VB.2008.00327

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00327

10. Dezember 2008Deutsch16 min

(URT.2008.11073)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Der 1982 geborene Staatsangehörige des

Landes Q, C reiste erstmals im Jahr 2003 in die Schweiz, wo er unter falschem

Namen ein Asylgesuch stellte. Nach der Ablehnung des Gesuchs durch die

Asylrekurskommission galt er als verschwunden. Ab dem 22. November 2004 wurde

gegen C eine Einreisesperre auf unbestimmte Dauer erlassen.

Am 13. Januar 2006 wurde er auf dem

Zivilstandsamt R verhaftet, als er die 1964 geborene Schweizerin A (geschiedene

D) heiraten wollte. Nach der Rückkehr von C in seine Heimat heiratete er am

7. Dezember 2006 im Land Q, A, welche zu diesem Zweck zu ihm gereist war.

Am 14. Dezember 2006 stellte er bei der Schweizer Vertretung in S (Land

Q), einen Visumsantrag für die Schweiz. Das Migrationsamt wies am 5. September

2007 das Gesuch um Einreise zum Verbleib bei der Ehefrau im Kanton Zürich ab.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte die Ehefrau A beim

Regierungsrat, dem sie beantragte, ihrem Ehemann sei die Einreise in die

Schweiz zu bewilligen. Mit Entscheid vom 11. Juni 2008 wies der Regierungsrat

die Rekursanträge ab, im Wesentlichen mit der Begründung, die Heirat der

Rekurrentin müsse als Scheinehe betrachtet werden, welche einzig dem Ziel

gedient habe, dem Ehemann den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen. Unter

anderem müsse dies aus dem Altersunterschied der Eheleute – die Rekurrentin ist

18.

Jahre älter als ihr Gatte – und aus dem Umstand geschlossen werden, dass die

Rekurrentin taubstumm sei und sich mit ihrem Gatten gar nicht verständigen

könne. Zudem sei sie fürsorgeabhängig und gehöre "typischerweise der

Zielgruppe von Schweizerinnen an, die von Ausländern für Gefälligkeitsehen

ausgesucht werden".

III.

Mit Beschwerde vom 10. Juli 2008 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, den Beschluss des Regierungsrats aufzuheben und

den Regierungsrat anzuweisen, ihrem Ehegatten die Einreise und den Aufenthalt

zu bewilligen, ihr die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihren

erbetenen Vertreter als unentgeltlichen Rechtsbeistand einzusetzen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht

vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei im Namen des Regierungsrats, die

Beschwerde abzuweisen; an der Begründung des Regierungsrats werde festgehalten.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf dem Gebiet der

Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten offen steht. Bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und

Niederlassungsbewilligungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten zulässig, wenn der oder die ausländische Staatsangehörige einen

bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch auf deren Erteilung hat (Art. 83

lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]).

1.2

Ob dem

Ehemann der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Bewilligung der Einreise und

des Aufenthalts zusteht, ist grundsätzlich nach dem am 1. Januar 2008 in Kraft

getretenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und

Ausländer (AuG) zu beurteilen. Indessen bestimmen die Übergangsbestimmungen von

Art. 126 Abs. 1 AuG, dass auf Gesuche, die – wie das vorliegende –

vor dem Inkrafttreten des AuG gestellt wurden, das Bundesgesetz vom 31. März

1931.

über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) anwendbar bleibt.

1.3

Gemäss

Art. 7 Abs. 1 ANAG besitzt der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers

einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach

einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er

überdies Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 7 Abs.

2.

ANAG). Da der Ehemann der Beschwerdeführerin mit einer Schweizerin

verheiratet ist, ist ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung

grundsätzlich gegeben und hat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde

einzutreten. Ob der mögliche Rechtsanspruch aufgrund der konkreten Umstände zu

einer Aufenthaltsbewilligung führt, ist nicht Eintretensfrage, sondern

Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen.

1.4

Denkbar

ist auch ein Rechtsanspruch gestützt auf Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK) und hier deckungsgleich Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18.

April 1999 (BV), die den Schutz des Familienlebens garantieren. Die Voraussetzung,

dass die Eheleute im Zeitpunkt des Gesuchs zusammenleben, welche normalerweise

nach der Rechtsprechung Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Rechtsgrundlagen

ist (BGE 128 II 145 E. 1.1.2), kann vorliegend nicht zum Verlust dieser Anspruchsgrundlage

führen, weil das Getrenntleben die Folge der behördlichen Anordnung

(Einreisesperre für den Ehemann) ist.

2.

Die schweizerische Ehefrau

ist Beschwerdeführerin. Wie bereits der Regierungsrat zutreffend ausgeführt

hatte, ist auch sie durch die angefochtene Anordnung beschwert und legitimiert,

Rechtsmittel zu ergreifen. Ob der Ehemann ebenfalls Beschwerde führt oder

nicht, spielt keine Rolle.

3.

3.1

Der

abweisende Entscheid des Regierungsrats stützt sich wie schon die ursprüngliche

Anordnung der Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) auf Art. 7 Abs. 2 ANAG,

der den Anspruch von Abs. 1 aufhebt, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um

die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen.

Im Einzelnen befand der

Regierungsrat, dass Schein- oder Ausländerrechtsehen kaum je direkt bewiesen

werden könnten; vielmehr müssten sie durch die Behörde anhand von Indizien

nachgewiesen werden. Im vorliegenden Fall liessen zahlreiche Indizien den

Schluss auf eine Scheinehe zu. So habe sich der Ehemann mehrmals vergeblich um

einen rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz bemüht. Trotz Einreisesperre sei

er – mit einem falschen Pass – in das Land gelangt und habe bereits im Januar

2006.

versucht, unter einem falschen Namen die Beschwerdeführerin zu heiraten.

Auf eine Scheinehe hin deuteten sodann der Altersunterschied von 18 Jahren und

die Fürsorgeabhängigkeit der Beschwerdeführerin. Diese beiden Umstände seien

typische Eigenschaften von Schweizerinnen, die von ausländischen Männern für

eine Ehe ausgewählt würden. Hinzu komme die Behinderung der Beschwerdeführerin.

Da sie taubstumm sei, sei eine Kommunikation mit ihrem Ehemann praktisch

verunmöglicht. Zwar habe dieser behauptet, sich mit seiner Ehefrau verständigen

zu können, was diese auch bestätigt habe. Nach Ansicht des Regierungsrats ist

dies jedoch unglaubhaft. Der Beschwerdeführerin sei bei der polizeilichen Befragung

eine Gebärdendolmetscherin beigegeben worden. Der befragende Polizeibeamte habe

den Eindruck gewonnen, dass sich die Eheleute ohne diese nicht verständigen

könnten. Der Ehemann spreche nach eigenen Angaben Englisch und verfüge über

rudimentäre Italienisch- und Deutschkenntnisse.

Zudem fehlten dem Ehemann

grundlegende Kenntnisse über die Beschwerdeführerin und deren Familie, wie die

Namen der Schwiegermutter oder des Schwagers. An das Jahr, in dem er die

Beschwerdeführerin kennen lernte, habe er sich nicht erinnern können. Zum

Unvermögen, einfachste Daten nennen zu können, geselle sich die

Unglaubwürdigkeit einzelner Äusserungen, wie die Absicht, mit der

Beschwerdeführerin ein Kind zu haben, was angesichts ihres Alters von 43 Jahren

nicht einer wahren Absicht entsprechen könne. Der Ehewille der

Beschwerdeführerin könne bei der Beurteilung nicht massgebend sein. Es fehle an

konkreten Hinweisen für einen Ehewillen des Ehemannes. Dass das Umfeld der

Ehefrau ihn anscheinend positiv beurteile, spreche nicht gegen die Zweckehe. In

der Gesamtheit bildeten diese Umstände nach Meinung des Regierungsrats und des

Migrationsamts einen genügenden Beweis für das Vorliegen einer Scheinehe.

Damit bestehe kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung

gestützt auf die Ehe mit einer Schweizerin. Der Regierungsrat gelangte in der

nachfolgenden Ermessensüberprüfung ebenfalls zu einem abweisenden Entscheid.

3.2

Die

Beschwerdeführerin liess durch ihren Vertreter mit Nachdruck bestreiten, dass

es sich um eine Scheinehe handle. Aus ihrer Sicht sei es eine Liebesheirat

gewesen und ihre Zuneigung dauere bis heute an. Die Beschwerde geht im Übrigen

auf die Umstände, welche den Regierungsrat zur Ablehnung bewogen haben, nämlich

den nicht festzustellenden Ehewillen des Ehegatten, mit keinem Wort ein. Die

Ausführungen beschränken sich darauf, den Ehewillen der Beschwerdeführerin zu

wiederholen und zu rügen, dass die Eheleute gar nie eine Chance gehabt hätten,

ihre Ehe zu praktizieren. Vielmehr sei dies von Anfang an behördlich verunmöglicht

worden.

4.

4.1

Der

Anspruch des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers auf Erteilung oder

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Art. 7 Abs. 1 ANAG) steht unter

dem Vorbehalt, dass die Ehe nicht eingegangen wurde, um die Vorschriften über

Aufenthalt und Niederlassung zu umgehen (sog. Ausländerrechtsehe) und sich die

Berufung auf diese nicht anderswie als rechtsmissbräuchlich erweist

(Art. 7 Abs. 2 ANAG; BGE 128 II 145 E. 2 und 3; 127 II 49 E. 4 und 5).

Dass Ehegatten mit der

Heirat nicht eine eheliche Lebensgemeinschaft begründen, sondern die

Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern umgehen wollen,

entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und kann nur über Indizien

erstellt werden (BGE 122 II 289 E. 2b). Ein entsprechender Hinweis liegt etwa

darin, dass der ausländischen Person die Ausweisung droht, wenn sie ohne Heirat

keine Aufenthaltsbewilligung erhielte; sodann können die Umstände und die kurze

Dauer der Bekanntschaft hierfür sprechen, sowie die Tatsache, dass die

Ehegatten keine Wohngemeinschaft aufgenommen oder für die Heirat eine Bezahlung

vereinbart haben. Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft

gewollt war, ergibt sich umgekehrt nicht schon daraus, dass die Gatten während

einer gewissen Zeit zusammengelebt und intime Beziehungen unterhalten haben,

kann doch ein derartiges Verhalten auch nur vorgespielt sein, um die Behörden

zu täuschen (BG 122 II 289 E. 2b). Für die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2

ANAG genügt es indessen nicht, dass die Ehe (auch) eingegangen wurde, um dem

ausländischen Gatten den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen; erforderlich

ist, dass die eheliche Gemeinschaft nicht wirklich beabsichtigt war. Auf die

Motive der Heirat kommt es nicht an, sofern als erstellt gelten kann, dass die

Partner tatsächlich eine Lebensgemeinschaft begründen wollten (BGE 127 II 97 E.

3b; 98 II 1 E. 1b).

Wie der Regierungsrat

zutreffend ausgeführt hat, sind die einzelnen Indizien gesamthaft zu

beurteilen. Eine Vielzahl einzelner Umstände, die für sich allein den Bestand

einer Ehe nicht in Frage zu stellen vermöchten, kann gesamthaft die Schlussfolgerung

rechtfertigen, eine Ehe sei geschlossen worden, ohne dass der Wille zu einer

echten Lebensgemeinschaft bestanden habe.

Der Beweis, dass eine

Scheinehe vorliegt, obliegt der Behörde, welche die Aufenthaltsbewilligung

verweigert hat. Ebenso hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, dass nicht ausschlaggebend

sei, ob der schweizerische Ehepartner, der eine ausländische Person heiratet,

den ernsthaften Willen zur Gründung einer Lebensgemeinschaft hat oder nicht.

4.2

Vorliegend

ist erstellt, dass sich die Eheleute im Zeitpunkt der Heirat im Land Q bereits

kannten, hatten sie doch bereits elf Monate vorher versucht, im Kanton Zürich

die Ehe zu schliessen, bei welcher Gelegenheit der Ehemann verhaftet worden

war. Es kann davon ausgegangen werden, dass für die Beschwerdeführerin eine Liebesheirat

vollzogen wurde. Aus den Beilagen zum Rekursverfahren lässt sich der Schluss

ziehen, dass die Beschwerdeführerin mit ihren beiden Kindern aus einer früheren

Ehe von der Familie des Ehemannes im Land Q herzlich empfangen worden und die

Fotos der Hochzeitsfeier im Rahmen der Familie des Ehemannes nicht gestellt

sind. Ebenfalls aus den Rekursbeilagen ergeben sich gewisse Hinweise dafür,

dass die damals elf- und zehnjährigen Kinder der Beschwerdeführerin zum

Stiefvater und neuen Ehemann ihrer Mutter eine gute Beziehung unterhielten und

umgekehrt. Zwar äusserte der Regierungsrat Zweifel am Wahrheitscharakter der

Schreiben bzw. schriftlichen Schilderungen der Kinder; indessen können diese

nicht zum vornherein als zweckgerichtet oder gefälscht eingestuft werden. Die

Akten zeigen, dass sich die Beschwerdeführerin schriftlich beim Migrationsamt

intensiv für die beförderliche Erledigung des Bewilligungsverfahrens einsetzte

und über die Verfahrensschritte im Bild war. Wenn der Regierungsrat einwendet,

der Ehemann sei nicht in der Lage gewesen, auch nahe stehende Personen oder

Gegebenheiten im Umfeld seiner Ehefrau zu benennen, ist immerhin festzustellen,

dass er anlässlich der Befragung durch die Schweizerische Botschaft in S (Land

Q) vom 4. Juli 2007 Auskünfte über den Geburtsort, die beste Freundin und die

Mutter der Beschwerdeführerin geben konnte. Er äusserte die Absicht, die Ehe

mit der Beschwerdeführerin im Land Q oder in der Schweiz weiter zu führen. Auch

im Land Q wäre sie willkommen, er glaube jedoch, sie würde dies nicht in

Betracht ziehen. Er könne sich ausreichend mit ihr unterhalten, obwohl sie taub

und stumm sei, dies allerdings nicht vollständig. Die Beziehung zu seiner

Ehefrau sei intim gewesen. Bei der ganzen Würdigung ist zu beachten, dass er in

der Schweiz als Asylbewerber dem Kanton Tessin zugeteilt war, nie im Kanton

Zürich lebte, seit dem Jahr 2006 mit grosser Wahrscheinlichkeit die Schweiz

nicht mehr betreten hat und die Befragung durch die Botschaft rund ein Jahr

nach seiner Wegreise aus der Schweiz stattfand. Zwar ist der Ehewille des

schweizerischen Partners bei der Beurteilung, ob eine Scheinehe vorliegt, nicht

ausschlaggebend. Allerdings sind die Eindrücke und Einschätzungen des

schweizerischen Ehepartners als Indizien oder Beweismittel nicht ohne

Bedeutung. Die Äusserungen der Beschwerdeführerin und ihre aktive Teilnahme am

Verfahren bei der Fremdenpolizei lassen echte Anteilnahme und Sorge erkennen.

Was die vom Regierungsrat als Indiz für eine Scheinehe angeführte angebliche

Unmöglichkeit der Eheleute, miteinander zu kommunizieren, angeht, vermag allein

dieser Umstand den Beweis für eine Scheinehe nicht zu leisten. Oft finden

Partner in Ehen aus verschiedenen Sprach- und Kulturkreisen eigene Mittel der

Verständigung. Dies ist bei der Beschwerdeführerin, welche sich schriftlich

äussern kann und offenbar nicht ganz stumm ist, mit Bezug auf ihren Ehegatten

durchaus denkbar. Offenbar kann sie sich auch mit ihren im gleichen Haushalt lebenden

Kindern, welche nicht sprech- und hörbehindert sind, ausreichend unterhalten.

Die Behinderung der Beschwerdeführerin im Sinn der Vorinstanzen als Indiz für

eine Scheinehe zu werten, bedeutet nichts anderes, als ihr generell die Ehefähigkeit

mit jedem Partner in Frage oder in Abrede zu stellen, denn das

Kommunikationsproblem würde auch bei einem gleichsprachigen Partner auftreten.

Diese Würdigung einer Tatsache ist nicht rechtmässig, weil sie nicht schlüssig

und im Übrigen diskriminierend ist. Die Beschwerdeführerin hat aus einer

früheren Ehe zwei (gesunde) Kinder, die mit ihr in einem offensichtlich

harmonischen Haushalt zusammenleben. Dem Argument der Vorinstanzen, sie sei

wegen ihrer Sprach- und Hörbehinderung nicht in der Lage, eine affektive

Beziehung einzugehen, ist somit haltlos.

Der Altersunterschied von

18.

Jahren ist zwar, wie die Vorinstanzen zu Recht bemerken, erheblich und – in

dieser Konstellation – ein häufiger Hinweis auf eine Scheinehe. Allerdings

genügt eine Differenz von 18 Jahren nicht als Beweis, zumal sich dieser

Unterschied in den mittleren Lebensjahren zwischen 25 und 50 weniger

manifestiert als in der Jugend und im Alter. Was endlich die fehlenden

Tatbeweise des Ehemannes, sich für die Weiterführung der Ehe unabhängig der

Aufenthaltsbewilligung einzusetzen, angeht, muss ihm zugute gehalten werden,

dass er sich aufgrund einer behördlichen Anordnung nunmehr seit zwei Jahren

getrennt von seiner Ehefrau aufhalten muss, im Ausland sein Verfahren abwartet

und ihm die üblicherweise zu erwartenden Bemühungen und Manifestationen verunmöglicht

sind. Dass er sodann aussagt, mit der Beschwerdeführerin ein gemeinsames Kind

zu wünschen, darf trotz deren Alter nicht dazu führen, ihm als ganzes ein

Lügengebäude zu unterstellen.

Zusammengefasst ergibt

sich, dass zwar Indizien für eine Scheinehe vorhanden sind, nicht jedoch die

Gesamtheit aller Umstände dafür spricht und demzufolge der geforderte strenge Beweis

dafür nicht erbracht ist. Dass der Ehemann der Beschwerdeführerin nie die

Absicht hatte, eine wirkliche Ehe zu führen, ist entgegen der Würdigung des

Regierungsrats nicht eindeutig bewiesen. Dass er mit der Ehe auch ein grosses

Interesse am Aufenthalt in der Schweiz verband, dürfte unbestritten sein,

reicht aber nicht für eine Scheinehe. Nicht zuletzt der Umstand, dass der

Ehemann der Beschwerdeführerin seit zwei Jahren unfreiwillig von der

Beschwerdeführerin getrennt in Afrika lebt, verunmöglicht es, weitere Umstände

im Zusammenhang mit der möglichen Scheinehe zu beurteilen.

4.3

Indem das

Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Rechtsüberprüfung zum Schluss gelangt, dem

Ehemann hätte das Zusammenleben mit der Beschwerdeführerin und damit der

Aufenthalt im Kanton bewilligt werden müssen, bleibt die Möglichkeit einer

widerrechtlichen Berufung auf eine nur noch auf dem Papier bestehende Ehe offen

und kann nur aufgrund der zukünftigen Entwicklung beurteilt werden.

5.

5.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen

(§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG) und steht der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). In Aufhebung des Regierungsratsentscheids

werden die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens der Beschwerdegegnerin auferlegt,

welche die Beschwerdeführerin auch für dieses Verfahren angemessen zu entschädigen

hat. Als Grundlage gilt der vom Rechtsvertreter angeführte Aufwand.

5.2

Mit der

Befreiung der Beschwerdeführerin von den Gerichtskosten und der Zusprechung

einer Entschädigung für die beiden Rechtsmittelverfahren wird das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege gegenstandslos. Dies bedingt allerdings, dass die Beschwerdeführerin

bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht schlechter gestellt wird, als

wenn ihr ein unentgeltlicher Vertreter beigegeben würde. Die

Parteientschädigung ist folglich nach Massgabe der Entschädigung an den

unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bemessen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich

1999, § 16 Rz 50; übereinstimmend die Regelung in § 89 Abs. 1 der

Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben;

und entscheidet

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats (Nr. 863 vom 11.

Juni 2008) wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, C eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.

Die

Rekurskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren von Fr. 3'500.- zu bezahlen.

6.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …