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Entscheid

VB.2008.00302

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00302

17. September 2008Deutsch16 min

(URT.2008.10920)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Der 1982 geborene A, Staatsangehöriger des

Landes R, reiste als Tourist in die Schweiz und heiratete am 27. August 2004 in

Zürich die im Jahr 1967 geborene, in der Schweiz niedergelassene

Staatsangehörige des Landes S E. Das Migrationsamt erteilte ihm darauf

eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau gestützt auf Art. 7

lit. d des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren

Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen,

FZA).

Aus einer ausserehelichen Beziehung mit

einer über eine provisorische Aufenthaltsbewilligung ("Bewilligung F")

verfügenden Staatsangehörigen des Landes T wurde A Vater der 2006 geborenen

Tochter C. Eine zweite Tochter, D, wurde 2008 geboren.

Nachdem die Ehefrau E dem Migrationsamt

mitgeteilt hatte, die eheliche Gemeinschaft sei bereits seit dem 1. September

2005 aufgehoben worden und sie beabsichtige, sich nach dem Ablauf der

zweijährigen Trennungsfrist scheiden zu lassen, teilte die Behörde A mit, sie

betrachte seine Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich und beabsichtige,

ihm die Aufenthaltsbewilligung zu entziehen. Die Aufforderung, das rechtliche

Gehör wahrzunehmen, liess A unbenützt. Er hatte sich früher dahingehend

geäussert, die Trennung von seiner Ehefrau sei nur vorübergehend und er habe

nicht die Absicht, sich scheiden zu lassen. Am 20. Dezember 2007 wurde die Ehe rechtskräftig

geschieden.

Mit Verfügung vom 24. Januar 2008

entzog das Migrationsamt A die bis 26. August 2009 gültige

Aufenthaltsbewilligung und setzte ihm zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis

30. April 2008.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der

Regierungsrat am 28. Mai 2008 ab. Er erwog, dass aufgrund des inzwischen

rechtskräftig gewordenen Scheidungsurteils ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf

das FZA entfallen sei. Ein Rechtsanspruch auf Aufenthalt sei sodann weder in

einem bilateralen Staatsvertrag noch im Landesrecht ersichtlich. Eine Berufung

auf die Garantie des Familienlebens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und – deckungsgleich – Art. 13 Abs. 1

der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) könne der

Rekurrent nicht anrufen, weil seine leiblichen Töchter über kein gefestigtes

Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügten, welches Voraussetzung für einen

Anspruch auf Garantie des Familienlebens sei.

III.

Mit Beschwerde vom 1. Juli 2008 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es sei die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern,

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Staatskasse.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht

vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats Nichteintreten,

eventuell Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.

Mai 1959 (VRG) auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen

steht. Bei Entscheiden über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen ist

diese zulässig, wenn der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes-

oder völkerrechtlichen Anspruch auf deren Erteilung hat (Art. 83 lit. c Ziff. 2

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] aus Umkehrschluss; BGE 128

II 145 E. 1.1.1).

1.2

Das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene

Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG)

regelt die Ein- und Ausreise, den Aufenthalt sowie den Familiennachzug von Ausländerinnen

und Ausländern in der Schweiz (Art. 1 AuG). Gemäss der Übergangsbestimmung von

Art. 126 Abs. 1 AuG gilt das Gesetz für nach seinem Inkrafttreten

eingereichte Gesuche. Nicht geregelt ist der Fall, wo eine Behörde von Amtes

wegen eine fremdenpolizeiliche Anordnung trifft. Wie der Regierungsrat

zutreffend ausgeführt hat, gilt nach der Praxis des Bundesgerichts die

Übergangsregelung sinngemäss auch für behördliche Anordnungen ohne

vorangegangenes Gesuch. Somit bestimmt der Zeitpunkt, in welchem eine

behördliche Anordnung ergangen ist, welches Recht zur Anwendung gelangt.

Im vorliegenden Fall hat das Migrationsamt

die vom Beschwerdeführer angefochtene Verfügung am 24. Januar 2008 erlassen.

Trotzdem befand der Regierungsrat, dass das alte Bundesgesetz vom 26. März

1931.

über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) auf den

vorliegenden Fall anzuwenden sei, weil der streitige Widerruf der Aufenthaltsbewilligung

vor dem 1. Januar 2008 "eingeleitet" worden sei. Das

Bundesgericht hat – allerdings im Zusammenhang mit einer Ausweisung – als massgebenden

Zeitpunkt für die Anwendung des alten beziehungsweise neuen Gesetzes den

Abschluss des kantonalen Verfahrens angenommen (BGr, 6. März 2008,

2C_133/2008, www.bger.ch). Damit ist, entgegen der Auffassung des

Regierungsrats, das AuG anzuwenden, weil das bisherige Verfahren seinen

Abschluss mit der Verfügung des Migrationsamts vom 24. Januar 2008 fand.

Das Verwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist nicht an die

Rechtsgrundlage der Vorinstanz gebunden (§ 7 Abs. 4 in Verbindung mit

§ 70 VRG).

1.3

Der Beschwerdeführer erhielt seine

Aufenthaltsbewilligung als Ehemann einer Staats­angehörigen der Europäischen Gemeinschaft

(EG) gestützt auf Art. 7 lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1

und Abs. 2 lit. a des Anhangs I zum FZA (Anhang I FZA). Gemäss Art. 2 Abs. 2

AuG gilt das AuG für Angehörige von Mitgliedstaaten der EG nur so weit, als das

Freizügigkeitsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AuG

günstigere Bestimmungen vorsieht. Die gleichlautende Kollisionsregel findet

sich in Art. 1 lit. b ANAG. Demzufolge ist die Frage, ob der Beschwerdeführer

einen Rechtsanspruch geltend machen kann, zuerst auf der Grundlage des

Freizügigkeitsabkommens zu prüfen.

1.4

Der Regierungsrat verneinte eine Anspruchsgrundlage

des Beschwerdeführers aus der Ehe spätestens seit der Scheidung vom 20.

Dezember 2007. Bereits vor der Scheidung sei die Berufung auf die nicht mehr

gelebte und zukunftslose Ehe mit der aus dem Land S stammenden

Gattin rechtsmissbräuchlich gewesen. Insofern sei die Anordnung der Sicherheitsdirektion

bereits vor der Scheidung rechtmässig gewesen. Soweit sich der Beschwerdeführer

– ausserhalb des Wirkungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens – auf die Beziehung

zu seinen in der Schweiz lebenden ausserehelichen Töchtern berufe, fehle es am

gefestigten Aufenthalt derselben. Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit

habe, wie hier die Töchter, könne einen solchen auch nicht einer Drittperson vermitteln.

Damit entfalle ein Anspruch auf der Grundlage der Garantie des Familienlebens

gemäss Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV. Auch aus dem Übereinkommen

vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtekonvention,

KRK) lasse sich kein Aufenthaltsanspruch des Beschwerdeführers ableiten; die

von der Konvention garantierten Rechte gingen nicht weiter als die Ansprüche

aus Art. 8 EMRK.

Der Regierungsrat verneinte damit einen

Rechtsanspruch auf Aufenthalt aus allen in Frage kommenden Rechtsgrundlagen. Er

scheint stillschweigend davon ausgegangen zu sein, dass ein solcher sich auch

nicht aus dem nach seiner Ansicht anwendbaren ANAG ergebe. Im Rahmen des freien

Ermessens lehnte der Regierungsrat als oberste Verwaltungsbehörde die Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung ab.

1.5

Der Beschwerdeführer hat durch seinen Vertreter

ausführen lassen, dass seine Ehe gescheitert und aus diesem Grund am 20.

Dezember 2007 geschieden worden sei. Indessen ergebe sich ein Rechtsanspruch

aus der in der EMRK verankerten Garantie des Familienlebens und der UNO-Kinderrechtekonvention.

Sodann bestehe ein Anwesenheitsanspruch aufgrund Art. 50 Abs. 1 lit. b

AuG, weil durch die Anwesenheit seiner beiden Töchter in der Schweiz wichtige

persönliche Gründe für einen weiteren Aufenthalt gegeben seien. Er habe eine

intensive Beziehung zu seinen Töchtern neben deren finanziellen Unterstützung.

Die Beziehung zu ihnen könnte er nicht von seiner Heimat R aus pflegen. Die von

der Behörde verursachte Unmöglichkeit für die Kinder, ihren Vater regelmässig

zu sehen, stelle eine Hinderung der Entwicklung deren Persönlichkeit und damit

eine unmenschliche Behandlung sowohl von Kind und Vater dar. Damit sei eine Verletzung

der UNO-Kinderrechtekonvention und von Art. 3 EMRK – dem Verbot unmenschlichen

Handelns – gegeben.

2.

2.1

Wendet eine Rekurs- oder Beschwerdeinstanz eine

andere Rechtsgrundlage als die Vorinstanz an oder geht sie beim Entscheid von

einem anderen Sachverhalt aus, kann es das Gebot des rechtlichen Gehörs

erfordern, dass der beschwerdeführenden Partei davon Kenntnis und

gegebenenfalls Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird (vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 7 Rz. 84 und § 8 Rz. 19). Im vorliegenden

Fall ist von der Scheidung der Ehe des Beschwerdeführers und dem auf den 1. Januar

2008.

in Kraft getretenen AuG als Rechtsgrundlage für die Beurteilung der

Streitsache auszugehen. Während der erste Umstand bereits von der Vorinstanz im

Rekursentscheid berücksichtigt wurde, geht der Beschwerdeführer selbst davon

aus, dass das neue Gesetz Anwendung finden soll. Auf eine Orientierung im Rahmen

des rechtlichen Gehörs kann deshalb verzichtet werden.

2.2

Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA garantieren

das Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen. Es fehlt eine – analog zum in Art.

4.

Anhang I FZA statuierten Verbleiberecht für betroffene Arbeitnehmende und

deren Familienangehörigen bei Beendigung der Erwerbstätigkeit – Verbleiberegelung

im FZA bei Scheidung, Auflösung der Ehe oder Beendigung der Partnerschaft (vgl.

Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli, Migrationsrecht, Zürich

2008, S. 466). Es fehlt somit eine Anspruchsgrundlage für eine Fortsetzung

der Aufenthaltsbewilligung. Die Autoren empfehlen bis zur Gültigkeit einer

entsprechenden Richtlinie der EU, welche auch im Rahmen des FZA verbindlich

würde, die analoge Anwendung von Art. 50 AuG. Diese Vorschrift sieht bei

Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft eine Verlängerungsmöglichkeit der

Aufenthaltsbewilligung von Ehegatten und Kindern vor, wenn die Ehegemeinschaft

mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht

(Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen

Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Vorliegend hat die Ehe

des Beschwerdeführers rund dreieinhalb Jahre gedauert, wobei aufgrund der

gesamten Umstände – unter anderem Auflösung des gemeinsamen Haushalts bereits

spätestens am 1. September 2005, Geburt einer ausserehelichen Tochter am

30.

Oktober 2006, Fortführung der ausserehelichen Beziehung vor Ablauf von drei

Ehejahren, Geheimhalten derselben – kein Zweifel daran bestehen kann, dass die

Berufung auf eine intakte Ehe während drei Jahren nach der Heirat rechtsmissbräuchlich

ist. Es kann auf die zutreffenden Ausführungen des Regierungsrats verwiesen

werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Aus den

vorangehenden Erwägungen folgt, dass selbst wenn zur Lückenfüllung im FZA und

zu Gunsten des Beschwerdeführers die Verbleiberechtsbestimmungen des AuG analog

angewendet würden, der Beschwerdeführer aus der früheren Ehe im Rahmen des

Freizügigkeitsabkommens keinen Anspruch auf weiteren Aufenthalt hätte.

2.3

Bei diesem negativen Ausgang ist zu prüfen, ob das

Landesrecht für den Beschwerdeführer günstigere Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2

AuG).

Dabei ist davon auszugehen, dass der

Beschwerdeführer selbst keinen Anspruch aus der früheren Ehe mit einer

Staatsangehörigen der EG geltend macht. Was die Ausführungen des Regierungsrats

zur widerrechtlichen Anrufung dieser nur noch auf dem Papier bestandenen und

heute geschiedenen Ehe betrifft, schliesst sich das Gericht diesen Ausführungen

vollumfänglich an (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Ein

Rechtsanspruch aus Ehe ist damit zu verneinen. Eine Überprüfung der zweiten,

zusätzlich geforderten Voraussetzung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG, das

Bestehen einer erfolgreichen Integration, erübrigt sich damit.

2.4

Der Beschwerdeführer beruft sich als Grundlage für

einen Aufenthaltsanspruch auf Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2

AuG. Die vom Gesetz geforderten wichtigen persönlichen Gründe sieht er in der

Notwendigkeit, den Kontakt mit seinen Töchtern weiter zu pflegen. Obwohl noch

keine Gerichtspraxis besteht, scheint der Gesetzgeber die Unzumutbarkeit der

Rückkehr in die Heimat wegen starker Gefährdung im Zusammenhang mit häuslicher

Gewalt, Opfern einer Zwangsehe und ähnlichen Situationen zu sehen (vgl.

Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, S. 112-114). Die Botschaft des Bundesrats zum AuG

(Bundesblatt [BBl] 2002, 3709 ff.) erwähnte als Gründe für den Weiterbestand

des Aufenthaltsrechts nach Auflösung der Familiengemeinschaft vor allem

Härtefälle für Migrantinnen sowie die Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod

eines Ehepartners oder bei einer starken Erschwerung der familiären und

sozialen Wiedereingliederung im Herkunftsland. Bei gemeinsamen Kindern wird

eine enge Beziehung und eine gute Integration der Kinder in der Schweiz für die

Geltendmachung der Verlängerung des Aufenthaltsrechts verlangt (BBl 2002, 3754).

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden

Fall nicht erfüllt. So fehlt es an einer Familiengemeinschaft zwischen dem Beschwerdeführer

und seinen leiblichen Töchtern. Dieser zog es vielmehr vor, den Anschein einer

intakten Ehe mit seiner aus dem Land S stammenden Ehefrau zu wahren. Dass er

eine parallele Beziehung zur provisorisch sich in der Schweiz aufhaltenden

Mutter der beiden Töchter unterhielt, hielt der Beschwerdeführer geheim. Aufgrund

der nur vorübergehenden Aufenthaltserlaubnis der Töchter fehlt es auch an der

Voraussetzung eines gesicherten Aufenthalts sowie einer engen Beziehung zum

Vater und einer guten Integration der Kinder. Den Eltern der Kinder musste im

Zeitpunkt, als sie diese zeugten, bewusst sein, dass mit einem gemeinsamen

Zusammenleben als Familie in der Schweiz nicht gerechnet werden konnte. Die

Voraussetzungen für einen Weiterbestand des Aufenthaltsrechts sind beim

Beschwerdeführer nicht gegeben.

Die Prognose, wonach eine Trennung vom Vater

bei den Kindern dauernde seelische Schädigungen verursachen werde und eine

unmenschliche Behandlung auch im Sinne von Art. 3 EMRK und der UNO-Kinderrechtekonvention

darstelle, verkennt, dass es bisher an einem Zusammenleben mangelte und dass

die Einräumung eines Besuchsrechts für den Beschwerdeführer unbestritten ist

und behördlich nicht verhindert wird. Ungezählte Familien und Kinder müssen mit

einem Besuchsrecht eines Elternteils Vorlieb nehmen, ohne dass bleibende

Schädigungen damit verbunden wären. Der Beschwerdeführer will offenbar nur das

Familienleben in der Schweiz beanspruchen und eine andere Lösung verwerfen. Aufgrund

des fehlenden Anspruchs auf Aufenthalt sowohl bei beiden Eltern teilen sowie

der Kinder kann gestützt auf das Besuchsrecht kein Anspruch auf dauernden

Aufenthalt des Beschwerdeführers entstehen. Die Härtefälle gemäss Art. 50 Abs. 1

lit. b und Abs. 2 AuG sind nicht gegeben.

2.5

Analoges gilt für den Schutzbereich von Art. 8 EMRK

bzw. Art. 13 Abs. 1 BV. Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat,

kann sich auf den Schutzbereich für das Privat- und Familienleben nur berufen,

wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht oder selbst ein

solches Aufenthaltsrecht hat, wobei zusätzlich gefordert ist, dass die

familiäre Beziehung im Zeitpunkt der behördlichen oder gerichtlichen

Beurteilung tatsächlich gelebt wird. Ob letzteres aus der Sicht des Beschwerdeführers mit Bezug auf seine

Töchter zutrifft, steht keinesfalls fest. Fest steht aber, dass die nur provisorischen

Aufenthaltsrechte der Mutter, der Töchter sowie das seit der Scheidung

überhaupt fehlende Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers keinen Anspruch aus

Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV entstehen lassen kann. Es kann auf die

Rechtsprechung des Bundesgerichts gemäss den zutreffenden Erwägungen des

Regierungsrats verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70

VRG). Gleiches gilt für die vom Beschwerdeführer angerufene UNO-Kinderrechtekonvention,

welche keine über Art. 8 EMRK hinaus gehenden Bewilligungsansprüche verschaffen

kann.

Damit fehlt es sowohl im Landes- wie auch im

Völkerrecht an einem Rechtsanspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, weshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten wird.

2.6

Die Erwägungen des Regierungsrats im freien

Ermessen, d. h. ausserhalb eines Rechtsanspruchs, sind der Überprüfung durch

das Verwaltungsgericht entzogen (vgl. E. 1.1).

3.

3.1

Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens

dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ihm steht keine Parteientschädigung zu (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

3.2

Indem die Kammer davon ausgegangen ist, dass kein Bewilligungsanspruch

des Beschwerdeführers besteht, hat sie diesbezüglich bereits die Frage

verneint, ob sich eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

beim Bundesgericht erheben lasse. Die Verletzung eines entsprechenden

behaupteten Anspruchs müsste trotzdem im Verfahren der Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten moniert werden (vgl. BGr, 18. Juni

2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2, www.bger.ch). Ansonsten steht

nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht zur Verfügung (vgl.

BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 3, www.bger.ch).

Demgemäss

beschliesst die Kammer:

1.

Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.-- die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten

werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es wird keine

Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …