Lexipedia

Entscheid

VB.2008.00347

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00347

10. Dezember 2008Deutsch20 min

(URT.2008.11082)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 18. Juli 2008 eröffnete der

Zweckverband Seewasserwerk Hirs­acker-Appital ein offenes Submissionsverfahren

betreffend Planung und Ausführung der Trinkwasser-Aufbereitungsanlage für den

Neubau des Seewasserwerks Hirsacker.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 25. Juli 2008 liess die Firma A dem

Verwaltungsgericht im Wesentlichen beantragen, die Ausschreibung sei aufzuheben

und es sei die Vergabestelle einzuladen, den Auftrag diskriminierungsfrei

derart neu auszuschreiben, dass auch Systeme mit druckbetriebenen Membranen

zugelassen werden. Ebenfalls aufzuheben seien die Ziffern 2.5 und 4.3 des

Pflichtenheftes, soweit damit zwingend Tauchmembranen verlangt und

Druckmembranen nicht zugelassen werden, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten des Beschwerdegegners. Gleichzeitig liess die Beschwerdeführerin um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Gewährung der Akteneinsicht, sowie um die

Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und die Replikmöglichkeit zur

Beschwerdeantwort ersuchen.

Der Beschwerdegegner beantragte am 25. August 2008, die

Beschwerde, die Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um

Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels seien abzuweisen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 28. August 2008 wurde der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung provisorisch erteilt und das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin gutgeheissen.

In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren

Standpunkten fest.

Mit Präsidialverfügung vom 9. Oktober 2008 wurde der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, in

den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl.

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt

des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Die Beschwerde richtet sich gegen die Ausschreibung und

die Ausschreibungsunterlagen, und zwar insoweit, als diese die Verfahrenstechnik

der Ultrafiltration mit Tauchmembranen zur Vergabebedingung machen.

Nach Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB

kann die Ausschreibung des Auftrags selbständig angefochten werden (vgl. RB

1999.

Nr. 24 = ZBl 101/2000, S. 455 = BEZ 1999 Nr. 14 E. 3; Robert

Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung

zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 5 ff., jeweils auch zum

Folgenden). Demgegenüber werden die Ausschreibungsunterlagen nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die Ausschreibung

gerichteten Beschwerde nicht erfasst; deren Inhalt kann daher in der Regel noch

mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden (vgl. VGr, 28. Januar

2004, VB.2003.00221/373, BEZ 2004 Nr. 17; VGr, 11. September 2003,

VB.2003.00188, E. 4d, www.vgrzh.ch).

Vorliegend schreibt bereits die Ausschreibung die Ultrafiltration

mit Tauchmembran vor (Ziff. 2.5). Im Pflichtenheft (Ziff. 2.5) wird die in

der Ausschreibung verlangte Verfahrenstechnik dahingehend präzisiert, dass die

Ultrafiltration zwingend mit Tauchmembranen zu erfolgen habe. Ausserdem werden im

Pflichtenheft (Ziff. 4.3) die Anforderungen an die verlangte Tauchmembran umschrieben.

Erweist sich die Ausschreibung bezüglich der vorgeschriebenen Verfahrenstechnik

mit Tauchmembranen als mangelhaft, hat dies notwendigerweise eine Anpassung der

entsprechenden Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen zur Folge. Nachdem auch

die zeitlichen Umstände den Einbezug der Ausschreibungsunterlagen in die Beschwerde

gegen die Ausschreibung zulassen, müssen im vorliegenden Fall jene mit dieser beanstandet

werden können.

3.

Zur Anfechtung der Ausschreibung ist jede potenzielle

Anbieterin legitimiert, die ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat

und deren Rechtsstellung durch den gerügten Mangel beeinträchtigt wird

(vgl. § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 des Gesetzes vom 15. September

2003.

über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001; VGr FR, 13. März 2001, BR

4/2002, S. 169 Nr. S71 = RDAF 2001 I, S. 439 ff.; vgl. auch VGr, 24.

November 1999, BEZ 2000 Nr. 10 E. 4c). Die Beschwerdeführerin ist ein im

Bereich der Trinkwasseraufbereitung tätiges Unternehmen, welches insbesondere

Membranfilter-Anlagen zur Wasseraufbereitung für die öffentliche Versorgung

konzipiert, baut und vermarktet (vgl. www.membratec.ch, auch zum Folgenden).

Die Beschwerdeführerin hat ein eigenes Verfahren für die so genannte Ultrafiltration

entwickelt, welches auf druckbetriebenen Membranen (Druckmembranen) basiert.

Damit kommt sie als potenzielle Anbieterin für die ausgeschriebene Leistung in

Frage. Sie macht geltend, sie werde durch die Ausschreibung von vornherein bei

der Teilnahme am Vergabeverfahren benachteiligt, wenn nicht sogar

ausgeschlossen, da sie die vorgeschriebene Verfahrenstechnik mit Tauchmembranen

nicht anbiete und auch keine entsprechenden Referenzen vorweisen könne. Sie hat

demnach ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der Rechtmässigkeit der

Ausschreibung und ist zur vorliegenden Beschwerde legitimiert.

Auf die im Übrigen frist- und formgerechte Beschwerde

gegen die Ausschreibung ist demnach einzutreten.

4.

Der Beschwerdegegner plant den Neubau des Seewasserwerks

Hirsacker in Horgen. Die Erstellung des Neubaus wurde in mehrere Lose

aufgeteilt. Gegenstand des vorliegend zu beurteilenden (offenen)

Submissionsverfahrens ist das Los "Aufbereitung". Für die Realisierung

dieses Loses sucht der Auftraggeber einen Totalunternehmer für Planung, Projektierung,

Herstellung, Lieferung, Montage und Inbetriebsetzung der

Trinkwasser-Aufbereitungsanlage inklusive Steuerung, ohne Bauwerk (vgl.

Anleitung zur Submission, Ziff. 1).

Der Kurzbeschrieb der zu beschaffenden Leistung lautet gemäss

Ziff. 2.5 der Ausschreibung wie folgt:

"Planung und Realisierung der Seewasseraufbereitungsanlage,

bestehend aus Ultrafiltration (mit Tauchmembran), Ozonierung und Aktivkohlefiltration,

als Totalunternehmer (ohne Bauwerk)."

Das Pflichtenheft sieht unter den "Vorgaben zur

Verfahrenstechnik" (Ziff. 2.5) vor, die Ultrafiltration habe

vorgängig zu Ozonierung und Aktivkohlefiltration zu erfolgen. Die

Ultrafiltration müsse zwingend mit Tauchmembranen ausgeführt werden und

Druckmembranen seien nicht zugelassen. Unter "Betriebliche Vorgaben"

(Ziff. 2.6) und dort unter dem Titel "Betriebssicherheit" wird

darauf hingewiesen, dass insbesondere beim Auftreten von Burgunderblutalgen die

Aufbereitungsanlage einwandfrei funktionieren müsse. Im Angebot sei deshalb

glaubhaft darzulegen, dass die Aufbereitungsanlage insbesondere die Ultrafiltration

durch das mehrmonatige Auftreten der Burgunderblutalge nicht beeinträchtigt

werde. Sodann bestimmt der im Pflichtenheft enthaltene

"Leistungskatalog" (Ziff. 4) in Bezug auf die

"Ultra-Membranfiltration" (Ziff. 4.3), für diese dürfe nur eine

Tauchmembran mit Referenzen im Trinkwasser eingesetzt werden. An die Membran

werden folgende Anforderungen gestellt: Porengrösse ca. 20 nm (Nanometer);

Zulassung für Trinkwasser; chemische Beständigkeit für Seewasser und die

eingesetzten Mittel zur Rückspülung sowie dass die Reinigung der Membran sowohl

im basischen wie auch mit sauren Mitteln möglich sein muss (Beständigkeit der

Membranen).

5.

5.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, Tauchmembransysteme seien in der

Schweiz im Trinkwasserbereich nur wenig verbreitet. Bei einem Grossteil der

Wasserwerke würden druckbetriebene Membransysteme verwendet. Es sei nicht nachvollziehbar,

weshalb das Verfahren mit Druckmembranen, mit welchem in den letzten Jahren einige

durchwegs positive Erfahrungen gewonnen werden konnten, zugunsten eines wenig

bekannten Verfahrens vollständig von der Beschaffung ausgeschlossen werden solle.

Tauchmembran-Systeme würden auch heute noch vorwiegend in der Abwasser- und

nicht der Trinkwasseraufbereitung eingesetzt, zumal das Verfahren mit

Druckmembranen einige gewichtige Vorteile aufweise. Entscheidend sei hier aber,

dass es für das verlangte Tauchmembran-System überhaupt nur einen einzigen

Lieferanten mit Referenzen für den Trinkwasserbereich gebe. Demnach müssten

alle Anbietenden für die Aufbereitungstechnik mit den in der Vergabe verlangten

Membranspezifikationen auf diesen Lieferanten zurückgreifen. Demgegenüber gebe

es für die Druckmembran-Systeme mindestens vier Lieferanten mit Referenzen im

Trinkwasserbereich. Mit der Vorgabe, die Ultrafiltration habe zwingend mit

Tauchmembranen zu erfolgen, würden Anbietende von Druckmembran-Systemen vom

Vergabeverfahren faktisch ausgeschlossen, ohne dass hierfür ein sachlicher

Grund bestünde. Damit werde der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden

bzw. das Diskriminierungsverbot verletzt und ein wirksamer Wettbewerb unter den

Anbietenden verhindert, weshalb die Ausschreibung aufzuheben und neu

vorzunehmen sei.

5.2

Der Beschwerdegegner bringt demgegenüber vor, die Ausschreibung sei nicht

diskriminierend. Es treffe zwar zu, dass der Markt für Anbietende von

Tauchmembranen kleiner sei als jener für Druckmembranen. Es gebe aber

mindestens zwei Anbietende für die verlangten Tauchmembranen.

Aus den Beilagen zum Pflichtenheft ergebe sich, dass in den

höheren Wasserschichten, aus denen das Wasser im Zürichsee entnommen werden

müsse, erschwerte Verhältnisse herrschten, weil insbesondere in den

Wintermonaten ein hohes Vorkommen der so genannten Burgunderblutalge

festzustellen sei. Das Algenvorkommen führe zu einem relativ hohen Verschmutzungsgrad

des Wassers und verstopfe die Membranen. Erfahrungen mit dem mit Druckmembranen

ausgerüsteten Seewasserwerk Männedorf hätten gezeigt, dass die Burgunderblutalgen

dessen Betrieb negativ beeinflussten. Folge sei das Auftreten von

Geruchsproblemen und die Beeinträchtigung der Durchlässigkeit bzw. die Gefahr

der Verblockung der Membranen. Letztere Gefahr sei bei Tauchmembranen aufgrund

der Membranbeweglichkeit und der Möglichkeit der Luftspülung als deutlich

geringer zu betrachten. Deshalb sei der Einsatz von Tauchmembranen vor der

Aufbereitungsstufe Ozonierung gewählt worden. Es handle sich um diejenige

technische Lösung, die sicherstelle, dass die im Rohwasser vorhandenen Algen

vor der Ozonierung entfernt würden und damit das Geruchsstoffpotenzial deutlich

reduziert werde. Das gewählte Verfahren definiere demnach qualitativ jene

Anforderungen, die den besonderen Verhältnissen für ein Seewasserwerk am

Zürichsee Rechnung trügen und dem modernen Stand der Technik entsprächen. Die

Vergabebehörde habe sich dabei umfassend sowohl von den massgeblichen

Fachstellen des Kantons (Amt für Abfall, Energie, Wasser und Luft [AWEL] und

Kantonales Labor) beraten lassen als auch von im Bereich Trinkwasseraufbereitung

kompetenten Ingenieurbüros. Vorliegend sei § 10 Abs. 1 lit. c

SubmV sinngemäss anzuwenden.

Die Beschwerdeführerin übersehe sodann, dass es sich um

eine Totalunternehmerausschreibung und nicht um die Ausschreibung einer

Filterlieferung handle. Deshalb sei der Wettbewerb gewährleistet. Die

Ausschreibung richte sich in erster Linie an die Anlagenbauer als

Totalunternehmer, welche die erforderlichen Subunternehmer und Lieferanten

beizögen. Diesen sei es ohne weiteres möglich, das verlangte Membran-Produkt in

ihr Angebot zu integrieren.

6.

6.1

Die Vergabebehörde ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer

Beschaffung grundsätzlich frei (RB 2001 Nr. 47 = BEZ 2001

Nr. 25 E. 2, auch zum Folgenden). Die Anforderungen an eine

Beschaffung erhalten jedoch eine vergaberechtliche Bedeutung, soweit sie

Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den potenziellen Anbietenden zeitigen.

Das ist insbesondere der Fall, wenn die Umschreibung des Vergabeobjekts dazu

führt, dass für die betreffende Beschaffung nur noch eine einzige oder sehr

wenige Anbietende bzw. ein bestimmtes Fabrikat in Frage kommen. Bei dieser

Sachlage ist zu prüfen, ob der Zweck der Beschaffung eine derartige

Einschränkung der Wahlfreiheit rechtfertigt. Der Vergabebehörde erwächst somit

hinsichtlich der Anforderungen an das Beschaffungsobjekt eine Begründungspflicht

in dem Mass, als ihre Leistungsanforderungen den Kreis der möglichen

Anbietenden einschränken. Kommt aufgrund der Anforderungen nur noch ein bestimmtes

Produkt oder eine einzelne Anbietende in Frage, so ist auf die – in diesem Fall

sinnlose – Ausschreibung zu verzichten und die Vergabe freihändig

durchzuführen. Das ist jedoch nur zulässig, wenn einer der Ausnahmetatbestände

von § 10 Abs. 1 SubmV erfüllt ist; die Voraussetzungen der

Ausnahmetatbestände liefern daher auch den Massstab für die Festlegung

einschränkender Produkteanforderungen (vgl. VGr, 13. September 2006,

VB.2006.00175, E. 3.1, www.vgrzh.ch).

6.2

Diesen Grundsätzen entspricht die Bestimmung von § 16 Abs. 1

SubmV, welche vorsieht, dass technische Spezifikationen eher in Bezug auf die

Leistung als in Bezug auf die Konstruktion umschrieben werden (lit. a) und ihre

Definition wenn möglich auf der Grundlage von internationalen oder, wo solche

fehlen, in der Schweiz verwendeten technischen Normen erfolgt (lit. b; vgl. Art. VI

Ziff. 2 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das

öffentliche Beschaffungswesen [Government Procurement Agreement; GPA]; Art. 12

Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen [BoeB]). Anforderungen oder Hinweise, die auf besondere

Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten

Ursprung oder Produzenten Bezug nehmen, sind grundsätzlich nicht zulässig; sie

dürfen nur verwendet werden, wenn eine hinreichend genaue und verständliche

Beschreibung des Beschaffungsbedarfs ohne sie nicht möglich ist und in den

Vergabeunterlagen überdies mit dem Hinweis "oder gleichwertig" zum

Ausdruck kommt, dass auch andere Produkte zugelassen sind (§ 16 Abs. 2

SubmV; vgl. Art. VI Ziff. 3 GPA). Die Vergabebehörde darf sodann

nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einem

Unternehmen, das ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte,

Hinweise einholen oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung der

Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können (§ 16

Abs. 3 SubmV).

6.3

In die der Vergabebehörde zustehende Entscheidungsfreiheit darf das

Verwaltungsgericht nicht eingreifen, soweit diese nicht rechtsverletzend

ausgeübt wurde (VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.1, www.vgrzh.ch; Art. 16

Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

7.

7.1

Auch wenn

die vorgeschriebenen technischen Spezifikationen nur einen kleinen Teil des

Gesamtauftrags (Totalunternehmerauftrag) ausmachen, sind sie für die zu beurteilende

Vergabe von nicht unerheblicher Bedeutung. Das trifft insbesondere für

Anbietende zu, welche wie die Beschwerdeführerin in erster Linie

Wasseraufbereitungsanlagen mit Druckmembran-Systemen bauen und vertreiben. Die

Vergabebehörde räumt selber ein, dass die Wahl von Tauchmembranen den Lieferantenkreis

für anbietende Totalunternehmer im Vergleich zu Druckmembranen einschränke.

Auch sei mit Blick auf die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung diskutiert

worden, die Verfahren mit Tauch- und Druckmembranen zuzulassen, um den Preisdruck

im Submissionsverfahren zu erhöhen (vgl. Protokoll Baukommission vom 3. Juli 2008;

Protokoll technischer Ausschuss vom 1. Juli 2008). Damit ging offenbar

auch die Vergabebehörde davon, aus, dass die gewählte Technologie nicht nur den

Kreis der Anbietenden von Tauchmembranen, sondern auch denjenigen der potenziellen

Anbietenden für den Totalunternehmerauftrag einschränken würde. Die Wahl der

Technologie ist bei der hier zu beurteilenden Vergabe demnach grundsätzlich

geeignet, den Wettbewerb unter potenziellen Anbietenden zu beeinträchtigen und

diese zu diskriminieren, sofern sie sich nicht besonders begründen und

rechtfertigen lässt.

7.2

Mit der Ultrafiltration mittels Tauchmembranen wird eine bestimmte

Technologie und damit eine technische Spezifikation bezüglich Konzeption

definiert. Gemäss § 16 Abs. 1 lit. a SubmV und Art. VI

Ziff. 2 lit. a GPA sollen technisch vorgeschriebene Spezifikationen,

"soweit angebracht", eher bezüglich Leistung bzw. den Nutzen der

Leistung umschrieben werden; dadurch wird eine leistungsorientierte

Spezifikation zwar favorisiert, ist aber nicht zwingend (vgl. BGr,2P.292/1999,

E. 3a, www.bger.ch, sowie Anmerkungen dazu von Hubert Stöckli, in BR 2001,

S9, S. 65; vgl. auch VGr, 21. April 2004, VB.2003.00268, E. 3.2.3, www.vgrzh.ch).

Demnach ist eine Ausschreibung, wie sie hier gewählt wurde, nicht von vornherein

auszuschliessen; sie ist vielmehr zulässig, sofern sachliche Gründe für die von

der Vergabebehörde gewählte Technologie vorliegen.

7.3

Bei der

Ultrafiltration mit Membranen handelt es sich um eine neue, aufstrebende

Technologie in der Trinkwasseraufbereitung (vgl. Eidgenössische Anstalt für

Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz [EAWAG], Arbeitspaket Membrantechnologie,

www.wave21.eawag.ch/arbeitspakete, auch zum Folgenden). Die Leistungsfähigkeit

von Ultrafiltration wird häufig limitiert durch das Auftreten von

Membranverstopfungen durch natürliches organisches Material, wie z.B. Algen,

und anorganische Partikel. Üblicherweise ist die Konzentration von vorhandenem

natürlichem organischem Material im Wasser, welches zur Trinkwassergewinnung

benutzt wird, offenbar niedrig (EAWAG, Arbeitspaket Oxidationsprozesse und

Regeneration von Biomasse, www.wave21.ewag.ch/arbeitspakete). Im Zürichsee wird

die Rohwasserqualität indessen durch das insbesondere in den Wintermonaten hohe

Auftreten der so genannten Burgunderblutalge stark beeinträchtigt. Das

Algenvorkommen führt zu einer Rohwasserqualität, die sich durch einen relativ

hohen Verschmutzungsgrad auszeichnet. Dies geht aus den dem Pflichtenheft

beiliegenden Messwerten von Seewasseruntersuchungen hervor und wurde von der

Vergabebehörde hinreichend dargelegt. Auch aus den Vorgaben zur Betriebssicherheit

(vorne Erw. 4) geht hervor, dass die Vergabebehörde hohen Wert auf das

einwandfreie Funktionieren der Aufbereitungsanlage beim mehrmonatigen Auftreten

der Burgunderblutalgen legt.

7.4

Die Vergabebehörde ist aufgrund des aktuellen Forschungsstandes zur

Membrantechnologie, der erwiesenen Problematik der Burgunderblutalge, der

bisherigen Erfahrungen mit dem Seewasserwerk Männedorf bezüglich Verstopfung

der Membranen und der Geruchsbildung sowie der fachtechnischen

Projektbegleitung durch das Kantonale Labor, das AWEL und im Trinkwasserbereich

kompetente Ingenieurbüros nachvollziehbar zum Schluss gekommen, das gewählte

Aufbereitungsverfahren mit nachgeschalteter Ozonierung und Aktivkohlefiltration

sowie der Einsatz einer Tauchmembranen sei die angemessene technische Lösung

für die Erneuerung des Seewasserwerks Hirsacker. Ob es sich um die einzige

sinnvolle technische Lösung handelt, kann hier offen gelassen werden und ist

nicht entscheidend. Ebenso wenig kann es darauf ankommen, ob das

vorgeschriebene Aufbereitungsverfahren zwangsläufig den Einsatz von Tauchmembran

nach sich ziehe. Es muss im Lichte der oben angeführten Rechtsprechung, nach welcher

die Vergabebehörde bei der Bedarfsanalyse weitgehend frei ist (vorne

Erw. 6.1) genügen, wenn sie sachliche und nachvollziehbare Gründe für die

Wahl der Tauchmembranen und den Ausschluss der Druckmembranen geltend machen

kann.

