilligungsverfahrens und bis zu einer allfälligen ordentlichen Bewilligung

zur Entfernung der Anlage anzuhalten. Mit einer weiteren Eingabe wandte er sich

gegen die Lärmbelästigung infolge der Übernutzung des Seeufers durch häufige

bewilligte und unbewilligte Veranstaltungen.

Mit Brief vom 21. April 2008 teilte der Baudirektor A

bezüglich der Feuerstelle mit, dass der Beschwerde (wie auch derjenigen gegen

die Übernutzung des Seeufers) keine Folge gegeben werde. Aufgrund der

beträchtlichen Distanz zu Wohnbauten könnten Einwirkungen auf die Umgebung,

welche eine Bewilligungspflicht zu begründen vermöchten ausgeschlossen werden.

Sodann hätte der Beschwerdeführer als rechtskundige Person gegen den negativen

Entscheid vom 20. April 2007 Rekurs erheben können und schliesslich sei

die Auffassung der Bausektion bzw. des Stadtrats, dass lediglich nicht

bewilligungspflichtige Anpassungsarbeiten vorgenommen worden seien, unter

aufsichtsrechtlichen Aspekten nicht zu beanstanden.

III.

Mit Beschwerde vom 20. Mai 2008 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen:

"Es sei die Umnutzung der Freifläche zu untersagen,

eventualiter;

es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, das

ordentliche Baubewilligungsverfahren für diese Umnutzung zu vollziehen und

während desselben die Nutzung dieser Lärmquelle zu unterbinden;

subeventualiter;

es sei diese Sache zu neuem Entscheid an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin."

Während die Baudirektion auf Vernehmlassung verzichtete,

beantragte die Bausektion am 25. Juni 2008, auf die Beschwerde nicht

einzutreten, eventuell sie abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen

letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden sowie gegen Anordnungen

der Baurekurskommissionen, soweit dieses oder ein anderes Gesetz keine

abweichende Zuständigkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig bezeichnet.

1.1

Wer gegen

die Anordnung einer Verwaltungsbehörde bei der Oberbehörde Aufsichtsbeschwerde

erhebt, hat keinen Anspruch auf einen förmlichen Beschwerdeentscheid und kann

die Ablehnung der verlangten Aufsichtsmassnahme nicht mit einem ordentlichen

Rechtsmittel anfechten. Hat es der Regierungsrat abgelehnt, von seinem Aufsichtsrecht

gegenüber einer unteren Behörde Gebrauch zu machen, so ist dagegen die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht zulässig (RB 1961 Nr. 19 =

ZR 60 Nr. 103; RB 1965 Nr. 17; Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 16).

1.2

Anders

verhält es sich dagegen nach der neueren Rechtsprechung (vgl. RB 2005

Nr. 13; VGr, 22. Juli 2005, BEZ 2006 Nr. 59) bei einer

Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde. In Abweichung von der

früheren Auffassung, wonach lediglich eine zwar aufsichtsrechtliche, jedoch

förmliche Rechtsverweigerungsbeschwerde an den Regierungsrat möglich war

(Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 48), gilt neuerdings

analog zum Bundesrecht (Art. 94 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

[BGG]) auch im kantonalen Verfahren das Verweigern einer Verfügung als

eine anfechtbare Anordnung; dementsprechend ist die Weigerung, eine förmliche

Verfügung zu erlassen, als erstinstanzliches Anfechtungsobjekt aufzufassen.

Eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde ist demnach eine

besondere Form des Rekurses, welche an die zuständige Rekursinstanz und nicht

an die Aufsichtsbehörde zu richten ist. Ist der Rekurs gemäss der allgemeinen

Regel von § 19 Abs. 1 VRG an die obere Verwaltungsbehörde zu richten,

so ist die Rekursinstanz in der Regel zugleich Aufsichtsbehörde. Steht dagegen

mit den Baurekurskommissionen eine verwaltungsunabhängige Rekursinstanz zur

Verfügung, während Aufsichtsbehörde über die Gemeinden in Bausachen gemäss § 2

lit. b des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) die

Baudirektion ist, so sind Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerden

an die Rekursinstanz und nur die übrigen Aufsichtsbeschwerden an die

Aufsichtsbehörde zu richten. Zur Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide

der Rekursinstanz über die Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde

ist funktional und sachlich das Verwaltungsgericht zuständig (§ 19c Abs. 2

bzw. §§ 41 ff. VRG).

2.

2.1

Bei der

Eingabe des Beschwerdeführers vom 23. Juli 2007 an die Baudirektion

handelt es sich, wie sich aus dem unter der Überschrift

"Aufsichtsbeschwerde" in Klammern beigefügten Zusatz

"Rechtsverweigerung" sowie aus ihrem Inhalt ergibt, um eine Rechtsverweigerungsbeschwerde.

Diese hätte demnach von der unzuständigen Baudirektion gestützt auf § 5 Abs. 2

VRG an die Baurekurskommission überwiesen werden müssen.

2.2

Nachdem

die Rekurskommission mangels Überweisung durch die Baudirektion noch nicht über

die Rechtsverweigerungsbeschwerde hat entscheiden können, ist das Verwaltungsgericht

für die Behandlung der Beschwerde gemäss § 41 VRG funktional nicht zuständig.

Dasselbe gilt, wenn in der Weigerung der Baudirektion, der Rechtsverzögerungsbeschwerde

Folge zu geben, eine nach der früheren Rechtsprechung mit förmlicher Beschwerde

beim Regierungsrat anfechtbare Anordnung gesehen würde. Auf die Beschwerde ist

so oder anders nicht einzutreten.

3.

Zu prüfen bleibt damit, ob die

Rechtsverweigerungsbeschwerde gestützt auf § 5 Abs. 2 VRG an die

zuständige Baurekurskommission I zu überweisen ist. Darauf kann nur verzichtet

werden, wenn die Eingabe vom 23. Juli 2007 an die Baudirektion als im

Anfechtungsverfahren geltend zu machende formelle Rechtsverzögerungsbeschwerde

offensichtlich verspätet war oder eine Betroffenheit des Beschwerdeführers in

eigenen Interessen völlig ausgeschlossen ist. In beiden Fällen wäre die

Überweisung ein formeller Leerlauf.

3.1

Weil das kantonale Recht die

Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde nicht ausdrücklich

regelt, fehlt auch eine entsprechende Bestimmung hinsichtlich der Frist zur Beschwerdeeinreichung. Es rechtfertigt sich

auch hier, die analoge Anwendung der bundesrechtlichen Regelung, welche in Art. 100

Abs. 7 BGG festhält, dass gegen das unrechtmässige Verweigern oder

Verzögern einer Bewilligung jederzeit Beschwerde geführt werden kann. Mit der

Erhebung der Beschwerde darf nach der Rechtsprechung jedoch nicht beliebig

zugewartet werden, sondern sie hat innerhalb einer zeitlichen Befristung zu

geschehen, die nach den konkreten Umständen als angemessen erscheint und gleichzeitig

den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit Rechnung trägt

(BGE 119 Ib 64 E. 3.b S. 71 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28, N.

50.

f.).

3.2

Dem Beschwerdeführer, von Beruf

Rechtsanwalt, musste ungeachtet des Umstands, dass die zürcherische Praxis eine

im Anfechtungsverfahren zu erhebende Rechtsverweigerungsbeschwerde erst seit

der Praxisänderung im Jahr 2005 zulässt (vgl. RB 2005 Nr. 13; VGr, 22. Juli

2005, BEZ 2006 Nr. 59), bewusst sein, dass die ihm am 25. April 2007

per E-Mail zugestellte Weigerung, ein Baubewilligungsverfahren durchzuführen,

nicht beliebig lange in Frage gestellt werden konnte. Vielmehr wäre es nahe

gelegen, nach Eingang des E-Mails bei der Baubehörde auf dem Erlass einer

formrichtigen Verfügung zu beharren. Ein solches Begehren, das nicht näher

begründet zu werden braucht, hätte längstens innerhalb eines Monats nach

Zustellung des E-Mails eingereicht werden können. Wird dazu noch die ordentliche

Rekursfrist von 30 Tagen gezählt, die dem Beschwerdeführer bei Erlass einer

solchen Verfügung zugestanden hätte, so erscheint als angemessen eine Frist von

insgesamt längstens 2 Monaten, innerhalb welcher der Beschwerdeführer nach dem

Eingang des E-Mails am 25. April 2007 hätte tätig werden müssen. Seine

Aufsichts-/Rechtsverweigerungsbeschwerde an die unzuständige Baudirektion hat

der Beschwerdeführer jedoch erst am 23. Juli 2007 eingereicht, mithin

knapp drei Monate nach Eingang des E-Mails. Unter

diesen Umständen ist seine Eingabe als offensichtlich verspätet zu betrachten,

weshalb sich eine Überweisung an die Baurekurskommission erübrigt.

4.

Somit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten und auf

eine Überweisung an die Baurekurskommission I zu verzichten. Die Gerichtskosten

sind gestützt § 13 Abs. 2 VRG dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, dem

gemäss § 17 VRG keine Parteientschädigung zusteht. Eine solche ist auch

der Beschwerdegegnerin nicht zuzusprechen, der kein besonderer Aufwand entstanden

ist und die mit ihrem formell fehlerhaften Verhalten das Rechtsmittelverfahren

mit verursacht hat.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf die Beschwerde wird

nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …