VB.2008.00230

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00230

30. Juli 2008Deutsch24 min

(URT.2008.10820)

Das Verwaltungsgericht beurteilt als zweite Rechtsmittelinstanz Entscheide betreffend die Bewilligung des Nachweises von nicht streitigen Angaben durch Abgabe einer Erklärung im Sinn von Art. 41 Abs. 1 ZGB (E. 1). Soweit Angaben über die Identität einer Person in Frage stehen, kann entgegen dem einschlägigen Kreisschreiben des Eidgenössischen Amts für Zivilstandswesen nicht verlangt werden, dass die Identität der erklärungswilligen Person mittels einer Identitätskarte oder eines Passes nachgewiesen wird, soweit die Erklärung aufgrund anderer Dokumente als glaubwürdig erscheint (E. 2.1-2.3). Nach einem Teil der Doktrin und der Auffassung des Eidgenössischen Amts für Zivilstandswesen ist bei Asylsuchenden vermutungsweise von Unzumutbarkeit der Dokumentenbeschaffung auszugehen (E. 2.4). Vorliegend kann auf einen Identitätsnachweis mittels eines Passes oder Identitätsausweises nicht verzichtet werden, insbesondere weil dem Beschwerdeführer die Gewährung des Asyls rechtskräftig verweigert worden ist und keine rechtlichen Hindernisse für einen Wegweisungsvollzug bestehen (E. 3.1). Da der Beschwerdeführer keine hinreichenden Bemühungen zur Beschaffung eines solchen Ausweises nachweisen kann, wurde ihm die Bewilligung im Sinn von Art. 41 Abs. 1 ZGB zu Recht verweigert (E. 3.2-4). Für die im Rekurs- und Beschwerdeverfahren verlangte Umschreibung der erforderlichen "hinreichenden Bemühungen" fehlt es dem Beschwerdeführer am erforderlichen schutzwürdigen Interesse (E. 3.5, 3.6, 3.8). Bestätigung der Nebenfolgen des Rekursverfahrens unter Einschluss der Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (E. 3.7), Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Beschwerdeverfahren (E. 4). Abweisung, soweit Eintreten.

Sachverhalt

A, Staatsangehöriger von Z, geboren 1963, befindet sich

vor dem Stadtzürcher Zivilstandsamt in einem Ehevorbereitungsverfahren.

Mit Verfügung vom 26. Juli 2007 lehnte das Gemeindeamt des

Kantons Zürich ein Gesuch von A um "Abgabe einer Erklärung nicht

streitiger Angaben" ab.

Erwägungen

II.

A liess hiergegen am 27. August 2007 rekurrieren und

beantragen, es sei die Verfügung vom 26. Juli 2007 aufzuheben und ihm die

Abgabe einer Erklärung nicht streitiger Angaben zu bewilligen; eventualiter

seien ihm die "hinreichenden Bemühungen" gemäss Art. 41 Abs. 1

des Zivilgesetzbuchs (ZGB), "welche er zu unternehmen hätte, um die

Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit einer Passbeschaffung zu belegen", genau

zu umschreiben. Im Weiteren verlangte er eine Parteientschädigung und die Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung.

Mit (Zwischen-)Verfügung vom 6. Dezember 2007 wies die

Direktion der Justiz und des Innern das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher

Rechtspflege ab (Dispositiv-Ziffer I). Gegen diese Verfügung liess A am 9.

Januar 2008 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben, wobei auch für das

Beschwerdeverfahren um umfassendes Armenrecht ersucht wurde. Mit Beschluss vom

7.

Februar 2008 wies das Verwaltungsgericht das Gesuch um Kostenfreiheit

und unentgeltlichen Rechtsbeistand ab und trat auf die Beschwerde nicht ein.

Die Direktion der Justiz und des Innern wies den Rekurs von

A gegen die Verfügung des Gemeindeamts vom 26. Juli 2007 am 16. April 2008 ab

(Dispositiv-Ziffer I) und auferlegte dem Rekurrenten die Verfahrenskosten

(Dispositiv-Ziffer II).

III.

A liess hiergegen am 23.

Mai 2008 beim Verwaltungsgericht Beschwerde führen und folgendes Rechtsbegehren

stellen:

"1. Es seien die Verfügung des Gemeindeamtes des Kantons Zürich,

Abteilung Zivilstandswesen, vom 26. Juli 2007 sowie Dispositivziffer 1 der

Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 16.

April 2008 aufzuheben und das Gemeindeamt anzuweisen, dem Rekurrenten die Abgabe

einer Erklärung betr. Angaben über den Personenstand i.S.v. Art. 41 Abs. 1

ZGB zu bewilligen;

eventualiter sei das Gemeindeamt anzuweisen, dem

Rekurrenten die 'hinreichenden Bemühungen' (gem. Art. 41 Abs. 1 ZGB)

genau zum umschreiben, welche er zu unternehmen hätte, um die Unmöglichkeit

oder Unzumutbarkeit einer Passbeschaffung zu belegen.

2.

Dispositivziffer

2.

(betr. Kostenauflage) der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern

des Kantons Zürich vom 16. April 2008 sei aufzuheben.

3.

Dispositivziffer

1.

(betr. Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege) der Verfügung

der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2007

sei aufzuheben.

4.

Dem

Beschwerdeführer sei eine Parteientschädigung zuzusprechen."

Zusätzlich ersuchte der Beschwerdeführer das

Verwaltungsgericht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege "im Rekursverfahren

vor der Vorinstanz sowie im vorliegenden Beschwerdeverfahren" und

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.

Während die Direktion der Justiz und des Innern auf

Vernehmlassung verzichtete, schloss das Gemeindeamt in seiner Beschwerdeantwort

auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

des Beschwerdeführers.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Gegen Verfügungen der

kantonalen Aufsichtsbehörde über das Zivilstandswesen beziehungsweise (gemäss § 12

Abs. 1 der kantonalen Zivilstandsverordnung vom 1. Dezember 2004

[LS 231.1]) des Gemeindeamts des Kantons Zürich betreffend die Bewilligung

des Nachweises von nicht streitigen Angaben durch Abgabe einer Erklärung im

Sinn von Art. 41 Abs. 1 ZGB kann bei den zuständigen kantonalen

Behörden Beschwerde erhoben werden (Art. 90 Abs. 2 der

Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV; SR 211.112.2]). Als

erste Rechtsmittelinstanz amtet die Direktion der Justiz und des

Inneren des Kantons Zürich (vgl. § 19 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2] in Verbindung mit §§ 59, 66 Abs. 1 lit. a und Anhang 2

Ziff. 1.1 der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der

kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007; LS 172.11). Gegen deren Entscheid

ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss §§ 41 ff. VRG zulässig, da der Ausnahmekatalog von § 43 Abs. 1

VRG nicht greift (vgl. auch § 19b Abs. 1 VRG).

Hinsichtlich der beantragten Aufhebung der

vorinstanzlichen Entscheide mit Bezug auf die Abweisung des Gesuchs um Bewilligung

des Nachweises nicht streitiger Angaben durch Abgabe einer Erklärung im Sinn

von Art. 41 ZGB (Rechtsbegehren Ziff. 1) ist somit vorliegend auf die

Beschwerde einzutreten, da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind.

2.

2.1

Nach Art. 41

Abs. 1 ZGB kann die kantonale Aufsichtsbehörde den Nachweis von Angaben

über den Personenstand, die an sich durch Urkunden zu belegen sind, durch

Abgabe einer Erklärung vor der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten

bewilligen, "sofern es sich nach hinreichenden Bemühungen als unmöglich

oder unzumutbar erweist, die Urkunden zu beschaffen, und die Angaben nicht

streitig sind". Art. 17 Abs. 1 ZStV präzisiert dabei die

Bewilligungsvoraussetzungen dahingehend, dass zum einen die zur Mitwirkung

verpflichtete Person nachzuweisen hat, dass ihr die Beschaffung der entsprechenden

Urkunden nach hinreichenden Bemühungen unmöglich oder unzumutbar ist (lit. a),

und zum anderen die Angaben nach den zur Verfügung stehenden Unterlagen und

Informationen nicht streitig sind (lit. b).

2.2

Nach Art. 16

Abs. 1 lit. b ZStV prüft die Zivilstandsbehörde im Rahmen des Beurkundungsverfahrens,

ob "die Identität der beteiligten Personen nachgewiesen ist". Gemäss Art. 16

Abs. 2 ZStV haben die Beteiligten die erforderlichen Dokumente vorzulegen,

wobei diese Dokumente nur in begründeten Fällen, wenn die Beschaffung jüngerer

Dokumente unmöglich oder offensichtlich unzumutbar ist, älter als sechs Monate

sein dürfen (nicht mit Dokumenten nachzuweisen sind grundsätzlich

Personenstandsdaten, die im elektronischen System abrufbar sind, vgl. Art. 16

Abs. 4 und Art. 97 ZStV).

Weil Angaben über die Identität einer Person zu den

Angaben über den Personenstand gehören (vgl. zum Inhalt der Angaben über den

Personenstand Art. 7 Abs. 2 ZStV), stellt sich die Frage nach dem

Verhältnis zwischen Art. 16 Abs. 1 und 2 ZVStV und Art. 41 Abs. 1

ZGB, soweit eine Erklärung betreffend Identitätsdaten der erklärungswilligen Person

zur Diskussion steht. Würde die Regelung von Art. 16 Abs. 1 und 2

ZStV vorgehen, könnte eine solche Erklärung nur bewilligt werden, wenn diese

Daten nachgewiesen wären, was nicht der Fall wäre, wenn die genannten Dokumente

nicht vorliegen. Dies hätte zur Folge, dass Erklärungen über Identitätsdaten

unzulässig wären (vgl. auch Art. 13 Abs. 2 aZStV; Oliver Waespi,

Identität – zwischen Urteil und Erklärung, ZZW 70/2002, S. 137 ff., 139

f.).

Das Kreisschreiben des Eidgenössischen Amtes für

Zivilstandswesen vom 30. Mai 2005 über die Beurkundung der Personendaten

von Ausländerinnen und Ausländern (www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/gesellschaft/zivilstand/weisungen/kreisschreiben.Par.0238.File.dat/20050530-d.pdf)

scheint in diesem Sinn von einer Unzulässigkeit von Erklärungen über Identitätsdaten

auszugehen: Danach dürfen Personendaten nur dann im Personenstandsregister

erfasst und beurkundet werden, wenn keine Zweifel über die Identität der Person

bestehen (Ziff. 3.2 des Kreisschreibens, auch zum Folgenden). Zweifel über

die Identität liegen nach dem Kreisschreiben insbesondere vor, wenn die Person

keinen Ausweis (Pass oder Identitätskarte) vorlegt. Unter dem Titel "Unvollständigkeit

der Angaben" führt das Kreisschreiben unter anderem Folgendes aus (Ziff.

3.

): "Können nicht alle für die verlangte Amtshandlung (z.B. die

Vorbereitung der Eheschliessung) relevanten Angaben durch Urkunden belegt

werden, ist mit Bewilligung der Aufsichtsbehörde eine Erklärung betreffend die

fehlenden Angaben entgegenzunehmen. Die Bewilligung wird in der Regel erteilt,

wenn die betroffene Person nachweist, dass es sich nach 'hinreichenden

Bemühungen als unmöglich oder unzumutbar erweist', die Urkunden zu beschaffen,

und die Angaben nicht streitig sind (Art. 41 ZGB). Bei der Abklärung, weshalb

eine Beschaffung der fehlenden Dokumente nicht möglich ist, haben die beteiligten

Personen mitzuwirken (Art. 16 Abs. 5 ZStV). Eine Erklärung kann nur

eine Person abgeben, deren Identität zweifelsfrei feststeht. Wer seine

Identität nicht nachweisen will oder kann (Identitätskarte, Pass), darf keine

Erklärung abgeben (die Behauptung allein genügt nicht zum Nachweis der

Identität)."

Allerdings ist das genannte Kreisschreiben eine

Verwaltungsverordnung. Als solche ist sie für die Justizbehörden, deren Aufgabe

es ist, die Einhaltung von Verfassung und Gesetz im Einzelfall zu überprüfen,

nicht verbindlich (BGE 129 V 67 E. 1.1.1, auch zum Folgenden; Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich

etc. 2006, Rz. 128 [je mit Hinweisen]). Die Gerichtsbehörden sollen

Verwaltungsverordnungen bei ihrer Entscheidung nichtsdestotrotz

mitberücksichtigen, sofern diese eine dem Einzelfall angepasste und gerecht

werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Dies

gilt umso mehr, als es nicht ihre Aufgabe ist, als Zweitinterpreten des der

Verwaltungsverordnung zugrunde liegenden Erlasses eigene Zweckmässigkeitsüberlegungen

an die Stelle des Vollzugskonzepts der politisch verantwortlichen Exekutive zu setzen

(Michael Beusch, Was Kreisschreiben dürfen und was nicht, ST 2005 613 ff.

mit weiteren Hinweisen).

Nach dem Gesagten ist vorab zu prüfen, ob die genannte

Regelung von Art. 16 Abs. 1 und 2 ZStV derjenigen von Art. 41

Abs. 1 ZGB vorgeht und die im Kreisschreiben zum Ausdruck kommende

Rechtsauffassung, wonach ausländische Personen für eine Bewilligung im Sinn von

Art. 41 Abs. 1 ZGB ihre Identität stets mittels Identitätskarte oder

Pass nachweisen müssen, gesetzeskonform ist.

2.3

Art. 41

Abs. 1 ZGB bezweckt, die beteiligten Personen gleichsam von der Pflicht zu

befreien, den strikten Nachweis ihrer Identität zu erbringen (Tarkan Göksu, Die

zivilstandsregisterrechtliche Behandlung von Kindern papier- oder wohnsitzloser

Eltern, AJP 2007, S. 1252 ff., 1254, auch zum Folgenden). Der Gesetzgeber

wollte mit Art. 41 Abs. 1 ZGB insbesondere der Situation von

Asylsuchenden und anerkannten Flüchtlingen Rechnung tragen. In der Botschaft

ist denn auch als Beispiel ausdrücklich das Problem erwähnt, dass die Eltern

bei der Geburt eines Kindes ihren Zivilstand durch Urkunden belegen müssen, hierzu

aber keine oder nur ungenügende heimatliche Ausweispapiere zur Verfügung haben

(BBl 1996 I 6). In einem solchen Fall soll den Betroffenen durch Art. 41 Abs. 1

ZGB die Möglichkeit des Nachweises durch Erklärung geboten werden. Wenn Erklärungen

über Identitätsdaten nicht zugelassen würden, würde – wie diese Hinweise auf

den Gesetzeszweck und die Entstehungsgeschichte der Bestimmung zeigen –

"Artikel 41 ZGB eines wesentlichen Teils seines Inhaltes entleert und

wäre […] die ratio dieser Bestimmung verletzt" (so zu Recht Waespi,

S. 139 f.).

Der Gesetzeszweck und der Wille des Gesetzgebers sprechen

also dagegen, im Sinn des Kreisschreibens für eine Bewilligung im Sinn von Art. 41

Abs. 1 ZGB in allen Fällen einen Identitätsnachweis mittels

Identitätskarte oder Pass zu verlangen. Aus diesem Grund kann die genannte

Regelung von Art. 16 Abs. 1 und 2 ZStV im Zusammenhang mit Erklärungen

betreffend Identitätsdaten der erklärungswilligen Person im Sinn von Art. 41

Abs. 1 ZGB nicht angewendet werden (vgl. zu Art. 13 Abs. 2 aZStV

Waespi, S. 140).

In Übereinstimmung mit dieser Auslegung verfolgt

anscheinend die Mehrheit der Kantone eine Praxis, wonach nach dem

ausländerrechtlichen Status des Erklärungswilligen differenziert wird und beim

gänzlichen Fehlen von Dokumenten Erklärungen von anerkannten Flüchtlingen,

nicht jedoch solche von Asylbewerbern akzeptiert werden (vgl. Waespi, S. 143).

Über diese Praxis hinaus dürfte auch bei Asylsuchenden grundsätzlich eine Erklärung

nach Art. 41 Abs. 1 ZGB zugelassen werden, wenn ein Identitätsausweis

(Pass, Identitätskarte) fehlt. Dies gilt jedenfalls, soweit die Erklärung

aufgrund anderer Dokumente wie ausländerrechtlicher Vorentscheide oder aufgrund

sonstiger klarer, objektiver Umstände als glaubwürdig erscheint (vgl. Waespi,

S. 142 f.). Es drängt sich auf, diesbezüglich die Rechtsprechung zum damaligen

automatisierten Personenregistratursystem AUPER 2 sinngemäss anzuwenden, auch

wenn die in diesem System registrierten Angaben nicht mit den im

Zivilstandsregister aufzunehmenden identisch sind (zur Vergleichbarkeit der Regelungen

Eidgenössische Datenschutzkommission, 7. April 2003, VPB 67.73,

E. 3b): Danach war ein Asylbewerber, der keinen Identitätsausweis

vorweisen kann, unter Berücksichtigung allenfalls vorhandener Dokumente wie

Schulzeugnisse etc. aufgrund seiner eigenen Angaben ins System einzutragen (Eidgenössische

Datenschutzkommission, 7. April 2003, VPB 67.73, E. 4a und b).

Gegen die vorstehenden Überlegungen kann entgegen den

Ausführungen in der Beschwerdeantwort nicht eingewendet werden, dass auch das

Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG SR 142.31) "die Vorlage eines

Passes bzw. eines Reise- oder Identitätspapiers" gesetzlich fordere und

die ratio legis der entsprechenden Regelung derjenigen von Art. 41 ZGB entspreche.

Art. 32 Abs. 2 lit. a AsylG sieht zwar vor, dass auf ein Asylgesuch

nicht eingetreten wird, wenn den Behörden nicht innerhalb von 48 Stunden nach der

Gesuchseinreichung Reise- oder Identitätspapiere abgegeben werden (zu den

Begriffen Reise- und Identitätspapier vgl. Art. 1 lit. b und c der

Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 [SR 142.311]).

Von Bedeutung ist jedoch, dass der Asylsuchende trotz fehlender Papiere einen

materiellen Entscheid erwirken kann, wenn er anlässlich der vorgeschriebenen Anhörung

glaubhaft machen kann, dass er aus entschuldbaren Gründen zur Abgabe von

Papieren nicht in der Lage ist, oder aufgrund der Anhörung und gestützt auf Art. 3

und 7 AsylG die Flüchtlingseigenschaft festgestellt wird (vgl. Art. 29

AsylG sowie Art. 32 Abs. 3 lit. a und b AsylG). Letzteres spricht

dafür, auch bei Art. 41 Abs. 1 ZGB eine Erklärung grundsätzlich

zuzulassen, wenn trotz hinreichender Bemühungen kein Identitätsausweis

vorgelegt werden kann und sich die Identität des Erklärungswilligen auch anhand

anderer Dokumente überprüfen lässt.

2.4

Von

Asylsuchenden kann in der Regel nicht erwartet werden, dass sie mit der diplomatischen

Vertretung ihres Heimatstaates Kontakt aufnehmen und diesem gegenüber kundtun,

dass sie in der Schweiz um Schutz nachsuchten. Ebenso wenig ist es ihnen

zumutbar, zur Beschaffung der Ausweise in den Fluchtstaat zu reisen. Unter

Umständen hat ein Asylsuchender zwar im Heimatstaat Angehörige oder Bekannte,

die ihm einen Ausweis beschaffen könnten. Allerdings ist nicht ausgeschlossen,

dass sich die betreffenden Personen durch entsprechende Vorkehrungen einem

Verfolgungsrisiko aussetzen. Diese Sondersituation rechtfertigt es nach einem

Teil der Doktrin und anscheinend auch nach Auffassung des Eidgenössischen Amts

für Zivilstandswesen, bei Asylsuchenden die Unzumutbarkeit der Beschaffung von

Dokumenten im Sinn von Art. 41 Abs. 1 ZGB zu vermuten (siehe zum

Ganzen Göksu, S. 1254; Michel Montini, Aus der Praxis des EAZW: Aktuelle

Fragen zum Eherecht, zum Vorbereitungsverfahren, zur Trauung und zur Ungültigerklärung

der Ehe, ZZW 69/2001, S. 69 ff., 72).

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer ersuchte im Rahmen eines Ehevorbereitungsverfahrens um die

Bewilligung einer Erklärung im Sinn von Art. 41 Abs. 1 ZGB und konnte

dabei keine Identitätsausweise beibringen. Der Umstand, dass keine Identitätsausweise

vorliegen, vermag – wie ausgeführt (vorn 2.2 ff.) – für sich allein eine

Bewilligung nach Art. 41 Abs. 1 ZGB nicht auszuschliessen.

Voraussetzung für die Bewilligung ist jedoch, dass der Beschwerdeführer

hinreichende Bemühungen zur Beschaffung eines Identitätsausweises unternommen

hat und deshalb vom Erfordernis der Vorlage eines Identitätsausweises abgesehen

werden kann. An dieser Voraussetzung muss vorliegend festgehalten werden, auch

wenn der Beschwerdeführer ein Asylbewerber war, ihm die Gewährung des Asyls

rechtskräftig verweigert wurde und keine rechtlichen Hindernisse für einen

Wegweisungsvollzug bestehen. Denn aufgrund der Umstände des vorliegenden Falles

kann nicht gemäss der vorgenannten Auffassung (vorn 2.4) vermutet werden,

dass dem Beschwerdeführer die Beschaffung von Dokumenten im Sinn von Art. 41

Abs. 1 ZGB unzumutbar ist: Der Beschwerdeführer benötigt das Ausweispapier

nicht im Zusammenhang mit seinem rechtskräftig beurteilten Asylgesuch, sondern

zur Vorbereitung seiner Eheschliessung. Infolgedessen braucht er den Behörden

seines Heimatstaates gegenüber nicht kundzutun, dass er in der Schweiz um

Schutz nachgesucht hat. Es ist ihm daher grundsätzlich unabhängig von seinem

ausländerrechtlichen Statuts zuzumuten, mit der Botschaft seines Heimatstaates

in Bern Kontakt aufzunehmen und diese um Ausstellung eines Identitätsausweises

zu ersuchen.

Der Obliegenheit, auf die Erlangung eines

Identitätsausweises gerichtete Bemühungen nachzuweisen, kann sich der erklärungswillige

Beschwerdeführer nicht unter Berufung auf eine allfällige large Praxis der

Identitätsprüfung seiner Heimatbehörden entledigen. Selbst wenn es zutreffen

sollte, dass die Behörden seines Heimatstaates einen Identitätsausweis

lediglich gestützt auf Aussagen des Gesuchstellers ausfertigen, würde ein

entsprechender Identitätsausweis – wie das Gemeindeamt in der Beschwerdeantwort

zutreffend ausführt – zumindest gewährleisten, dass die Heimatbehörden die

Staatsbürgerschaft des Betroffenen nicht mehr ohne weiteres bestreiten können.

Einem Identitätsausweis kommt also auch bei Vorliegen der behaupteten Praxis

ein gewisser Beweiswert zu. Ohnehin hat der Erklärungswillige nicht selbst über

die erforderlichen Dokumente und deren Beweiswert zu entscheiden. Es ist Sache

des Zivilstandsamts, die Beweiskraft der im Ehevorbereitungsverfahren

vorgelegten Dokumente zu prüfen (vgl. zur Echtheit der Dokumente Toni Siegenthaler,

Die Rolle der schweizerischen Vertretungen bei der Überprüfung von ausländischen

Zivilstandsdokumenten im Zusammenhang mit der Eheschliessung, ZZW 69/2001,

S. 106 ff., 108; mit der Überprüfung der Echtheit ausländischer

Urkunden können aufgrund von Art. 5 Abs. 1 lit. g ZStV die Vertretungen

der Schweiz im Ausland beauftragt werden).

3.2

Der

Beschwerdeführer macht geltend, er habe hinreichende Bemühung unternommen, indem

er sich um die Klärung der Frage nach der Notwendigkeit der Passvorlage bemüht

und von der Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich die Antwort erhalten habe,

es sei nicht einzusehen, weshalb im konkreten Fall aus den widerspruchsfreien

Akten die fraglichen Identitätsangaben nicht auch ohne Pass festgestellt werden

könnten.

Das Infragestellen der Notwendigkeit dessen, worum sich der

Beschwerdeführer bemühen sollte, nämlich die Beschaffung eines

Identitätsausweises, kann von vornherein nicht als Bemühung im Sinn von Art. 41

Abs. 1 ZGB gelten. Es kann dem Beschwerdeführer daher nicht zugute

gehalten werden, dass er sich beim Bezirksgericht Zürich danach erkundigte, ob

eine Passvorlage erforderlich sei. Ohnehin ist die Einzelrichterin am

Bezirksgericht Zürich nicht die zuständige Behörde für die Beurteilung der

Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 ZGB. Sollte sich der

Beschwerdeführer sinngemäss auf den Vertrauensschutz (Art. 9 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 [BV]) berufen, wäre dies mangels vertrauensbegründender

Auskunft der Einzelrichterin haltlos: Die Einzelrichterin hat in der fraglichen

Verfügung, in welcher sie bei der Prüfung des Rechtsschutzinteresses an einer

Feststellung der Personalien des Beschwerdeführers auf Art. 41 Abs. 1

ZGB einging, darauf hingewiesen, dass die Zivilstandsbehörden ihre

Rechtsauffassung nicht teilen könnten. Damit hat die Einzelrichterin weder die

vorbehaltlose Auskunft erteilt, dass die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt

sind, noch durfte der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben davon ausgehen,

dass die Einzelrichterin zu einer solchen Auskunft befugt ist (vgl. zu den

Voraussetzungen des Vertrauensschutzes bei unrichtigen behördlichen Auskünften

Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 668 ff., insbesondere 675 und 680).

3.3

Weiter

bringt der Beschwerdeführer vor, die Beschaffung eines Identitätsausweises sei

ihm auf legale Weise mangels der erforderlichen finanziellen Mittel für die

Bahnfahrt nach Bern und die Passgebühr nicht möglich. Sein einziges Einkommen

bestehe aus Nothilfezahlungen für abgewiesene Asylbewerber im Umfang von ca.

Fr. 10.- pro Tag, welche "dem Vernehmen nach" in Form von Gutscheinen

bei Lebensmittelgeschäften ausgerichtet würden. Da zudem nicht gewährleistet

sei, dass ihm die Botschaft schon beim ersten Anlauf einen Pass ausstellen

wird, könne ihm nicht zugemutet werden, nach Bern zu reisen.

Die genannten Behauptungen des Beschwerdeführers sind in

keiner Weise substantiiert und können sich auch nicht auf die Akten stützen.

Nach einem Leistungsentscheid vom 22. Juni 2007 hat der Beschwerdeführer

vom 1. Mai 2007 bis 30. April 2008 eine monatliche, nicht nur der Deckung der

Lebensmittelkosten dienende Zahlung von Fr. 1'731.40 erhalten. Der Leistungsentscheid

bezog sich dabei auf eine Zeit nach Eintritt der Rechtskraft des negativen

Asylentscheides. Bei dieser Aktenlage erscheint es nicht als plausibel und kann

jedenfalls nicht als nachgewiesen gelten, dass der Beschwerdeführer im heutigen

Zeitpunkt aufgrund seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse keinen

Identitätsausweis bei der Botschaft seines Heimatstaates in Bern zu beschaffen vermag.

Dies gilt selbst im Fall, dass der Beschwerdeführer mehr als einmal die Reise

nach Bern antreten müsste. Auch wenn allein die Ausfertigung eines Passes der

Republik Z inklusive Antrag – entsprechend den Angaben des Gemeindeamtes – Fr.

475.

- kosten sollte, ist nicht nachgewiesen, dass die Republik dem

Beschwerdeführer diese Kosten nicht aufgrund der Umstände des konkreten Falles

erlassen würde.

3.4

Auch nicht

durchzudringen vermag der Beschwerdeführer mit dem Argument, er habe

hinreichende Bemühungen unternommen, indem er auf jede behördliche Aufforderung

hin beim Zivilstandsamt zur Besprechung des erforderlichen Vorgehens erschienen

sei. Allein dadurch, dass der Beschwerdeführer solchen Aufforderungen Folge

leistete, hat er nichts unternommen, um einen Pass oder eine Identitätskarte zu

beschaffen.

Die Vorinstanzen sind folglich zu Recht zum Schluss gelangt,

dass der Beschwerdeführer die nach Art. 41 Abs. 1 ZGB gebotenen

hinreichenden Bemühungen, um die erforderlichen Dokumente zu beschaffen, nicht

unternommen hat. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die

Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt weder unrichtig noch unvollständig

festgestellt und auch nicht das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV)

verletzt, indem sie die neben der "attestation de perte d’Identité"

vorliegenden Zivilstandsurkunden und Zeugnisse in ihrem Urteil nicht erwähnt

hat. Diese Dokumente waren für die zu beurteilenden Fragen nicht

rechtserheblich, weil sie die erforderlichen Bemühungen um einen

Identitätsausweis von vornherein nicht zu ersetzen vermögen.

3.5

Mit dem

Rekurs beantragte der Beschwerdeführer eventualiter, es seien ihm die erforderlichen

"hinreichenden Bemühungen" zur Passbeschaffung gemäss Art. 41 Abs. 1

ZGB genau zu umschreiben. Die Vorinstanz, welche den zu diesem Eventualantrag

gehörenden Hauptantrag abgewiesen hat, ist in der Entscheidbegründung nicht

ausdrücklich auf diesen Eventualantrag eingegangen. Eine hierin liegende

allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2

BV) würde im vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt: Die Verletzung des

rechtlichen Gehörs kann geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt

und die unterlassene Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt

wird, das eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz gestattet

(vgl. etwa BGE 133 I 201 E. 2.2, 126 I 68 E. 2;

zur Kontroverse in der Lehre über die Heilung von Gehörsverletzungen Benjamin

Schindler, Die "formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten.

Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied von der überflüssigen

Figur der "Heilung", ZBl 106/2005, S. 169 ff.;

Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs,

SJZ 100/2004, S. 377 ff.). Die Frage, ob dem Beschwerdeführer

die erforderlichen "hinreichenden Bemühungen" genau zu umschreiben

sind, ist keine Ermessensfrage, so dass dem Verwaltungsgericht die gleiche

Kognition wie der Vorinstanz zusteht. Die allfällige Gehörsverletzung erscheint

auch nicht als schwerwiegend. Eine Rückweisung der Sache zur Gewährung des

rechtlichen Gehörs würde vorliegend lediglich einen formalistischen Leerlauf

darstellen und zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen.

3.6

Die

Vorinstanz hätte auf den Eventualantrag nicht eintreten dürfen: Ein

schutzwürdiges Interesse an der genauen Umschreibung der erforderlichen

hinreichenden Bemühungen zur Passbeschaffung hätte mit Blick auf das

vorliegende Gesuch nur unter der Voraussetzung einer späteren Anfechtung des

vorinstanzlichen Entscheides bejaht werden können. Wenn der Beschwerdeführer

den Entscheid der Vorinstanz nicht weitergezogen hätte, hätte ihm die

beantragte Umschreibung von vornherein nichts genützt.

Soweit der Beschwerdeführer die von der Direktion der Justiz

und des Innern verlangte Umschreibung für ein neues Gesuch um Abgabe einer

Erklärung im Sinn von Art. 41 Abs. 1 ZGB nach (formell)

rechtskräftiger Verweigerung der Bewilligung verlangt haben sollte, hätte die

Vorinstanz mangels funktioneller Zuständigkeit den Eventualantrag nicht an die

Hand nehmen dürfen (weil dem durch einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdeführer

diese funktionelle Unzuständigkeit bewusst sein musste, konnte auf eine Überweisung

der Sache an das Gemeindeamt im Sinn von § 5 Abs. 2 VRG verzichtet

werden [vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 5

Rz. 35]. Eine Überweisung war auch deshalb nicht erforderlich, weil der

Beschwerdeführer noch kein neues Gesuch gestellt hatte).