7.5

Im Projektbericht des Ingenieurbüros E vom 16. Juni 2005 wird erläutert,

dass bei den Tauchmodulen die Beaufschlagung mit Rohwasser von aussen erfolgt

und zugleich festgehalten, dass dadurch die Gefahr von Verblockungen geringer sei.

In der "Bewertung Aufbereitungsverfahren" vom 24. September 2004

und den Sitzungsprotokollen der Bau- bzw. Betriebskommission vom 3. Juli

2008.

und 11. Januar 2007 werden die Vorteile von Tauchmembranen gegenüber

Druckmembranen dargelegt, insbesondere die Vermeidung von Verstopfungen. Die

Vergabebehörde hat sodann dargetan, dass im Seewasserwerk Männedorf für die

Rückspülung, bei welcher das Wasser durch die vorher extrahierten Rückstände

besonders verschmutzt ist, Tauchmembranen verwendet werden. Es habe sich

gezeigt, dass diese dem konzentriert verschmutzten Wasser inklusive der

Burgunderblutalgen bei der Rückspülung standhielten, währenddem die

Druckmembranen schon durch das weniger verschmutzte Rohwasser verstopft würden.

Insbesondere diese Erkenntnis habe das Kantonale Labor dazu bewogen, für das

Projekt Seewasserwerk Hirsacker ein anderes Vorgehen vorzuschlagen.

Dem vermag die Beschwerdeführerin nichts entgegenzuhalten,

was die Begründung der Vergabebehörde als geradezu rechtsverletzend erscheinen

lässt. Die pauschale Behauptung, das Auftreten von Algen im Seewasser vor allem

in den Wintermonaten sei keineswegs ein taugliches Argument für den zwingenden

Einsatz von Tauchmembranen bzw. für den Ausschluss von Druckmembranen, ist dazu

ebenso wenig geeignet wie der Hinweis darauf, dass Druckmembranen auch zur Aufbereitung

von Rückspülwasser aus konventionellen oder Membranfilter-Anlagen eingesetzt

werden. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Verzopfungsgefahr bei

Tauchmembranen ist, wie aus den Beilageakten ersichtlich und von der

Vergabebehörde dargelegt, ein bei der Abwasseraufbereitung auftretendes Problem.

Dieses lässt den Entscheid für den Einsatz der Tauchmembranen bei der Trinkwasseraufbereitung

ebenfalls nicht als sachlich ungerechtfertigt erscheinen.

7.6

Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann, dass aus den beim Seewasserwerk

Männedorf aufgetretenen Geruchs- bzw. Geschmacksproblematik der "zwingende

Einsatz" einer Tauchmembran abgeleitet werden könne.

Mit den bisherigen Erkenntnissen zu den Geschmacks- und

Geruchsveränderungen begründet die Vergabebehörde in erste Linie die gewählte

Reihenfolge der Aufbereitungsstufen und nur indirekt den Einsatz von

Tauchmembranen. Letzteren begründet sie, wie bereits dargelegt, vor allem mit

der Verstopfungsproblematik durch Burgunderblutalgen. Demnach stossen die

Ausführungen der Beschwerdeführerin über den fehlenden (indirekten)

Zusammenhang der Geruchsproblematik mit der eingesetzten Membran weitgehend ins

Leere.

7.7

Die Vergabebehörde hat somit hinreichend dargetan, dass aufgrund der

technischen Besonderheiten des Auftrags für die Beschaffung eine

Ultrafiltration mit Tauchmembranen von Vorteil ist; ausserdem muss es der

Beschaffungsstelle möglich sein, sich für eine für die Trinkwasseraufbereitung

neuartige Technologie zu entscheiden, selbst wenn es noch keine wissenschaftlich

gesicherten Erkenntnisse zu deren Effizienz für den Trinkwasserbereich gibt

(vgl. sinngemäss § 10 Abs. 1 lit. c und h SubmV).

Die Vergabebehörde hat damit sachliche

Gründe für ihren Entscheid angeführt. Indem sie von vornherein nur diese Technologie

ausgeschrieben hat, hat sie auch die Transparenz des Vergabeverfahrens

sichergestellt (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB). Demnach erweist sich

die Rüge der Unzulässigkeit der in der Ausschreibung vorgeschriebenen

Ultrafiltration mittels Tauchmembranen als unbegründet.

8.

Die Beschwerdeführerin erachtet ausserdem die an die

Tauchmembranen gestellten Anforderungen, insbesondere eine Porengrösse von ca.

20.

nm, für eine diskriminierende technische Spezifikation. Aufgrund der

sehr restriktiv formulierten Anforderungen des Pflichtenhefts an die Membranen

gebe es nur eine Anbieterin für diese, die Firma F, was eine ungerechtfertigte

Wettbewerbseinschränkung unter den potenziellen Anbietenden bewirke.

Die Vergabebehörde hat im

Rahmen der Beantwortung der Fragen den Interessenten für die Beschaffung

mitgeteilt, dass die maximale Porengrösse zwingend unter 100 nm (Ultrafiltration)

liegen müsse, ansonsten die Vorgaben des Pflichtenheftes nicht erfüllt seien.

Eine mittlere Porengrösse grösser als 20 nm werde beim Zuschlagskriterium

"Qualität" berücksichtigt. Damit hat sie die ursprünglichen

Anforderungen an die Porengrösse von ca. 20 nm im Pflichtenheft

geöffnet. Dies ist zulässig, sofern alle Interessenten der Beschaffung noch vor

dem Einreichen ihrer Offerten hierüber informiert wurden, was hier offenbar

geschehen ist (vgl. Fragebeantwortung der Holinger AG Ingenieurunternehmen vom

2.

September 2008 an die "Interessenten der Submission"). Die

technischen Spezifikationen bezüglich der Membranen, insbesondere die

Porengrösse, lassen sich wiederum aufgrund der technischen Besonderheiten des

Auftrags begründen (vgl. § 10 Abs. 1 lit. c SubmV). Deshalb ist auch

nicht entscheidend, ob nur eine Lieferantin für die verlangten Membranen in Frage

kommt.

Im Übrigen hat die

Vergabebehörde darauf hingewiesen, dass noch weitere in der Wasseraufbereitung

tätige Unternehmen die (letztlich) verlangte Tauchmembran mit Porengrösse unter

100.

nm anbieten. Neben den Produkten der Firma F (ca. 20 nm) und Firma

G (nominal 40 nm, maximal 100 nm) nannte sie solche der Firma H (100 nm),

Firma I und Firma J (jeweils 80 nm).

9.

Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin noch eine Vorbefassung

im Sinn von § 16 Abs. 4 SubmV. Nach dieser Bestimmung darf die

Vergabebehörde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von

einem Unternehmen, das ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben

könnte, Hinweise einholen oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung der

Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können. Weder

in der Beschwerde noch in der Replik wird indessen die Rüge der Vorbefassung ausreichend

substanziiert, weshalb auf sie nicht einzutreten ist.

10.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf

einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit

§ 70 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17

Abs. 2 VRG). Demgegenüber hat sie dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

zu bezahlen; als angemessen erweist sich ein solche von Fr. 2'000.-.

11.

Der Gesamtwert der für die Realisierung der Erneuerung des

Seewasserwerks Hirsacker zu vergebenden Bauaufträge wird von der Vergabestelle

auf rund 22 Mio. Fr. geschätzt und erreicht damit die im

Staatsvertragsbereich massgebenden Schwellenwerte bei weitem (vgl. Art. 7

Abs. 2 IVöB und Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD über die

Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr

2008.

vom 26. November 2007, SR 172.056.12). Demnach kann gegen diesen Entscheid,

sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erhoben werden, andernfalls nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulässig ist (Art. 83

lit. f in Verbindung mit Art. 113 BGG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'180.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

in der Höhe von Fr. 2'000.- auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Eintritt

der Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …