VB.2008.00326

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00326

20. Mai 2009Deutsch13 min

(URT.2009.11464)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die bestehende Antennenanlage auf dem in der

Landwirtschaftszone gelegenen Grundstück Kat.Nr. 01 an der AD-Strasse in

Esslingen soll um eine Mobilfunkanlage für GSM und UMTS der AF AG sowie eine

Polycom-Antennenanlage für die Kantonspolizei Zürich erweitert werden. Die

Anlage befindet sich auf dem Hochspannungsmast Nr. 02 der Firma AE.

Mit Verfügung vom 21. Januar 2008 hat die Baudirektion des

Kantons Zürich die für das Bauvorhaben erforderliche Ausnahmebewilligung nach

Art. 24 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG) unter verschiedenen

Bedingungen und Auflagen erteilt. Demgegenüber verweigerte der Gemeinderat Egg

den Gesuchstellern die nachgesuchte Baubewilligung mit Beschluss vom 25.

Februar 2008. Er erwog, zwar erfülle die Anlage

die Anforderungen der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor

nichtionisierender Strahlung (NISV), vorliegend seien indes "die Anliegen

der betroffenen Bevölkerungsmehrheit und deren Schutz über die Vorschriften des

Gesetzgebers" zu stellen.

Erwägungen

II.

Gegen den Beschluss des Gemeinderats Egg rekurrierten die AF

AG sowie der Kanton Zürich an die Baurekurskommission III, welche das

Rechtsmittel mit Entscheid vom 21. Mai 2008 guthiess, die angefochtene

Bauverweigerung aufhob und die Sache zur Erteilung der baurechtlichen

Bewilligung an den Gemeinderat Egg zurückwies. Die Rekurskommission erwog zusammengefasst,

der Schutz vor Immissionen von Mobilfunksendeanlagen sei abschliessend in der

NISV geregelt. Für kantonales und kommunales Recht bleibe in diesem Bereich

kein Raum, und politische Überlegungen, wie sie der Gemeinderat anstelle,

fänden in einem Baubewilligungsverfahren aus rechtsstaatlichen Gründen ohnehin

keinen Platz. Nachdem der Gemeinderat die Anlage als NISV-konform qualifiziert

habe und die Bewilligungsfähigkeit ansonsten auch von der Baudirektion bejaht

worden sei, stehe der Bewilligungserteilung aus Sicht der Rekursinstanz nichts

entgegen.

III.

Gegen den Entscheid der Baurekurskommission III gelangten

insgesamt 27 Parteien mit einer gemeinsamen Beschwerde ans Verwaltungsgericht

und stellten folgende Anträge:

1.

A. Der

Entscheid der Baurekurskommission III des Kantons Zürich vom 21. Mai 2008 sowie

Erkenntnis I. der Bewilligung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 21.

Januar 2008 seien aufzuheben.

1.

B. Eventualiter

zu Antrag 1.A.: Die Angelegenheit sei zur weiteren Abklärung des Sachverhalts

an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2.

Eventualiter zu Antrag 1: Als Auflage sei ein fixer mechanischer Neigungswinkel

der Antenne zu verfügen.

3.

Die Vorinstanz sei anzuweisen, sämtliche Änderungen des Baugesuches

samt geändertem Standortdatenblatt öffentlich aufzulegen und die Neuauflage

gemäss Gesetz in allen amtlichen Publikationsorganen zu veröffentlichen.

4.

[Akzessorische Normenkontrolle der Verordnung über den Schutz vor

nichtionisierenden Strahlungen (NISV, SR 814.710)]

5.

[Anordnung der aufschiebenden Wirkung]

6.

[Zweiter Schriftenwechsel]

7.

[Augenschein]

8.

Öffentliche mündliche Verhandlung.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolge.

Mit Eingabe vom 6. August 2008 beantragten die

Beschwerdegegnerinnen, es sei festzustellen, dass die

Polycom-Sicherheitsfunkanlage der Kantonspolizei Zürich von der Beschwerde und

ihrer aufschiebenden Wirkung nicht erfasst werde. Dem Antrag wurde mit

Präsidialverfügung vom 11. August 2008 entsprochen.

Die Vorinstanz beantragte am 29. August 2008 die Abweisung

der Beschwerde, ebenso die Baudirektion. Die Gemeinde Egg liess sich nicht

vernehmen. Nach einer einstweiligen Sistierung des Beschwerdeverfahrens

erstattete die AF AG am 17. November 2008 ihre Beschwerdeantwort mit dem Antrag,

die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden.

Mit Präsidialverfügung vom 10. Dezember 2008 wurde den

Beschwerdeführenden Frist zur Replik angesetzt, woraufhin diese am 16. Februar

2009.

eine gemeinschaftliche sowie ein Beschwerdeführer überdies eine separate

Stellungnahme einreichten.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht

ist gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8.

Juni 1997 (VRG) zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

Die Zulässigkeit der Beschwerde hängt sodann davon ab, ob

der angefochtene Rekursentscheid eine anfechtbare Anordnung im Sinn von § 48

VRG und der dazu entwickelten Praxis darstellt. Gemäss dieser Bestimmung sind

grundsätzlich Endentscheide anfechtbar (Abs. 1). Zwischenentscheide sind nur

anfechtbar, wenn sie für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge haben, der

sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt (Abs. 2). Vorentscheide

sind weiterziehbar, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein

erhebliches Beweisverfahren erspart werden kann (Abs. 3). Während die in § 48

VRG nicht ausdrücklich genannten Rückweisungsentscheide nach früherer Praxis

praktisch den Endentscheiden gleichgestellt wurden und deren Weiterziehbarkeit

dementsprechend zumeist bejaht wurde (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich

1999, § 48 N. 16), sind sie nach neuerer, bereits gefestigter Rechtsprechung

nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen von § 48 Abs. 2 oder 3 VRG erfüllt

sind oder sich durch ihre direkte Anfechtung sonst Möglichkeiten einer

erheblichen Verfahrenskürzung ergeben (RB 2002 Nr. 2, 2005 Nr. 20; VGr, 11.

Juli 2008, VB.2008.00232, www.vgrzh.ch). Diese Voraussetzungen sind im

vorliegenden Fall angesichts der im angefochtenen Entscheid enthaltenen

expliziten Einladung an den Gemeinderat Egg, eine baurechtliche Bewilligung zu

erteilen, erfüllt.

1.2

Die

Beschwerdeführenden verlangten im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens die

Zustellung der baurechtlichen Entscheide im Sinn von § 315 Abs. 1 des Planungs-

und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG), so dass ihnen gemäss § 316 PBG der

Zugang zum Rechtsmittelverfahren grundsätzlich offensteht. Die Legitimation der

Beschwerdeführenden wird von der Beschwerdegegnerin sodann nicht bestritten. Ob

der für die Einspracheberechtigung errechnete Distanzradius von 1'217 m bei

allen Beschwerdeführenden eingehalten ist, kann dahingestellt bleiben, da dies

zumindest bei einigen von ihnen offenkundig der Fall ist. Auf die form- und

fristgerechte Beschwerde ist demnach einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführenden

stellen den Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Gemäss Art. 6 Ziff. 1 der

Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten (EMRK) hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in Streitigkeiten

über zivilrechtliche Ansprüche in fairer Weise im Rahmen einer öffentlichen

Verhandlung innert angemessener Frist von einem unabhängigen und unparteiischen

Gericht gehört wird. Streitigkeiten im Bau-, Planungs- und Umweltschutzrecht gelten

dann als "civil rights" im Sinne der EMRK, wenn sie direkte

Auswirkungen auf die Eigentumsrechte des rechtsuchenden Grundeigentümers haben.

Wird ausschliesslich das Ungenügen öffentlichrechtlicher Bestimmungen gerügt,

ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK dagegen nicht anwendbar (BGE 125 I 7 E. 4a und 127 I 44

E. 2c).

Da der angefochtene

Entscheid gestützt auf die nachfolgenden Erwägungen allein aus formellen

Gründen aufzuheben ist, erscheint es von vornherein fraglich, ob überhaupt ein

Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gegeben ist. Die Frage kann indes offen

bleiben, da die Anspruchsvoraussetzungen vorliegend ohnehin zu verneinen wären.

Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Bewilligung von

Mobilfunkbasisstationen sind weitgehend von physikalischen, technischen,

medizinischen und psychologischen Aspekten geprägt. Eine mündliche Verhandlung

ist daher in Verfahren, die z.B. das Genügen der Immissionsvorschriften gemäss

NISV zum Thema haben, weder sinnvoll noch verfahrensrechtlich geboten (BGr, 10.

Oktober 2006,1A.54/2006, E. 2, www.bger.ch). Gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK

besteht ein Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung jedoch

dann, wenn der Nachbar als Grundeigentümer einer betroffenen Liegenschaft

explizit und substanziiert rügt, die geltenden gesetzlichen Grenzwerte würden

auf seinem Grundstück nicht eingehalten (BGE 128 I 59 E. 2bb; BGr, 24. Oktober

2003,1A.251/2002, E. 2.1; 10. Oktober 2006,1A.54/2006, E. 2; 11. Januar 2007,

1A.56/2006 E. 3, jeweils unter www.bger.ch). Dies ist vorliegend nicht der

Fall. Die Beschwerdeführenden rügen hauptsächlich das angebliche Ungenügen der

geltenden Immissionsvorschriften der NISV. Sodann machen sie geltend, wenn die

im Standortdatenblatt deklarierte ERP – wie vorliegend – niedriger als die

maximale Strahlungsleistung der Anlage sei, so bestehe keine Gewähr dafür, dass

die Grenzwerte im Betrieb tatsächlich eingehalten würden, da die

Strahlungsleistung jederzeit mittels Fernsteuerung durch die

Mobilfunkbetreiberin erhöht werden könne. Auch sei derzeit eine zuverlässige

Messung der effektiven Strahlung bei UMTS-Anlagen noch nicht möglich und

Überschreitungen der Anlagegrenzwerte gemäss NISV daher zumindest nicht ausgeschlossen.

Aus diesen Einwänden lässt sich indes keine konkrete Überschreitung eines Grenzwertes

ableiten. Die Beschwerdeführenden haben in keiner Weise substanziiert dargetan,

dass die Grenzwerte im Bereich ihrer Grundstücke nicht eingehalten seien.

Mithin besteht von vornherein kein Anspruch auf Durchführung einer mündlichen

öffentlichen Verhandlung vor Verwaltungsgericht.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführenden beanstanden, dass ihnen die Baurekurskommission III das

rechtliche Gehör verweigert habe, indem sie ihren Entscheid fällte, ohne die

Beschwerdeführenden ins Verfahren einzubeziehen.

3.2

Die

Baurekurskommission III führt dazu aus, es sei zwar den Dritten, welche

rechtzeitig die Zustellung des baurechtlichen Entscheids verlangt hätten,

entgegen der Praxis keine Gelegenheit gegeben worden, ein Beiladungsgesuch zu

stellen. Diese Praxis gründe jedoch darauf, dass eine Vorbefasstheit der

Vorinstanz in einem zweiten Rechtsmittelverfahren verhindert werden solle. Da sich

weder sie selbst noch ihre Vorinstanz materiell mit der Frage

auseinandergesetzt habe, ob die strittige Antennenanlage NISV-konform sei oder

nicht, falle eine Vorbefasstheit von vornherein ausser Betracht. Somit sei den

Dritten nicht von Amtes wegen die Möglichkeit zur Beiladung ins Rekursverfahren

zu geben gewesen, weshalb keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege.

3.3

Das

Verwaltungsgericht hat sich in RB 1997 Nr. 5 eingehend mit der Frage des

Einbezugs des Nachbarn in ein Rekursverfahren, in welchem eine Bauverweigerung

angefochten wird, auseinander gesetzt. Es ist zusammenfassend zum Schluss

gekommen, dass der Nachbar, der den baurechtlichen Entscheid rechtzeitig

verlangt hat, seine Rechte bereits im Rekursverfahren gegen die Bauverweigerung

müsse geltend machen können und dass er deshalb einen Anspruch auf Beiladung

habe; da der Nachbar diesen Anspruch nur wahrnehmen könne, wenn er überhaupt

vom Rekursverfahren Kenntnis habe, sei ihm möglichst früh von der

Rechtsmittelerhebung Kenntnis zu geben, nämlich zweckmässigerweise durch die

Zustellung der Eingangsverfügung, wodurch die potenziell Rechtsmittelbefugten

die Möglichkeit erhielten, ein Beiladungsgesuch zu stellen. Auf die Mitteilung

der Eingangsverfügung könne ausnahmsweise verzichtet werden, wenn die

Gesuchsteller bereits im Zustellungsgesuch ihre Einwände vorgebracht haben,

diese Stellungnahmen der Rekursinstanz vorliegen und die Gesuchsteller selber

keine Verfahrensbeteiligung wünschen (RB 1984 Nr. 15; vgl. zum Ganzen auch

Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 111 und § 26 N. 16).

Wie sich aus den

Rekursakten und der Vernehmlassung der Vorinstanz ergibt, sind die Beschwerdeführenden

in keiner Weise in das Rekursverfahren mit einbezogen worden bzw. erhielten sie

erklärtermassen keine Gelegenheit, dem Verfahren beizutreten. Es sind den Akten

auch keinerlei Hinweise darauf zu entnehmen, dass sie bereits im

Zustellungsgesuch ihre Einwände vorgebracht und/oder ausdrücklich oder

konkludent auf eine Verfahrensbeteiligung verzichtet haben. Entgegen der Darstellung

der Vorinstanz in ihrer Beschwerdevernehmlassung kann auch nicht gesagt werden,

eine Gehörsverweigerung sei ausgeschlossen, weil sich bisher keine Instanz

materiell mit der NISV-Konformität der strittigen Antennenanlage auseinandergesetzt

habe. Der Gemeinderat Egg hat diese Frage durchaus geprüft und ausdrücklich

festgestellt, dass die Anlage sowohl die Immissionsgrenzwerte als auch die

Anlagegrenzwerte einhalte und somit den Anforderungen der NISV genüge. Gestützt

auf diese Beurteilung hat die Rekurskommission die Angelegenheit denn auch

nicht etwa zur materiellen Beurteilung, sondern direkt zur

Bewilligungserteilung an den Gemeinderat zurückgewiesen. Damit ist im

Rekursverfahren der Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör

(Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt worden, weshalb der dergestalt zustande gekommene

Rekursentscheid ohne Weiteres aufzuheben ist.

4.

Wurde zu Unrecht auf eine

Sache nicht eingetreten, so ist gemäss § 64 Abs. 1 VRG die Angelegenheit in der

Regel an die Vorinstanz zurückzuweisen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 2).

Dasselbe muss gelten, wenn eine Partei zu Unrecht nicht ins Rekursverfahren

beigeladen wurde. Die Akten sind deshalb an die Baurekurskommission III

zurückzuweisen, die den Beschwerdeführenden Gelegenheit zur Beteiligung am

Rekursverfahren wird geben müssen.

5.

Da bei diesem Ausgang keine

Partei vollständig obsiegt, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur

Hälfte den Beschwerdeführenden 1–27 und der Beschwerdegegnerin 1 aufzuerlegen

(§ 13 Abs. 2 VRG). Über die Verlegung der Rekurskosten wird die

Baurekurskommission im zweiten Rechtsgang zu entscheiden haben.

Parteientschädigungen sind bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Gemäss Art. 90 des

Bundesgerichtsgesetztes vom 17. Juni 2005 (BGG) steht die Beschwerde an

das Bundesgericht offen gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen

(Endentscheide). Rückweisungsentscheide sind grundsätzlich Zwischenentscheide,

gegen die nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG beim

Bundesgericht Beschwerde erhoben werden kann, selbst wenn damit über materielle

Teilaspekte der Streitsache entschieden wird. Wenn jedoch der unteren Instanz,

an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr

verbleibt und die Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des

oberinstanzlich Angeordneten dient, handelt es sich in Wirklichkeit um einen Endentscheid

(BGE 134 II 124 E. 1.3). Ob diese Voraussetzung hier gegeben ist, muss der

Beurteilung der Parteien überlassen bleiben.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Baurekurskommission

III wird aufgehoben, und die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen

an die Baurekurskommission III zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'120.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten

werden je zur Hälfte den Beschwerdeführenden 1–27 (jeweils unter solidarischer

Haftung für ½) und der Beschwerdegegnerin 1 auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung

an…