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Entscheid

VB.2008.00264

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00264

11. Februar 2009Deutsch10 min

(URT.2009.11192)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 14. November 2007 verweigerte die

Bausektion der Stadt Zürich A und B nachträglich die baurechtliche Bewilligung

für die Nutzung einer früheren Arztpraxis im 1. Obergeschoss des Wohn- und

Geschäftshauses L-Strasse 01 in V zu sexgewerblichen Zwecken; gleichzeitig

befahl sie der Eigentümerin und A als Mieterin für die Aufgabe der

unbewilligten Nutzung binnen dreier Monate besorgt zu sein; der Mieterin wurde

die nämliche Frist zur Räumung der gemieteten Räumlichkeiten angesetzt.

Erwägungen

II.

Den hiergegen von B und A erhobenen Rekurs wies die

Baurekurskommission I am 23. Mai 2008 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 19. Juni 2008 liessen A und B dem

Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen den Rekursentscheid und die angefochtene Verfügung

insoweit aufzuheben, als auch die Nutzung der Räumlichkeiten für klassische

Thai-Massage untersagt und die Räumung innert 3 Monaten angeordnet worden

sei; allenfalls sei die Räumungsfrist so zu erstrecken, dass das Mietverhältnis

ordentlich gekündigt werden könne.

Die Vorinstanz am 4. Juli und die Beschwerdegegnerin

am 19. August 2008 schlossen auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Verfügung vom 25. September 2008 wurde von der

Stadtpolizei ein Amtsbericht zur beruflichen Tätigkeit der Beschwerdeführenden 1

beigezogen sowie von dieser die zur Bekanntmachung ihrer Tätigkeit publizierten

Inserate. Die Parteien erhielten Gelegenheit, um zu diesen Aktenergänzungen

Stellung zu nehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

streitbetroffenen Räumlichkeiten liegen gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt

Zürich (BZO) unbestrittenermassen in der Wohnzone W4 mit einem Wohnanteil von

75.

%, weshalb gemäss Art. 16 Abs. 3 BZO eine sexgewerbliche Nutzung

unzulässig ist. Ebenfalls ist nicht mehr streitig, dass gegen Entgelt

angebotene Ganzkörpermassagen mit so genannter "Feinmassage" eine

sexgewerbliche Nutzung im Sinn dieser Bestimmung darstellen und deshalb in den

streitbetroffenen Räumlichkeiten nicht angeboten werden dürfen. Umstritten ist

lediglich, ob die Zusicherung der Beschwerdeführenden 1, diese

Dienstleistung nicht mehr erbringen zu wollen hinreichend ist, um die gemäss § 341

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) gebotene

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu gewährleisten. Die Beschwerdegegnerin

und mit ihr die Vorinstanz halten diese Zusicherung nicht für ausreichend. Die

Beschwerdeführende sei seit 1999 als Prostituierte bekannt und habe selber auf

die finanzielle Bedeutung der Feinmassagen hingewiesen, so dass der Anreiz

gross sei, auf entsprechende Wünsche der Kundschaft einzugehen. Die

gegenteiligen Zusicherungen seien deshalb unglaubhaft; dass sie gegenwärtig

keine solchen Dienstleistungen mehr anbiete, dürfe angesichts des laufenden

Verfahrens nicht überbewertet werden. Sodann sei der Kontrollaufwand

unverhältnismässig um sicherzustellen, dass die Beschwerdeführende 1 neben der

klassischen Thai-Massage nicht auch erotische Dienstleistungen anbiete. Die

Beschwerdeführenden verweisen dagegen auf die Ausbildung der Beschwerdeführenden

1.

in klassischer Thai-Massage und den Umstand, dass sie in ihrer Werbung nun

eindeutig nur noch auf diese Dienstleistung hinweise. Das habe auch die

Vermieterin überzeugt, welche die Unwirksamkeit ihrer wegen vertragswidriger Nutzung

ausgesprochene Kündigung in der Verhandlung vor der Schlichtungsbehörde anerkannt

habe.

1.2

Gemäss § 341

PBG hat die Baubehörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den

rechtmässigen Zustand herbeizuführen; hiezu dienen der Verwaltungszwang und die

Schuldbetreibung.

Die den Beschwerdeführenden vorgeworfene Verletzung der

baurechtlichen Ordnung besteht hier darin, dass in den streitbetroffenen Räumen

mit den so genannten Feinmassagen auch sexgewerbliche Dienstleistungen

angeboten wurden. Dass zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands diese

Nutzung unterbunden werden muss, ist offenkundig und unbestritten. Die

angefochtene Verfügung geht indessen über das Verbot der unzulässigen Nutzung

hinaus und verlangt, dass die Beschwerdeführende 1 als Mieterin die betreffenden

Räumlichkeiten verlässt und dafür besorgt ist, dass sich auch allfällige in den

Räumlichkeiten befindliche Drittpersonen dieser Anordnung unterziehen. Eine

solche über das Verbot der unzulässigen Nutzung hinaus gehende Anordnung ist

nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz zulässig, soweit die verbotene Nutzung

auf andere Weise nicht oder nur mit einem unzumutbaren Kontrollaufwand

unterbunden werden kann (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich

1991, Rz. 677; vgl. RB 1997 Nr. 93 = BEZ 1997 Nr. 2).

1.3

Wie sich

aufgrund der Akten und den vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Ergänzungen

ergibt, ist die Beschwerdeführende 1 laut Polizeiakten in den Jahren 1999, 2001

und 2002 je einmal als Masseuse mit gültiger Arbeitsbewilligung im Massagesalon

"C" an der M-Strasse 02 angetroffen worden. Am 1. Mai 2007

eröffnete sie das "D" in V, worauf sie im Tages-Anzeiger vom 14. Mai

2007.

wie folgt hinwies: "Neu seit Mai im Zentrum V, Thai Massage: jung,

erfahren (Diplom) [Tel.-Nr.])". Dem daraufhin verdeckt ermittelnden

Polizeibeamten offerierte die Beschwerdeführende 1 eine Ganzkörpermassage mit

Feinmassage für Fr. 150.- pro Stunde. In der nachfolgenden polizeilichen

Einvernahme gab sie an, alleine tätig zu sein und aus finanziellen Gründen

neben der traditionellen Thai-Massage auch Feinmassage anzubieten. Bei den

streitbetroffenen Räumlichkeiten handelt es sich um eine 41/2-Zimmerwohnung.

Zwei Zimmer sind als Massageräume eingerichtet, während die übrigen laut

Polizeirapport für Empfang, als Wohnzimmer und Büro genutzt werden. Die Miete

beträgt Fr. 1'650.- monatlich. Nachdem die Beschwerdeführenden im

Baubewilligungsverfahren noch die Auffassung vertreten hatten, die neben der

klassischen Massage auf Kundenwunsch angebotenen Feinmassagen seien nicht als

sexgewerbliche Tätigkeit zu qualifizieren, erklärten sie am 17. Dezember

2007.

im Rahmen eines Wiedererwägungsgesuchs, dass keine Feinmassagen, sondern

nur noch traditionelle Thai-Massage angeboten würden und die Werbung nun auf

dieses Angebot ausgerichtet sei. Laut dem vom Verwaltungsgericht eingeholten

Amtsbericht der Stadtpolizei vom 28. Oktober 2008 lehnte die Beschwerdeführende 1

bei einer verdeckten Kontrolle vom 1. September 2008 das Erbringen

erotischer Dienstleistungen unmissverständlich ab und sind bei der Stadtpolizei

weder unter der Adresse noch der Telefon-Nummer der Beschwerdeführenden 1

seit Mitte Dezember 2007 sexgewerbliche Angebote bekannt geworden. Sodann

reichten die Beschwerdeführenden Belege dafür ein, dass im Tages-Anzeiger in

der Rubrik "Wellness, Körperpflege" regelmässig für die traditionelle

Thai-Massage inseriert wird.

1.4

Auch auf

Grund der ergänzten Untersuchung des Sachverhalts ist mit den Vorinstanzen ein

gewisses Risiko zu bejahen, dass die Beschwerdeführenden trotz ihrer

gegenteiligen Zusicherungen auch in Zukunft neben der traditionellen Massage

auch sexgewerbliche Dienstleistungen anbieten könnten. Dafür sprechen nicht nur

die bisherige Tätigkeit der Beschwerdeführenden 1, sondern auch ihre

Darstellung, dass die bisher angebotenen Feinmassagen aus finanziellen Gründen

erforderlich gewesen seien. Sodann liegt zwar die Miete nicht im Bereich der im

Milieu gewöhnlich bezahlten Beträge, doch legen die Beschwerdeführenden auch

nicht dar, dass sich mit klassischer Massage eine Miete von Fr. 1'650.-

monatlich rechtfertigen lässt. Zudem erscheinen auch unter Berücksichtigung des

Umstands, dass der Beschwerdeführer 2 dort in den Randstunden ein Büro benützt,

die Räumlichkeiten für eine allein tätige Masseuse eher überdimensioniert.

Gegen die befürchtete Wiederaufnahme der sexgewerblichen Tätigkeit sprechen der

Umstand, dass die Beschwerdeführende 1 über eine Ausbildung in traditioneller

Thai-Massage verfügt, die Werbung der Beschwerdeführenden für diese Art der

Massage sowie die Kontrolle vom 1. September 2008, bei welcher

sexgewerbliche Dienstleistungen verweigert wurden.

Entscheidend ist indessen nicht allein das verbleibende

Risiko der Wiederaufnahme der verbotenen Nutzung, sondern es ist zusätzlich zu

berücksichtigen, ob die angeordnete Räumung erforderlich und angemessen ist, um

der Gefahr der Wiederaufnahme der verbotenen Nutzung wirksam zu begegnen. In

diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Wiederaufnahme

von sexgewerblichen Dienstleistungen einen vorsätzlichen Verstoss gegen das

Verbot dieser Nutzung darstellen würde, was gemäss § 340 Abs. 1 PBG

mit einer Busse bis zu Fr. 50'000.-, bei Gewinnsucht mit Busse in unbeschränkter

Höhe bestraft wird. Bereits angesichts dieser Strafdrohung ist fraglich, ob zur

Durchsetzung des Nutzungsverbots die angeordnete Räumung der Wohnung notwendig

ist. Hinzu kommt, dass eine sexgewerbliche Nutzung wegen der notwendigen

Werbung oder Anständen mit der Nachbarschaft regelmässig die Aufmerksamkeit der

zuständigen Behörden auf sich zieht, so dass sich das Nutzungsverbot auch ohne

übermässigen Kontrollaufwand durchsetzen lässt. Sodann ist unbestritten

geblieben, dass die Beschwerdeführenden in den streitbetroffenen Räumlichkeiten

mit der traditionellen Thai-Massage und der Verwendung eines Raumes zu

Bürozwecken ohne Weiteres zulässige Nutzungen ausüben. Die angeordnete Räumung

würde auch diese zulässigen Nutzungen betreffen und erscheint damit insgesamt

als unverhältnismässig.

2.

2.1

Damit

erweist sich die Beschwerde als begründet. Der Rekursentscheid ist vollständig

und der angefochtene Bauentscheid vom 14. November 2007 insoweit

aufzuheben, als darin die Beschwerdeführende 1 als Mieterin verpflichtet wird,

die gemietete Wohnung zu verlassen. Um klare Verhältnisse zu schaffen, wird die

Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführenden die Bewilligung für die Nutzung der

streitbetroffenen Räumlichkeiten zur Durchführung von traditioneller

Thai-Massage zu erteilen haben und gleichzeitig festhalten, dass das Anbieten

von Feinmassagen und anderen sexgewerblichen Dienstleistungen verboten ist.

2.2

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG) und

ist sie für das Beschwerdeverfahren zu einer Parteientschädigung von Fr.

1'000.- an die Beschwerdeführenden zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG). Im Rekursverfahren haben dagegen die Beschwerdeführenden nur halbwegs

obsiegt, da sie dort noch die vollständige Aufhebung der angefochtenen

Verfügung beantragt haben; entsprechend sind die Rekurskosten den

Beschwerdeführenden zu je ¼ und der Beschwerdegegnerin zur Hälfte aufzuerlegen

und ist für das Verfahren vor der Rekursinstanz keine Parteientschädigung

zuzusprechen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Rekursentscheid wird vollständig und der

angefochtene Bauentscheid vom 14. November 2007 insoweit aufgehoben, als

darin die Beschwerdeführende 1 als Mieterin verpflichtet wird, die gemietete

Wohnung zu verlassen. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, im Sinn der

Erwägungen die Bewilligung für die Nutzung der streitbetroffenen Räumlichkeiten

für traditionelle Thai-Massage zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'140.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin und die Rekurskosten unter solidarischer

Haftung je zu ¼ den Beschwerdeführenden und zur Hälfte der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird zu einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.-

an die Beschwerdeführenden verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach

Rechtskraft des Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…