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Entscheid

VB.2008.00261

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00261

10. September 2008Deutsch15 min

(URT.2008.10888)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 12. Oktober 2007 liess A dem Handelsregisteramt des

Kantons Zürich die Wiedereintragung der Aktiengesellschaft D in Liquidation

beantragen. Daraufhin teilte das Handelsregisteramt ihrem Rechtsvertreter mit

einem Fax-Schreiben vom 5. November 2007 mit, dass es an der Erfüllung der

Voraussetzungen für die Wiedereintragung einer Gesellschaft fehle. Gegen dieses

Schreiben liess A mit Eingabe vom 19. November 2007 Rekurs erheben. Die Direktion

der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (im Folgenden Justizdirektion)

sistierte das Verfahren, nachdem das Handelsregisteramt mitgeteilt hatte, es

werde über den Antrag der Rekurrentin noch förmlich entscheiden.

Das Handelsregisteramt verweigerte mit Verfügung vom 10.

März 2008 die Wiedereintragung der Aktiengesellschaft D in Liquidation.

Erwägungen

II.

Hiergegen liess A – entsprechend der Rechtsmittelbelehrung

in der Verfügung des Handelsregisteramts – "Beschwerde" erheben,

worauf die Justizdirektion das im Jahr 2007 eingeleitete Rekursverfahren wegen

Gegenstandslosigkeit als erledigt abschrieb. Mit Verfügung vom 21. Mai 2008

wies die Justizdirektion die als Rekurs entgegengenommene "Beschwerde"

ab.

III.

Mit Beschwerde vom 20. Juni 2008 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung und

Gutheissung der Beschwerde sei die Wiedereintragung der Aktiengesellschaft D in

Liquidation ins Handelsregister vorzunehmen. A verlangte zudem, dass die Kosten

auf die Staatskasse zu nehmen seien und ihr eine Parteientschädigung zuzüglich

Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen sei.

Während die Justizdirektion auf Vernehmlassung

verzichtete, schloss das Handelsregisteramt auf Abweisung der Beschwerde unter

Kostenfolge zu Lasten von A.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerde hat keinen Streitwert, selbst wenn dahinter

auch finanzielle Interessen stehen. Gerichtsintern

ist deshalb die Kammer zuständig (§ 38 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

2.

2.1

Nach § 70

in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit

als solches von Amts wegen. Dabei kommt es auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt

an, wo eine Beschwerde anhängig gemacht wird (RB 2004 Nr. 8). Das ist hier im

laufenden Jahr geschehen.

2.1.1

Da die

Vorinstanz in der Terminologie des zürcherischen Verfahrensrechts als Rekursbehörde

gewirkt hat, ist die Anfechtung ihrer Verfügung beim Verwaltungsgericht

kantonalrechtlich zulässig (vgl. act. 4 E. 1; VGr, 17. Januar 2001,

VB.2000.00350, E. 1 [= ZR 100/2001 Nr. 41] – 23. Januar 2002,

VB.2001.00376 E. 1 [= Jahrbuch des Handelsregisters 2002, S. 191 ff.]

– 11. Juli 2007, VB.2007.00111, E. 2.1.1 [alles unter www.vgrzh.ch]).

2.1.2

Gleiches

gilt hier nach dem eidgenössischen Recht: Wie im Folgenden aufgezeigt wird,

kommt vorliegend das bisherige Handelsregisterrecht beziehungsweise die per

1.

Januar 2008 aufgehobene Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937

(aHRegV) zur Anwendung (hinten 3.1 f.). Nach Art. 3 Abs. 4bis aHRegV

konnte gegen – Beschwerden über Verfügungen des Registerführers oder Säumnis

desselben betreffende – Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörde, wenn

Letztere (wie die Vorinstanz) kein Gericht war, beim zuständigen kantonalen

Gericht Beschwerde erhoben werden. Diese Bestimmung wurde aus Gründen der

Bundesgesetzeskonformität am 29. September 1997 eingefügt, und zwar

gleichzeitig mit einer Änderung von Art. 5 aHRegV (AS 1997, S. 2230; vgl. die

seit 1. Januar 2007 geltenden Fassungen in AS 2006, S. 4705 ff., 4712 f. und

4738); denn damals gab es anschliessend die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim

Bundesgericht (siehe Manfred Küng et al., Kommentar zur

Handelsregister-Verordnung, Zürich 2000, Art. 5 N. 1 ff.; Manfred Küng,

Berner Kommentar, 2001, Art. 927 OR N. 50 ff. und Art. 929 OR

N. 243 ff.; Martin Eckert, Basler Kommentar, 2002, Art. 929 OR N.

11).

Durch den Umstand, dass am 1. Januar 2007 das Bundesgerichtsgesetz

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) in Kraft getreten ist und nunmehr

statt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Beschwerde in Zivilsachen gegen

kantonal letztinstanzliche Entscheide über die Führung des Handelsregisters ans

Bundesgericht gelangt werden kann (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2, Art. 75 Abs.

1.

und 132 Abs. 1 BGG; AS 2006, S. 1205 ff., 1243), schliesst die Anfechtung

der vorliegenden Verfügung der Justizdirektion beim Verwaltungsgericht nicht

aus (vgl. VGr, 11. Juli 2007, VB.2007.00111, E. 2.1.2, www.vgrzh.ch).

2.2

Da die

übrigen Prozessvoraussetzungen ohne weiteres erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

3.1

Am 1.

Januar 2008 ist die Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411)

in Kraft getreten (Art. 182 HRegV). Nach Art. 164 Abs. 1 HRegV kann das Gericht

unter bestimmten Voraussetzungen die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit

anordnen. Gemäss dem ebenfalls am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Beschluss

des Kantonsrats vom 7. Januar 2008 über die Bezeichnung der zuständigen

Instanzen gemäss Änderung des Obligationenrechts (OR) vom 16. Dezember 2005 (LS

211.

) ist hierfür der Einzelrichter im summarischen Verfahren an den

Bezirksgerichten zuständig.

Hätte aufgrund der erwähnten Regelung anstelle des

Handelsregisteramts der Einzelrichter im summarischen Verfahren am örtlich

zuständigen Bezirksgericht entscheiden müssen, hätte die Justizdirektion die

Verfügung vom 10. März 2008 mangels Zuständigkeit des Handelsregisteramts

aufheben müssen. Fraglich ist jedoch, ob die genannte Regelung intertemporalrechtlich

anwendbar ist. Die Justizdirektion hält ebenso wie die Beschwerdeführerin

dafür, dass das neue Recht vorliegend aufgrund einer analogen Anwendung von

Art. 173 Abs. 2 HRegV nicht gilt.

3.2

Gemäss

Art. 173 Abs. 2 HRegV unterstehen Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten der

Handelsregisterverordnung beim Handelsregisteramt zur Eintragung angemeldet werden,

dem alten Recht. Bei Anträgen betreffend die Wiedereintragung einer

Gesellschaft rechtfertigt es sich entsprechend Ausführungen der Vorinstanz, auf

welche verwiesen werden kann (§ 70 in Verbindung

mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG), diese Bestimmung zumindest analog

anzuwenden. In Frage steht somit eine Wiedereintragung einer Gesellschaft nach

altem Recht. Daraus folgt jedoch nicht ohne weiteres, dass für den Entscheid

über das Begehren um Wiedereintragung – entsprechend dem bisherigen Recht (vgl.

BGE 132 III 731) – das Handelsregisteramt zuständig war. Denkbar wäre,

dass bereits die Zuständigkeit gemäss dem Beschluss des Kantonsrats vom 7.

Januar 2008 über die Bezeichnung der zuständigen Instanzen gemäss Änderung des

OR vom 16. Dezember 2005 galt.

3.3

Der

Umstand, dass im genannten Beschluss auf die neu geschaffene Rechtsgrundlage

für die Wiedereintragung von Gesellschaften von Art. 163 HRegV verwiesen wird,

schliesst nicht von vornherein aus, dass auch die Wiedereintragung einer

Gesellschaft im Sinn des bisherigen Rechts unter den Beschluss und damit in die

Zuständigkeit des Einzelrichters im summarischen Verfahren an den

Bezirksgerichten fällt. Allerdings stützt sich der Beschluss des Kantonsrats

nach seinem Ingress auf § 70 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976

(GVG, LS 211.1), wonach der Kantonsrat unter den bestehenden Behörden die

zuständige Instanz festlegen kann, wenn der Bund den Kantonen neue Rechtsprechungsaufgaben

überträgt. Weil der Bund erstmals mit dem neuen Recht eine richterliche Behörde

für den erstinstanzlichen Entscheid über die Wiedereintragung einer Gesellschaft

vorschrieb (Art. 164 Abs. 1 HRegV), kann der genannte Beschluss nicht auf

nach dem bisherigen Handelsregisterrecht zu beurteilende

Wiedereintragungsgesuche anwendbar sein. Offen bleiben kann infolgedessen auch,

ob eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Einzelrichters im summarischen

Verfahren an den Bezirksgerichten für Wiedereintragungsgesuche, die nach dem

bisherigen Recht zu beurteilen sind, bundesrechtskonform wäre.

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass das

Handelsregisteramt und die Vorinstanz ihre Zuständigkeit zu Recht bejaht und

aufgrund des erstmals im Oktober 2007 eingereichten Gesuchs der

Beschwerdeführerin richtigerweise nach dem bisherigen Recht beurteilt haben, ob

die anbegehrte Wiedereintragung der Aktiengesellschaft D in Liquidation vorzunehmen

ist.

4.

4.1

Mit der

Löschung der Aktiengesellschaft aus dem Handelsregister nach Beendigung der

Liquidation hört ihre rechtliche Existenz auf (BGE 132 III 731 E. 3.1,

auch zum Folgenden). Nach der Rechtsprechung zum bisherigen

Handelsregisterrecht war es jedoch unter bestimmten Voraussetzungen

ausnahmsweise möglich, eine gelöschte Gesellschaft wieder ins Handelsregister

einzutragen, wenn nach Abschluss der Liquidation noch unverwertete Aktiven oder

nicht berücksichtigte Passiven zum Vorschein kamen. Der Gläubiger der

Gesellschaft konnte die Wiedereintragung verlangen, wenn er seine Forderung und

sein Interesse an der Wiedereintragung glaubhaft machte (BGE

132.

III 731 E. 3.2, auch zum Folgenden). Verneint wurde ein solches

Interesse jedoch, wenn der Gläubiger seine Forderung auf einem anderen Weg

geltend machen konnte oder wenn die Gesellschaft keine verwertbaren Aktiven

mehr hatte. Über die einer Wiedereintragung oder Löschung zugrunde liegenden

materiellrechtlichen Voraussetzungen abschliessend zu entscheiden war nicht

Sache der Handelsregisterführer oder der Aufsichtsbehörde, sondern (im Fall

eines Rechtsstreites) Aufgabe der Zivilgerichte. Deshalb durften nicht zu hohe

Anforderungen an die Wiedereintragung gestellt werden. Die Wiedereintragung

konnte nur verweigert werden, wenn sie rechtsmissbräuchlich verlangt wurde.

Der Gläubiger hatte glaubhaft zu machen, dass Aktiven

vorhanden sind (Eva Bilek/Hans Caspar von der Crone, Voraussetzungen und

Kognition hinsichtlich der Wiedereintragung einer Gesellschaft, SZW 79/2007, S.

453.

ff., 457 Fn. 39). Das Handelsregisteramt durfte dabei lediglich abklären,

ob offensichtlich kein Vermögen mehr vorhanden war. Dabei konnte es aber auch

Möglichkeiten berücksichtigen, die von den interessierten Parteien nicht genannt

worden waren (BGE 100 Ib 37 E. 1, auch zum Folgenden). Denn die Handelsregisterbehörde

hatte von Amts wegen zu prüfen, ob eine Gesellschaft auf Begehren eines

Gläubigers wieder einzutragen ist.

4.2

Nach

Auffassung der Justizdirektion konnte die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft

machen, dass ihr eine nachträglich zum Vorschein gekommene und bei der Liquidation

nicht berücksichtigte Forderung gegen die Aktiengesellschaft D in Liquidation

zustehe. Die Beschwerdeführerin behaupte zwar, kraft Erbgangs sei eine

Forderung ihres verstorbenen Vaters aus Auftrag im Sinn von Art. 400 Abs. 1 OR

auf sie übergegangen. Sie habe jedoch nicht geltend gemacht, dass ihr Vater der

Aktiengesellschaft D Aufträge erteilt habe. Ins Recht gelegt habe sie vielmehr

Aufträge an die Aktiengesellschaft D von Stiftungen und Gesellschaften, welche

dem Vermögen ihres Vaters zuzurechnen seien, nämlich der liechtensteinischen

Stiftung "M" sowie der Offshore-Gesellschaften "N", "O"

und "P". Ein allfälliger Auskunftsanspruch gegenüber der Aktiengesellschaft

D in Liquidation, dessen Durchsetzung Aufschluss über allfällige

auftragsrechtliche Vermögensansprüche oder mit diesen in Zusammenhang stehende

Verantwortlichkeitsansprüche zu geben vermöchte, stehe deshalb nicht ihr als

Rechtsnachfolgerin ihres Vaters, sondern diesen Stiftungen und Gesellschaften

zu. Dass sie Aktionärin oder Organperson der Aktiengesellschaft D beziehungsweise

der Aktiengesellschaft D in Liquidation gewesen sei oder sei, habe sie nicht

geltend gemacht. Infolgedessen sei die Wiedereintragung mangels glaubhaft

gemachten Anspruchs zu Recht verweigert worden.

4.3

Dem hält

die Beschwerdeführerin im Wesentlichen entgegen, dass die Justizdirektion über

die rechtliche Qualifikation des auftragsrechtlichen Anspruchs, die Frage nach

einem erbrechtlich begründeten "Auskunftsdurchgriff" und den

Rechtsübergang des Auskunftsanspruchs nicht hätte abschliessend befinden

dürfen. Die Justizdirektion habe in ihrem Entscheid überdies zunächst

anerkannt, dass ein der Beschwerdeführerin zustehender Auskunftsanspruch

bestehe. Zudem habe die Justizdirektion keinen Rechtsmissbrauch der Beschwerdeführerin

geltend gemacht und seien die Voraussetzungen für die Wiedereintragung der

Gesellschaft – abgesehen von der Glaubhaftmachung eines Anspruchs – unumstrittenermassen

erfüllt.

5.

5.1

Von

vornherein haltlos erscheint das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz

habe zunächst einen Auskunftsanspruch anerkannt: In der entsprechenden Erwägung

des Entscheids der Justizdirektion wurde im Wesentlichen einzig die

Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin wiedergeben, wonach die Aktiengesellschaft

D in Liquidation den Erben ihres Vaters gegenüber auskunftspflichtig sei. Den

genannten Ausführungen kann nicht entnommen werden, dass die Vorinstanz den

Auskunftsanspruch als bestehend anerkannt hat.

5.2

Nicht

entscheidend erscheint auch, dass die Vorinstanz nicht ausdrücklich einen

Rechtsmissbrauch bejaht hat. Da ein Begehren um Wiedereintragung einer

Gesellschaft rechtmissbräuchlich ist, wenn der Bestand der behaupteten

Forderung nicht glaubhaft gemacht wurde und es deshalb an einem schutzwürdigen

Interesse fehlt (Bilek/von der Crone, S. 457, mit Rechtsprechungshinweisen),

konnte die Vorinstanz – soweit sie zu Recht davon ausgegangen ist, dass der

Auskunftsanspruch nicht glaubhaft gemacht wurde – die Verweigerung der

Wiedereintragung der Aktiengesellschaft D in Liquidation bestätigen.

5.3

Es kann

vorliegend offen bleiben, ob die durch die Ausführungen der Beschwerdeführerin

an sich nicht wesentlich in Frage gestellten Erwägungen der Vorinstanz zur Glaubhaftmachung

des behaupteten Auskunftsanspruchs letztlich zutreffen. Denn entgegen der

Behauptung der Beschwerdeführerin sind neben dem umstrittenen Erfordernis der

Glaubhaftmachung eines Anspruchs auch nicht alle übrigen Voraussetzungen für

die Wiedereintragung der Gesellschaft erfüllt: Wie im Folgenden aufgezeigt

wird, konnte die Beschwerdeführerin nämlich nicht glaubhaft machen, dass die Aktiengesellschaft

D in Liquidation verwertbare Aktiven aufweist.

Die Beschwerdeführerin führt zur Frage nach den Aktiven

der Aktiengesellschaft D in Liquidation aus, dass aufgrund ihr vorliegender

Unterlagen Anlass zur Vermutung bestehe, dass Vermögenswerte ihres verstorbenen

Vaters über die Aktiengesellschaft D verschoben worden seien. Aktiven der

Gesellschaft könnten dabei Verantwortlichkeitsansprüche bilden, welche durch

die Vereitelung von Erbansprüchen entstanden seien.

Diese Verantwortlichkeitsansprüche wurden nicht in einer

Weise dargetan, dass das Verwaltungsgericht die Behauptung von deren Existenz

für überwiegend wahr halten kann. Gegenteilig konzediert die Beschwerdeführerin

mit den Ausführungen, wonach sich mit der erwünschten Auskunft "nach Lage

der Dinge weitere Erbansprüche bzw. bei deren Vereitelung Verantwortlichkeitsansprüche

ergeben" können, selbst, dass die behaupteten Aktiven ebenso gut nicht

vorhanden sein könnten. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den

Verantwortlichkeitsansprüchen vermögen die Existenz verwertbarer Aktiven bei

der Aktiengesellschaft D in Liquidation folglich nicht glaubhaft zu machen.

Im Zusammenhang mit den zum Wiedereintragungsgesuch

eingereichten Unterlagen, welche nachweisen sollen, dass die Aktiengesellschaft

D für ihrem Vater zurechenbare Gesellschaften tätig gewesen sein soll, weist

die Beschwerdeführerin zwar auf zwei mögliche Transaktionen zugunsten der Aktiengesellschaft

D hin: Zum einen sollen die Gesellschaften "N" und "O" eine

Rechnung der Aktiengesellschaft D in Höhe von EUR 500'000.- erhalten haben, zum

anderen hat ein Stiftungsrat der Stiftung M angeblich eine Anweisung an eine

Bank zugunsten der Aktiengesellschaft D in der Höhe von EUR 300'000.- erteilt.

Allerdings datiert die Rechnungsstellung für ersteren Betrag vom 28. Juni 2004,

während die Anweisung als Datum den 23. Juli 2004 trägt. Es ist deshalb davon

auszugehen, dass beide Transaktionen längere Zeit vor dem Auflösungsbeschluss

der Generalversammlung der Aktiengesellschaft D vom 7. September 2005

beziehungsweise der Löschung der Gesellschaft am 4. Juli 2007 erfolgten und

damit keinen Aufschluss über die Vermögenspositionen der Aktiengesellschaft D in

Liquidation geben können. Aus den Akten sind keine weiteren Transaktionen

ersichtlich, welche auf verwertbares Vermögen der Aktiengesellschaft D in

Liquidation hindeuten.

Es erscheint auch nicht als gerechtfertigt, vorliegend die

unter dem früheren Recht geübte Praxis zur Wiedereintragung von Gesellschaften

dahingehend zu erweitern, dass eine Wiedereintragung auch zwecks Durchsetzung

eines Begehrens betreffend Auskunft über die Aktiven und Passiven einer

Gesellschaft zuzulassen ist. Denn entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin

ist nicht ersichtlich, dass die Aktiengesellschaft D von den Organpersonen zwecks

Informationsvereitelung aufgelöst wurde, nachdem die Beschwerdeführerin diese

Personen erfolglos um Auskunftserteilung bzw. Rechnungslegung ersucht hätte.

Vielmehr scheinen die Anträge auf Auskunftserteilung bzw. Rechnungslegung erstmals

Mitte Juli 2006 bei den Organpersonen der Aktiengesellschaft D eingereicht

worden zu sein – zu diesem Zeitpunkt war der Generalversammlungsbeschluss über

die Auflösung der Gesellschaft vom 7. September 2005 bereits gefasst. Die

Vereitelung eines Auskunftsanspruchs durch die Organpersonen der Aktiengesellschaft

D wurde somit ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Aufgrund der von der Beschwerdeführerin

gebotenen Sachdarstellung bestand trotz der Untersuchungspflicht der

Handelsregisterbehörde (vorn 4.1) auch kein Anlass für den Beschwerdegegner,

den Sachverhalt näher abzuklären.

Zusammenfassend fehlt es mangels Glaubhaftmachung von

verwertbaren Aktiven an einem schutzwürdigen Interesse an der Wiedereintragung,

womit das Begehren der Beschwerdeführerin als rechtsmissbräuchlich erscheint

(vgl. Bilek/von der Crone, S. 457, mit Rechtsprechungshinweisen).

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet und

abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten der unterliegenden

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an: …