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Entscheid

VB.2008.00251

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00251

26. November 2008Deutsch13 min

(URT.2008.11046)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 6. November 2006 bewilligte die Baukommission

Herrliberg der A AG die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Gebäude

L-Strasse 01 in Herrliberg.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs verschiedener Nachbarn

vereinigte die Baurekurskommission II am 6. Mai 2008 und hiess sie unter

Aufhebung der angefochtenen Baubewilligung gut.

III.

Mit Beschwerde vom 3. Juni

2008.

liess die A AG dem Verwaltungsgericht beantragen, den Rekursentscheid

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und die Baubewilligung zu

bestätigen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Rekurskommission

zurückzuweisen.

Die Vorinstanz schloss am 17. Juni 2008 auf Abweisung der

Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 1 am 9. Juli und die übrigen

Beschwerdegegner am 24. September 2008 liessen im Hauptstandpunkt je Abweisung

des Rechtsmittels unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragen. Die

Baukommission Herrliberg als am Verfahren Mitbeteiligte liess sich nicht

vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 3. Oktober 2008 wurde die

Beschwerdeführerin aufgefordert zum Einwand der Beschwerdegegnerschaft Stellung

zu nehmen, dass das Mietverhältnis für den Antennenstandort rechtsgültig

aufgelöst worden sei. Diese Stellungnahme erfolgte am 30. Oktober 2008 und

wurde den Gegenparteien zur Kenntnisnahme zugestellt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerdegegnerschaft

stellt das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin infrage, da der

Mietvertrag für den Antennenstandort rechtsgültig gekündigt worden sei. In

ihrer Stellungnahme vom 30. Oktober 2008 widerspricht die Beschwerdeführerin

dieser Darstellung; die Kündigung sei infolge Missachtung der vertraglichen

Kündigungsmodalitäten ungültig erfolgt, weshalb die Beschwerdeführerin auf die

Anfechtung der durch den Eigentümer der Standortliegenschaft erfolgten

Kündigung habe verzichten können.

Ob eine rechtsgültige

Kündigung des Mietverhältnisses für den Antennenstandort vorliegt, ist eine für

die Prüfung des Rechtsschutzinteresses der Beschwerdeführerin zu beantwortende

zivilrechtliche Vorfrage. Mangels eines Entscheids des zuständigen

Zivilrichters steht einer vorfrageweisen Prüfung nichts im Wege (RB 1983 Nr.

70).

Wie sich aufgrund der

Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 30. Oktober 2008 ergibt, wird die

Gültigkeit der vom Eigentümer der Standortliegenschaft ausgesprochenen

Kündigung bestritten. Aufgrund der vorliegenden Akten ist die Rechtsgültigkeit

der Kündigung auch nicht offensichtlich, weshalb vom Fortbestehen des

Rechtsschutzinteresses des Beschwerdeführers auszugehen ist (VGr, 14. Juli

2004, VB.2004.00146 und 00147, E. 3, www.vgrzh.ch).

2.

Die Baurekurskommission hat die Baubewilligung für die

geplante Antenne wegen Verletzung von Art. 31 Abs. 2 der Bau- und

Zonenordnung der Gemeinde Herrliberg vom 21. Juni 1995 (BZO) aufgehoben.

Nach dieser Bestimmung sind über Flachdächern nur Kamine und Lüftungselemente

gestattet. Nach der Auffassung der Rekurskommission stellt die Mobilfunkantenne,

soweit sie die tatsächliche oder bei Flachdachgebäuden die so genannte

hypothetische Schrägdachfläche durchstösst (vgl. § 292 in Verbindung mit § 281

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]), eine Dachaufbaute

dar. Mit einer Höhe von 3,9 m durchstosse die geplante Mobilfunkantenne wegen

ihrer Positionierung nahe beim Dachrand die hypothetische Schrägdachfläche um

1,0 m (bzw. mit Blitzableiter um rund 2,0 m), weshalb sie insofern eine nach Art. 31

Abs. 2 BZO unzulässige Dachaufbaute darstelle.

2.1

Die

Beschwerdeführerin hält dieser Auffassung entgegen, dass die kommunale Baubehörde

zutreffend davon ausgegangen sei, dass das Mehrfamilienhaus L-Strasse 01

den unteren Teil des Antennenmasts ersetze, weshalb es sich beim verbleibenden

Teil der Antenne nicht um eine Dachaufbaute im Sinn von Art. 31 Abs. 2

BZO handle, sondern um den Rest einer insgesamt 14,51 m hohen Antennenanlage.

Diese Auslegung sei nicht abwegig, sondern entspreche dem Zweck der Bestimmung,

welcher darin bestehe, Flachdächer grundsätzlich einheitlich zu gestalten,

beispielsweise durch das Verbot von Parabolantennen. Jedenfalls sei die

Auslegung des kommunalen Rechts durch die Baubehörde vertretbar, weshalb die

Rekurskommission in Überschreitung ihrer Überprüfungsbefugnis den durch die

Gemeindeautonomie gewährleisteten Auslegungsspielraum der Gemeindebehörde

verletzt habe. Die Auffassung der Vorinstanz führe zu einer unzulässigen

Einschränkung für den Bau von Mobilfunkantennen in Herrliberg, die de facto die

Verwirklichung der Ziele des Fernmelderechts infrage stelle und gegen die

Informations- und Wirtschaftsfreiheit verstosse. Sodann stellten

Mobilfunkantennen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kleinere

technisch bedingte Dachaufbauten im Sinn von § 292 PBG dar, welche über

die tatsächliche bzw. hypothetische Dachfläche hinausragen dürften.

Die Beschwerdegegnerschaft macht demgegenüber geltend, die

Vorinstanz habe die Antenne zu Recht als Dachaufbaute qualifiziert. Die

Auffassung der örtlichen Baubehörde, bei der Antenne handle es sich nicht um

eine Dachaufbaute im Sinn von Art. 31 Abs. 2 BZO, sondern um den Rest

einer insgesamt 14,51 m hohen Antennenanlage, widerspreche dem Wortlaut der

Bestimmung und sei abwegig. Vielmehr sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz

die Antenne unabhängig von ihrer Positionierung als nach Art. 31 Abs. 2

BZO auf einem Flachdach unzulässige Dachaufbaute zu qualifizieren. Mit dieser

Bestimmung habe die Gemeinde von der ihr durch § 292 PBG eingeräumten

Möglichkeit Gebrauch gemacht, aus gestalterischen Gründen verschärfte

Bestimmungen über die zulässigen Dachaufbauten zu erlassen. Nach dem

ausdrücklichen Wortlaut von Art. 31 Abs. 2 BZO seien nur Kamine und

Liftaufbauten zulässig und nicht generell "kleinere technisch bedingte

Aufbauten". Auch wenn in Herrliberg deshalb keine Antennen auf

Flachdächern errichtet werden könnten, bleibe eine hinreichende Abdeckung mit

Mobilfunkdiensten gewährleistet.

2.2

Das

kantonale Recht regelt in § 292 PBG die Dachaufbauten lediglich insoweit,

als "nichts anderes bestimmt ist". Damit wird ausdrücklich eine

kommunale Regelungskompetenz begründet, auf die sich Art. 31 BZO

betreffend Dachaufbauten stützen kann. Die Auslegung von solchen

kompetenzgemäss erlassenen kommunalen Vorschriften durch die Gemeindebehörden

ist nach ständiger Rechtsprechung zu schützen, wenn sie vertretbar und nicht

rechtsverletzend ist; die kantonalen Rechtsmittelinstanzen haben sich deshalb

bei der Überprüfung zurückzuhalten (RB 1981 Nr. 20; VGr, 19. Mai 1988,

BEZ 1988 Nr. 14 E. 1h). Zudem handelt es sich bei den Vorschriften

über Dachformen und -aufbauten um Gestaltungsvorschriften. Auch insofern steht

der örtlichen Baubehörde eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit bzw. ein

besonderer Beurteilungsspielraum zu (RB 1981 Nr. 20; VGr, 1. November

2006, BEZ 2006 Nr. 55, E. 3.1; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 20 N. 19). Diesen hat die Rechtsmittelinstanz zu

respektieren, wenn der Entscheid auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden

Sachumstände beruht. Sie darf nur dann einschreiten, wenn die ästhetische

Würdigung der kommunalen Behörde sachlich nicht mehr vertretbar ist (RB 1981

Nr. 20, 1986 Nr. 116; Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 19; vgl. auch

BGr, 21. Juni 2005, ZBl 107/2006, S. 430 ff., E. 3.2

und 4, mit Bemerkungen von Arnold Marti).

2.3

Wie das

Verwaltungsgericht zur kantonalrechtlichen Bestimmung betreffend Dachaufbauten

erwogen hat, stellt eine "gewöhnliche Mobilfunk-Basisstation" eine

kleinere technisch bedingte Aufbaute in Sinn von § 292 PBG dar und darf

deshalb über die tatsächliche bzw. zulässige Dachebene hinausragen (RB 2000 Nr.

104.

= BEZ 2000 Nr. 52 = URP 2001, S. 163). Entgegen der Auffassung der

Vorinstanz bedeutet dies jedoch nicht, dass Mobilfunkantennen, welche diese

Ebene nicht durchstossen, allgemein nicht als Dachaufbauten gelten. Enthält wie

hier das kommunale Recht eine eigene Regelung der zulässigen Dachaufbauten, so

ist in erster Linie nach diesen Bestimmungen zu ermitteln, welche baulichen Vorkehren

als Dachaufbauten erfasst werden.

Unter der Marginalie "Dachaufbauten und -einschnitte"

gestattet Art. 31 Abs. 2 BZO über Flachdächern nur "Kamine und

Lüftungselemente". Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung sind damit

andere Aufbauten nicht zulässig, und zwar auch solche, die wie "gewöhnliche

Mobilfunk-Basisstationen" noch unter den Begriff der kleineren technisch bedingten

Aufbauten im Sinn von § 292 PBG fallen. Dass dieser Wortlaut nicht den

richtigen Sinn der Bestimmung wiedergibt, wird nicht geltend gemacht, und die

im Rekursverfahren von der örtlichen Baubehörde vertretene Auffassung, bei der

Antenne handle es sich nicht um eine Dachaufbaute im Sinn von Art. 31 Abs. 2

BZO, weil der Aufbau nur den Rest der weit gehend durch das Standortgebäude

ersetzten, insgesamt 14,51 m hohen Antennenanlage umfasse, ist offenkundig

abwegig.

Damit vermag die von der Vorinstanz vorgeschlagene

Verschiebung der Antenne zur Dachmitte die Bewilligungsfähigkeit nicht

herbeizuführen.

2.4

Hingegen

stellt sich die Frage, ob die von der Gemeinde vertretene Auslegung, dass Art. 31

Abs. 2 BZO nicht auf Mobilfunkantennen anwendbar sein soll, von Bundesrechts

wegen geboten ist.

2.4.1

Die bundesrechtliche Regelung betreffend Mobilfunkantennen ist insoweit

abschliessend, als sie den Schutz vor nichtionisierender Strahlung betrifft,

weshalb insofern für kantonales oder kommunales Recht kein Raum bleibt (BGE 133

II 321 E. 4.3.4; 133 II 64 E. 5.2). Hingegen sind die

Gemeinden im Rahmen ihrer bau- und planungsrechtlichen Zuständigkeiten befugt,

Bau- und Zonenvorschriften in Bezug auf Mobilfunk-Sendeanlagen zu erlassen, sofern

sie die bundesrechtlichen Schranken beachten, die sich unter anderem aus dem

Bundesfernmelderecht ergeben. Insbesondere dürfen die kommunalen Vorschriften

nicht die in der Fernmeldegesetzgebung konkretisierten öffentlichen Interessen

verletzen, das heisst sie müssen den Interessen an einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung

und an einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern

Rechnung tragen (BGE 133 II 321 E. 4.3.4; 133 II 64 E. 5.3).

Als nicht mit der Fernmeldegesetzgebung vereinbar hat das

Bundesgericht eine in einem Baureglement vorgesehene Bestimmung beurteilt,

wonach für Anlagen als maximale Höhe die Firsthöhe gelten sollte (BGE 133 II

353.

E. 4.2, Planungszone Will; vgl. auch BGE 133 II 321 betr.

Ortsplanung Günsberg). Weil Mobilfunkantennen aus funktechnischen Gründen und

zur Einhaltung der Anlagegrenzwerte eine gewisse Höhe einhalten müssen, hätte

eine solche Bestimmung eine qualitativ hochstehende Versorgung mit

Mobilfunkdiensten verunmöglicht. Insbesondere hat das Bundesgericht erwogen,

dass, falls Mobilfunkantennen einschränkenden Planungsvorschriften unterstellt

werden, dies grundsätzlich explizit zu geschehen habe. Die Planung, Errichtung

und Ausgestaltung solcher Antennen sei mit zahlreichen technischen

Fragestellungen verbunden, denen bei der Festlegung von für sie bestimmten

Planungsmassnahmen in spezifischer Weise Rechnung zu tragen sei; denkbar sei

zum Beispiel eine Anordnung, wonach in einem bestimmten schutzwürdigen Gebiet

oder auf gewissen Schutzobjekten keine Mobilfunkantennen erstellt werden

können. Auch die Anwendbarkeit der allgemeinen Ästhetikklausel sei nicht

ausgeschlossen. In einem weiteren Entscheid hat sich das Bundesgericht mit der

im kantonalen Verfahren geschützten Verweigerung der Bewilligung für eine Mobilfunkantenne

in Mendrisio befasst (BGr, 23. Mai 2006,1A.190/2005 und 1P.432/2005,

www.bger.ch), welche ohne Anrechnung an die Gebäudehöhe auf Flachdächern

lediglich Liftaufbauten, Dachaufgänge und Kamine bis zu 2,5 m erlaubt. Mit den

Einwänden der Netzbetreiberin, diese Bestimmung verunmögliche die Versorgung

mit Mobilfunkdiensten, hat sich das Bundesgericht indessen nicht befasst, da es

sie als unzulässige neue Vorbringen würdigte (vgl. E. 3).

Bauvorschriften sind nur beschränkt tauglich, um Einfluss

auf die Standorte von Mobilfunkanlagen zu nehmen (Benjamin Wittwer, Bewilligung

von Mobilfunkanlagen, 2. A., Zürich 2008, S. 96). Allenfalls können

im Einzelfall Einschränkungen angeordnet werden, beispielsweise bezüglich der

Dimensionierung der Anlage (vgl. VGr, 4. Juli 2007, VB.2007.00006, www.vgrzh.ch),

oder die Rücksicht auf ein Objekt des Natur- und Heimatschutzes kann einer

Bewilligung jedenfalls dann entgegenstehen, wenn eine hinreichende Versorgung

mit Mobilfunkdiensten auch ohne diesen Standort gewährleistet ist (RB 2005

Nr. 64 = BEZ 2006 Nr. 10; VGr, 1. Oktober 2008, VB.2008.00285,

www.vgrzh.ch). Wittwer schliesst unter Hinweis auf den Bundesgerichtsentscheid

Mendrisio (BGr, 23. Mai 2006,1A.190/2005 und 1P.432/2005, www.bger.ch) örtlich

eng begrenzte (gestalterisch motivierte) Vorschriften nicht aus, welche im

Ergebnis ein Mobilfunkanlagen-Verbot bewirken, wie zum Beispiel die

Einschränkung von Dachaufbauten auf Flachdächern (Wittwer, S. 96).

2.4.2

Art. 31 Abs. 2 BZO stellt eine Gestaltungsvorschrift dar und

gerät damit nicht in Konflikt mit dem bundesrechtlich abschliessend geregelten

Immissionsschutz. Sodann bezieht sich die Bestimmung zwar nicht ausdrücklich

auf Antennen; wenn indessen das Bundesgericht die Anwendbarkeit der allgemeinen

Ästhetikklausel für zulässig erachtet, steht auch der Anwendung einer

besonderen, auf die Dachgestaltung zugeschnittenen Ästhetikbestimmung nichts im

Weg, welche wie Art. 31 Abs. 2 BZO die zulässigen Dachaufbauten aufführt

und damit Mobilfunkantennen nur implizit ausschliesst. Zudem geht es hier

anders als in BGE 133 II 321 und BGE 133 II 353 nicht um den Erlass einer neuen

Vorschrift, die auf Einschränkungen für die Erstellung von Mobilfunkantennen

abzielt, sondern um eine Bestimmung, welche aus gestalterischen Gründen die Überstellung

von Flachdächern mit Aufbauten aller Art verhindern will. Diese Zielsetzung

wird durch Art. 30 BZO betreffend Dachformen unterstrichen, wonach

grundsätzlich Schrägdächer vorgeschrieben (Abs. 1) und Flachdächer auf

Hauptgebäuden nur bei besonders guter Gestaltung (Abs. 3) und bei terrassierten

Gebäudeteilen (Abs. 4) gestattet sind.

Weil Art. 30 BZO im

Regelfall Schrägdachbauten vorschreibt, hat dies zur Folge, dass das Verbot zur

Errichtung von Antennen auf Flachdachbauten nur bei einem geringen Teil der

möglichen Antennenstandorte eingreift und damit die Auswirkungen als örtlich

begrenzt erscheinen. Inwiefern dies gleichwohl zur Folge haben soll, dass die

Errichtung von Mobilfunkantennen faktisch verunmöglicht und damit eine bundesrechtlich

unzulässige Beeinträchtigung der Versorgung mit Mobilfunkdiensten und des

Wettbewerbs zwischen den Mobilfunkanbietern darstellt, legt die

Beschwerdeführerin nicht dar. Insbesondere macht sie nicht geltend und ist auch

nicht offensichtlich, dass in Herrliberg ein derart bedeutender Teil der

Bausubstanz mit Flachdächern versehen ist, dass faktisch nicht auf andere Gebäude

ausgewichen werden kann. Sodann beruht die mit Art. 31 Abs. 2 BZO

verbundene Beschränkung der Informations- und Wirtschaftsfreiheit auf einer

hinreichenden gesetzlichen Grundlage und ist durch das öffentliche Interesse an

einer guten Gestaltung der Dachlandschaft jedenfalls so lange gerechtfertigt,

als wie hier eine schwer wiegende, einen erheblichen Teil des Baugebiets

umfassende Beschränkung der möglichen Antennenstandorte nicht konkret dargetan

ist.

Damit erweist sich die

Beschwerde im Ergebnis als unbegründet und ist abzuweisen.

3.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]), die überdies zu Parteientschädigungen von Fr. 800.- an die

Beschwerdegegnerin 1 und von insgesamt Fr. 800.- an die Beschwerdegegner

2–16 zu verpflichten ist (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 200.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'700.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird zu Parteientschädigungen von Fr. 800.- an die Beschwerdegegnerin

1.

und von insgesamt Fr. 800.- an die Beschwerdegegner 2–16 verpflichtet,

zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an ...