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Entscheid

VB.2008.00387

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00387

25. Februar 2009Deutsch14 min

(URT.2009.11209)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1957, Staatsangehöriger der Republik D, ist

verheiratet mit der Landsfrau E. Aus der Ehe sind die Kinder B, geboren

1984, und C, geboren 1989, hervorgegangen.

Die Ehefrau reiste am 7. Februar 1987 mit dem (damals

3-jährigen) Sohn B zum im Kanton Zürich lebenden Ehemann und erhielt die

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei diesem. Die Tochter C wurde in der

Schweiz geboren. Alle Familienmitglieder wurden in die

Niederlassungsbewilligung von A einbezogen.

Anlässlich der Gesuche um Verlängerung der Niederlassungsbewilligungen

von B und C vom 5. Dezember 2006 stellten die Behörden fest, dass die

Kinder B und C die Volksschule und eine anschliessende Berufsausbildung in

ihrer Heimat D absolviert hatten.

Am 7. Januar 2008 stellte das Migrationsamt der Sicherheitsdirektion

in einer Verfügung fest, dass die Niederlassungsbewilligungen von B und C,

welche sich in D aufhielten, erloschen seien. Sofern die gesetzlichen

Erlöschensgründe nicht gegeben wären, müssten die Niederlassungsbewilligungen

widerrufen werden. Das Migrationsamt erwähnte, dass bei Kenntnis der genauen

Umstände die Niederlassungsbewilligung für die beiden Kinder nie erteilt worden

wäre.

II.

Einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs wies der

Regierungsrat am 11. Juni 2008 ab. Er stellte fest, dass B und C in der

Zeit von Juli 1999 beziehungsweise Mai 2004 bis Sommer 2007 mehrmals mindestens

sechs Monate lang ununterbrochen im Ausland geweilt hätten. Aus diesem Grund

seien ihre Niederlassungsbewilligungen in Anwendung von Art. 9 Abs. 3

lit. c des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung

der Ausländer (ANAG) automatisch erloschen. Keine Rolle spiele dabei, ob und

wie häufig sie vorübergehend besuchsweise bei ihren Eltern in der Schweiz

geweilt hätten und der Umstand, dass sie hier krankenversichert geblieben seien

und allenfalls Steuern bezahlt hätten.

III.

Gegen diesen Beschluss liessen A, B und C am 27. August

2008 durch ihren Anwalt Beschwerde an das Verwaltungsgericht führen. Sie

beantragten die Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrats und die

Feststellung durch das Verwaltungsgericht, dass die Niederlassungsbewilligungen

von B und C nicht erloschen seien, sowie die Anweisung an das Migrationsamt,

diesen eine Einreisebewilligung zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge

zulasten der beschwerdebeklagten Sicherheitsdirektion. Sodann beantragten sie,

es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen

liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats am 22. September

2008, das Verwaltungsgericht möge die Beschwerdeanträge abweisen.

Am 2. Februar 2009 reichte der Rechtsvertreter auf

die Aufforderung des Verwaltungsgerichts hin die Vollmacht der (inzwischen

volljährigen) C, datiert vom 29. Januar 2009 aus F/D, in Form eines

Telefax zu den Akten.

Die Kammer zieht in

Erwägungen

1.

1.1

Die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h

und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)

auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht. Bei

Entscheiden über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen wird daher

vorausgesetzt, dass der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes-

oder völkerrechtlichen Anspruch auf deren Erteilung hat (Art. 83 lit. c

Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] aus

Umkehrschluss; BGE 128 II E. 1.1.1).

1.2

Am 1. Januar

2009.

ist die Frist für die Anpassung des kantonalen Rechts an die Vorgaben von Art. 29a

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) (Rechtsweggarantie) sowie des

Bundesgerichtsgesetzes (Vorinstanzenregelung; Art. 130 Abs. 3 BGG)

abgelaufen. Da der angefochtene Entscheid vor diesem Zeitpunkt – am 11. Juni

2008.

– ergangen ist, ändert sich vorliegend jedoch nichts daran, dass das

Verwaltungsgericht auf die Beschwerde eintreten muss. Wie nachfolgend zu zeigen

sein wird, ist bei einem durch die Behörde festgestellten Erlöschen einer

Niederlassungsbewilligung ein Aufenthaltsrecht aufgrund eines Rechtsanspruchs

streitig.

2.

Für die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels,

welche nicht vorgeschrieben ist (§ 58 VRG) besteht keine Veranlassung,

denn die Vernehmlassung der Staatskanzlei beschränkt sich darauf, auf die

Ausführungen des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrats zu verweisen. Das

Begehren ist abzuweisen.

3.

3.1

Gemäss dem

hier anwendbaren Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG, auf welche

Vorschrift sich die Vorinstanzen stützen, erlischt die Niederlassungsbewilligung

durch Abmeldung oder wenn sich die ausländische Person tatsächlich während

mindestens sechs Monaten im Ausland aufhält, sofern kein Gesuch um Verlängerung

– welche für längstens zwei Jahre möglich ist – gestellt wird. Es ist nach dem

Gesetzestext nicht zweifelhaft, dass die überlange Abwesenheit automatisch zum

Erlöschen der Bewilligung führt und nicht einer rechtsge-staltenden Anordnung

durch die Fremdenpolizeibehörde bedarf (vgl. Alberto Achermann, Die

Rechtsprechung des Bundesgerichts 2006/2007 im Bereich des Ausländer- und

Bürgerrechts, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007, S. 145

ff.; auch zur Situation, in welcher die rechtzeitige Rückkehr objektiv unmöglich

ist).

3.2

Der

Regierungsrat ist – übereinstimmend mit dem Migrationsamt – vom Sachverhalt

ausgegangen, dass die beiden Beschwerdeführenden 2 und 3 (Kinder) zuerst in die

Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers 1 (Vater) einbezogen worden

waren. Als sie – zu verschiedenen Zeitpunkten – die Schulreife erlangten,

schickten sie ihre Eltern in ihre Heimat, wo sie die Volksschule und

anschliessend eine Berufsausbildung (Elektriker beziehungsweise

Krankenpflegerin) absolvierten, welche der Beschwerdeführer 2 allerdings

vorzeitig abbrach.

Der Regierungsrat stellte

Erwägungen an zur Dauer des Aufenthalts der Beschwerdeführenden 2 und 3 in D

und über den Zeitpunkt und die Anzahl der Besuche und Ferienaufenthalte bei den

Eltern in der Schweiz. Ebenfalls stellte der Regierungsrat die Frage in den

Raum, ob der Sohn in D zum obligatorischen Militärdienst eingezogen worden sei

oder nicht; entsprechende Beweisauflagen, dass dies nicht der Fall gewesen sei,

betrachtet die Vorinstanz als nicht erfüllt. In freier Würdigung des

Ergebnisses der Sachverhaltsuntersuchung erachtete es der Regierungsrat als

erstellt, dass die Beschwerdeführenden 2 und 3 vom Juli 1999 (Beschwerdeführer

2) beziehungsweise Mai 2004 (Beschwerdeführerin 3) bis zum Sommer 2007

"mindestens sechs Monate lang – wenn nicht sogar jahrelang –

ununterbrochen im Ausland geweilt haben", weshalb ihre Niederlassungsbewilligungen

bereits einige Zeit vor dem Erlass der Verfügung des Migrationsamts von

Gesetzes wegen erloschen seien. Nach der Ansicht des Regierungsrats ändere an

dieser Rechtslage nichts, dass sie während des Auslandaufenthalts in der

Schweiz krankenversichert geblieben seien und hier allenfalls Steuern bezahlt

hätten. Zusätzlich erwähnte der Regierungsrat, "dass die Eltern die Kinder

zunächst in der Heimat die Schule und eine Ausbildung absolvieren lassen

wollten, um sie dann als junge Erwachsene in Umgehung der ausländerrechtlichen

Zulassungsbeschränkungen in die Schweiz zu übersiedeln und sie damit von den

besseren Lebens- und Arbeitsbedingungen profitieren zu lassen". Ein

solches Vorgehen sei rechtsmissbräuchlich, weil die hauptsächliche Voraussetzung

für die Niederlassungsbewilligung, nämlich die Aufnahme einer auf Dauer

angelegten familiären Gemeinschaft von Eltern und minderjährigen Kindern in der

Schweiz, nicht beabsichtigt und auch nicht verwirklicht worden sei.

3.3

Die

Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass die Kinder während mehr als zehn Jahren

ihre Schul- und Berufsausbildung in D verfolgten, nämlich der Sohn von 1991 bis

2001, die Tochter seit 1996 bis heute. Sie machen geltend, dass nach der

Rechtsprechung der Schulbesuch im Ausland der Erteilung und Aufrechterhaltung

der Niederlassungsbewilligung nicht entgegenstehe, "sofern die Kinder mit

den Eltern in der Schweiz zusammenwohnen bzw. dies zu tun beabsichtigen".

Die Praxis, wonach ein Aufenthalt im Ausland zum Schul- oder Besuch einer

Ausbildungsstätte nach vier Jahren Dauer zum Erlöschen der

Niederlassungsbewilligung führt, auch wenn sich die Jugendlichen nie länger als

sechs Monate ohne Unterbruch im Ausland aufhielten, betrachten die

Beschwerdeführenden als rechtsverletzend, weil daraus eine Schlechterstellung

gegenüber Schweizer Kindern resultiere. Sie sei auch nicht sinnvoll, weil eine

abgeschlossene Ausbildung im Ausland eine spätere Integration in der Schweiz

erleichtern könne. Die Familie habe zu keinem Zeitpunkt rechtsmissbräuchlich

vorgehen wollen. Dass man vom Beschwerdeführer 2 einen schriftlichen Beweis

dafür, dass er in D keinen Militärdienst habe leisten müssen, verlangt habe,

sei übertrieben formalistisch, weshalb ihm nicht zum Nachteil gereichen könne,

dass er diesen Nachweis nicht beigebracht hatte. Im Übrigen lebe der

Beschwerdeführer 2 seit Jahren wieder im Kanton Zürich. Der Beschwerdeführerin

3, welche ihre Berufsausbildung abgeschlossen habe, werde jedoch die Einreise

in die Schweiz verunmöglicht.

4.

4.1

Im Rahmen

der Beschränkung der Überprüfung des Beschlusses des Regierungsrats durch das

Verwaltungsgericht auf dessen Rechtmässigkeit (§ 50 Abs. 2 VRG) ist

von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG auszugehen. Danach erlischt eine

Niederlassungsbewilligung ohne behördlichen Akt automatisch, wenn sich die

ausländische Person während mehr als sechs Monaten im Ausland aufhält und vor

Ablauf dieser Frist keine Verlängerung beantragt hat; Letztere ist bis zu zwei

Jahren möglich. Bei sich in Ausbildung befindlichen Jugendlichen hat das Bundesgericht

diese Vorschrift insofern gemildert, als es möglich ist, die Frist von sechs

Monaten zu überschreiten, wenn ein späteres gemeinsames Familienleben

beabsichtigt ist; die absolute Grenze wurde jedoch bei einer Auslandabwesenheit

von vier Jahren gesetzt. Dann erlischt die Niederlassungsbewilligung auch, wenn

die einzelne Abwesenheit nie länger als sechs Monate gedauert hat. Es kann auf

die zutreffende Darstellung der Rechtslage durch den Regierungsrat verwiesen

werden (§70 in Verbindung mit § 28 VRG). Sinn und Zweck dieser Regelung

ist es, dem Ziel der Niederlassungsbewilligung nachzuleben, welches gemäss Art. 17

Abs. 2 Satz 2 und 3 ANAG das dauerhafte Zusammenleben der

Familienangehörigen ermöglichen und erleichtern soll.

Die Beschwerdeführenden 2

und 3 haben unbestrittenerweise ohne ihre in der Schweiz verbliebenen Eltern je

rund zehn oder mehr Jahre zum Zweck des Schulbesuchs und der Ausbildung in

ihrer Heimat verbracht. Ein Verlängerungsgesuch ist nicht gestellt worden. Damit

ist der Erlöschensgrund gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG

erfüllt. Selbst wenn die mildere Praxis für minderjährige Kinder in Ausbildung

beigezogen wird, ist mit einer Auslandabwesenheit von rund zehn oder mehr

Jahren für die beiden Beschwerdeführenden 2 und 3 der Grenzwert von vier Jahren

um ein Vielfaches überschritten. Es erübrigt sich unter diesen Umständen zu

erörtern, ob die Grenze von vier Jahren sinnvoll sei oder nicht. Ebenso wenig

spielt es eine Rolle, ob und wie oft die Beschwerdeführenden 2 und 3 ihren

Ausbildungsaufenthalt in D zum Zweck von Besuchen in der Schweiz unterbrochen

haben. Auch braucht nicht abgeklärt zu werden, ob der Beschwerdeführer 2 in

seiner Heimat in die Armee eingezogen wurde oder nicht. Denn es steht fest,

dass mit der Entsendung der Kinder in die Heimat zum Zweck der Erfüllung ihrer

Schulpflicht und einer anschliessenden Berufsausbildung der Hauptzweck der

Niederlassungsbewilligung vereitelt war, welcher darin besteht, dass die

Familie zusammenwohnt. Entfällt die Voraussetzung des Zusammenwohnens, so fällt

der Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung dahin (Art. 17 Abs. 2

Satz 2 und 3 ANAG). Selbst wenn die Niederlassungsbewilligung für die

Beschwerdeführenden 2 und 3 nicht aufgrund der Abwesenheit im Ausland

automatisch erloschen wäre, wären im Zeitpunkt, als die Eltern den Entscheid

fällten, ihre Kinder zum Schulbesuch und zur Ausbildung ins Ausland zu

schicken, die Berufung auf die Niederlassungsbewilligung rechtsmissbräuchlich.

4.2

Was die

Beschwerdeführenden dagegen vorbringen, ändert daran nichts. Eine

Benachteiligung von ausländischen Personen gegenüber Schweizern ist im Wesen

des Ausländerrechts begründet. Im Übrigen ist die Niederlassungsbewilligung

eine Besonderheit des schweizerischen Ausländerrechts und muss deren Entzug

nicht als solcher mit dem Verfassungs- und Völkerrecht vereinbar sein, sondern

der Entzug der Aufenthaltsbewilligung. Zwar schützt Art. 8 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung (BV) unter anderem das Zusammenleben der Familien. Einen

Anspruch auf Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung können daraus

grundsätzlich aber nur minderjährige Nachkommen in der Schweiz

anwesenheitsberechtigter Ausländer ableiten. Bei volljährigen Nachkommen wird

dazu ein Abhängigkeitsverhältnis – beispielsweise aufgrund einer Behinderung

des Nachkommens – vorausgesetzt. Andernfalls würde der Schutzbereich von Art. 8

EMRK übermässig ausgedehnt (BGE 115 Ib 1 E. 2). Da sowohl der

Beschwerdeführer 2 wie auch die Beschwerdeführerin 3 volljährig sind und eine

besondere Abhängigkeit nicht behauptet wurde und sich auch aus den Akten nicht

ergibt, können die Beschwerdeführenden 2 und 3 keinen Niederlassungsanspruch

gestützt auf Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. EMRK ableiten. Des

Weiteren war es der Entscheid der Eltern der Beschwerdeführenden 2 und 3, dass

während der Ausbildungszeit der Kinder eben gerade auf ein gemeinsames

Familienleben in der Schweiz verzichtet wurde. Hätte das Zusammenleben

angedauert, wäre die Niederlassungsbewilligung nicht entzogen worden. Eine

Verletzung des übergeordneten Rechts liegt somit nicht vor.

Der Einwand, die

Integration der Kinder in der Schweiz falle leichter, wenn der Schulbesuch im

Ausland stattfinde und eine Einreise erst nachher erfolge, ist nicht

nachvollziehbar und widerspricht sämtlichen Erfahrungen. So ist im neuen

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer der Anspruch auf die

Niederlassungsbewilligung nur bis zum 12. Altersjahr gegeben (Art. 42

Abs. 4 AuG); dies aus der Erfahrung heraus, dass die Integration von

Jugendlichen, die in einem anderen Sprach- und Kulturkreis aufgewachsen sind,

eben viel schwieriger und problematischer ist als zu einem früheren Zeitpunkt.

Im Übrigen findet im Fall der Beschwerdeführenden überhaupt zu keinem Zeitpunkt

eine Integration von Minderjährigen statt, war es doch geplant, dass beide

Kinder bis zum Abschluss der Berufsausbildung im Ausland verbleiben sollten. Damit

aber nahmen die Eltern in Kauf, dass ihre Kinder die Jugendjahre nicht in der

Schweiz verbringen würden. Damit war eine Integration auch nicht geplant und

erweisen sich die Argumente einer späten Integration ohnehin als hinfällig.

Ebenso wenig hilfreich sind die Verweise der Beschwerdeführenden auf die

ausländischen Fach- und Führungskräfte in der Schweiz, welche ihre Kinder im

Ausland ausbilden lassen. Zum einen mögen für viele dieser Fälle entweder die

Vorschriften der Freizügigkeitsabkommen mit der EU/EFTA massgebend sein oder

aber wird mit einem vorübergehenden Aufenthalt in der Schweiz gerechnet und die

Kinder zum Zweck der Ausbildung im Ausland belassen. In der Regel ist jedoch

der Nachzug der Kinder an den Wohnort der Eltern und deren Aufenthalt immer

möglich, auch wenn keine Niederlassungsbewilligung zur Debatte steht. Dass

endlich die Eltern der Beschwerdeführenden 2 und 3 berechtigt waren, ihre

Kinder im Ausland ausbilden zu lassen, ist unbestritten. In der Konsequenz

führte dies aber zu einem Verzicht auf ein gemeinsames Familienleben in der

Schweiz und in rechtlicher Hinsicht dazu, dass im Zeitpunkt dieses Entscheids

ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung wegfiel.

Der Beschluss des

Regierungsrats erweist sich damit als rechtmässig, was zur Abweisung der

Beschwerdeanträge führt. Streitpunkt in diesem Verfahren ist das Erlöschen der

Niederlassungsbewilligung. Über ein Einreise- oder Aufenthaltsgesuch für die

erwachsenen Beschwerdeführenden 2 und 3 hat nicht das Verwaltungsgericht

erstinstanzlich zu befinden (§ 41 VRG). Auf das Begehren, das Gericht möge

für die Bewilligung von Einreise und Aufenthalt der Beschwerdeführenden 2 und 3

besorgt sein, kann nicht eingetreten werden.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten

den Beschwerdeführenden (anteilsmässig unter solidarischer Haftung eines jeden

für den ganzen Betrag) aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind nicht

zuzusprechen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG; § 14

und § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1–3 je zu einem Drittel auferlegt

und vom Beschwerdeführer 1 bezogen, unter solidarischer Haftung eines jeden für

den ganzen Betrag.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…