3.7

Da der

Beschwerdeführer nach dem Gesagten im Rekursverfahren zu Recht unterlag, ist grundsätzlich

nicht zu beanstanden, dass ihm die Vorinstanz die Kosten auferlegt hat (vgl. § 13

Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt allerdings, ob die Ablehnung des Gesuchs um

unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung im Rekursverfahren zu Recht

erfolgte.

Nach § 16 Abs. 1 VRG – der insoweit mit Art. 29

Abs. 3 BV übereinstimmt – kann Privaten die Bezahlung von Verfahrenskosten

erlassen werden, wenn ihnen die nötigen Mittel fehlen und ihr Begehren nicht

offenbar aussichtslos erscheint. Ein Rechtsbegehren ist dann aussichtslos,

wenn die Aussichten des Obsiegens im Verfahren beträchtlich geringer sind als

die Aussichten des Unterliegens und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet

werden können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32; vgl. auch BGE 125 II

265.

E. 4b). Massgebend ist die hypothetische Einschätzung der Prozessaussichten

durch eine vermögende Partei. Die Erfolgsaussichten eines Begehrens sind im

Zeitpunkt von dessen Einreichung zu beurteilen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16

N. 34; vgl. auch BGE 125 II 265 E. 4b).

Über den Anspruch auf Befreiung von den Verfahrenskosten

hinaus gewährt § 16 Abs. 2 VRG eine unentgeltliche Prozessvertretung,

sofern die darum nachsuchende Partei zur Wahrung ihrer Rechte eines Rechtsbeistands

bedarf, weil die sich stellenden Rechtsfragen nicht leicht zu beantworten sind

und die gesuchstellende Partei nicht selber rechtskundig ist. Die in § 16 Abs. 1

VRG genannten Voraussetzungen müssen ebenfalls erfüllt sein

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 39).

Der Rekurs, mit welchem der Beschwerdeführer im Wesentlichen

die gleichen Argumente wie im Beschwerdeverfahren vorbrachte, war

offensichtlich aussichtslos. Insbesondere ist die Berufung auf das Urteil der

Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich offenkundig haltlos (vgl. vorn 3.2).

Infolgedessen ist die Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und

-verbeiständung im Rekursverfahren zu bestätigen.

3.8

Hinsichtlich

der mit dem Eventualantrag verlangten Anweisung des Gemeindeamtes, es habe die

im Zusammenhang mit der Passbeschaffung stehenden "hinreichenden Bemühungen"

im Sinn von Art. 41 Abs. 1 ZGB zu umschreiben, fehlt es dem

Beschwerdeführer – wie bei dem im Rekursverfahren gestellten Eventualantrag

(vorn 3.6) – an einem schutzwürdigen Interesse. Mit Bezug auf den

Eventualantrag ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf

einzutreten ist.

4.

4.1

Ausgangsgemäss

hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen und bleibt ihm eine

Parteientschädigung versagt (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70

VRG und § 17 Abs. 2 VRG). Da nicht nur der Rekurs, sondern auch die

vorliegende Beschwerde als offensichtlich aussichtslos erscheint (vgl. vorne 2

und 3), ist das für das Beschwerdeverfahren gestellte Begehren um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung abzuweisen (vgl. § 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 1 VRG).

4.2

Gemeinwesen

besitzen in der Regel keinen Anspruch auf Parteientschädigung; vor allem

grössere und leistungsfähigere haben sich so zu organisieren, dass sie

Verwaltungsstreitsachen selbst durchfechten können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17

N. 19, auch zum Folgenden). Denn die Erhebung und Beantwortung von

Rechtsmitteln gehört zu den angestammten amtlichen Aufgaben. Die Kontroversen

beschlagen zudem meist ein Rechtsgebiet, wo die Gemeinwesen gegenüber den

beteiligten Privaten einen Wissensvorsprung aufweisen. Endlich übersteigt der

in einem Rechtsmittelverfahren gebotene Behördenaufwand vielfach jenen nicht

wesentlich, der im vorangehenden nichtstreitigen Verfahren ohnehin erbracht

werden musste. Umgekehrt verhält es sich aber, wenn es ausserordentlicher

Bemühungen bedarf (vgl. etwa VGr, 26. Oktober 2006, VB.2006.00292, E. 4 Abs. 2,

www.vgrzh.ch; zum Anspruch von kleineren Gemeinden auf eine Parteientschädigung

in Fällen, bei welchen es keiner solchen Bemühungen bedarf, siehe

Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 20).

Dem Beschwerdegegner kann die

beantragte Parteientschädigung vor diesem Hintergrund nicht zugesprochen

werden, da er durch die Beantwortung der vorliegenden Beschwerde weder über

Gebühr belastet wurde noch ausserordentliche Bemühungen oder einen besonderen

Einsatz erbringen musste.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird

abgewiesen;

und

entscheidet:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …