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Entscheid

VB.2008.00405

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00405

25. Februar 2009Deutsch15 min

(URT.2009.11234)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Politische Gemeinde Kilchberg eröffnete anfangs Juli

2008 ein Submissionsverfahren zur Vergabe von Gärtnerarbeiten (BKP 421) bei der

Erneuerung der Schulanlage L-Strasse 01, indem sie acht Unternehmungen zum

Einreichen einer Offerte einlud. Innert Frist gingen bei ihr fünf Angebote ein.

Mit Schreiben vom 3. September 2008 teilte die Gemeinde den Anbietenden

mit, dass die Arbeiten mit Beschluss vom 27. August 2008 an die Firma B

vergeben worden seien. Gleichzeitig wurde der Firma A eröffnet, ihr Angebot sei

vom Verfahren ausgeschlossen worden.

Erwägungen

II.

Am 15. September 2008 erhob die Firma A beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den "Vergabeentscheid" der Politischen

Gemeinde Kilchberg und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei "unter

Berücksichtigung ihres 'berichtigten' Angebots … im Betrag von CHF 181'732.65

[recte: CHF 190'732.65] über die Vergabe zu entscheiden", unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig ersuchte

sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Beschwerdegegnerin stellte mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober

2008.

Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Beschwerdeführerin und wandte sich gegen die Erteilung der

aufschiebenden Wirkung. Mit Replik vom 17. November 2008 und Duplik vom 29. Januar

2009.

hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Mitbeteiligte reichte

keine Stellungnahme ein.

Das Begehren betreffend Erteilung der aufschiebenden

Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 9. Oktober 2008 abgewiesen. Auf

ein mit der Replik vorgebrachtes erneutes Gesuch wurde mit Präsidialverfügung

vom 19. November 2008 nicht eingetreten. Mit Schreiben vom 26. November

2008.

teilte die Beschwerdegegnerin dem Gericht mit, dass sie den Vertrag mit

der Mitbeteiligten abgeschlossen habe.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15

ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

25.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. September 2003 zur Anwendung.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel

sowohl gegen den Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren wie auch gegen den

Zuschlag an die Mitbeteiligte (vgl. die Begründung ihrer Beschwerde, Rz. 2).

Beide Entscheide sind selbständig anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis lit. d und e IVöB). Die

Beschwerdeführerin ist zu deren Anfechtung legitimiert, da ihr Angebot aufgrund

des günstigen Preises im Fall einer Zulassung zum Verfahren gute

Erfolgsaussichten gehabt hätte. Dass sie den Zuschlag nicht mehr erhalten kann,

nachdem die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Mitbeteiligten bereits abgeschlossen

hat (Art. 18 Abs. 2 IVöB), lässt ihre Legitimation nicht dahinfallen.

2.

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der

Beschwerdeführerin vom Verfahren damit, dass diese den Text der Ausschreibung

unzulässigerweise abgeändert habe.

2.1

Die

Verletzung wesentlicher Formerfordernisse, insbesondere eine Änderung der

Ausschreibungsunterlagen, führt nach § 28 lit. h SubmV zum Ausschluss

des betreffenden Anbieters von der Teilnahme. Bei der

Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote

und der Gleichbehandlung ein strenger Massstab anzulegen (VGr, 12. September

2007, VB.2007.00123, E. 3.1, www.vgrzh.ch; 18. August

2004, VB.2004.00133, E. 2.3.1, www.vgrzh.ch). Die Rechtsfolge des

Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; andernfalls entspräche sie einem überspitzten

Formalismus. Zu prüfen sind daher stets die konkreten Umstände im Einzelfall

(RB 2006 Nr. 46, VB.2006.00228; RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999

Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265).

2.2

Grundlage

der Offerten war das von der Beschwerdegegnerin mit den

Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis. Aufgrund desselben

hatten die Anbietenden die Mehrzahl der Leistungen nach Einheitspreisen zu

offerieren, das heisst als Preise für Leistungseinheiten, die in den Positionen

des Verzeichnisses aufgeführt sind. Bei dieser Vertragsgestaltung ergibt sich

die geschuldete Vergütung aus der Abrechnung über die ausgeführte Menge an

Einheiten, multipliziert mit dem für die Einheiten offerierten Preis (Art. 39

Abs. 1 der SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten, Ausgabe 1977/1991;

vgl. VGr, 3. Dezember 2003, VB.2003.00256, BEZ 2004 Nr. 16, E. 3.1,

mit Hinweisen).

Mit Bezug auf die Lieferung von Baumschulpflanzen enthielt

das Leistungsverzeichnis jedoch eine andere Vorgabe. Bei der Position 811

bestimmte es:

"Der Lieferant wird durch den

Landschaftsarchitekten bestimmt. Lieferung der Baumschulpflanzen gem.

Pflanzenliste Landschaftsarchitekt. Die Bauleitung wählt die Pflanzen in

der/den Baumschule/n aus. Budgetbeträge Netto (Mengen- und Pflanzenrabatte sind

bereits berücksichtigt und anzugeben). Der jeweilige Budgetbetrag ist

unverändert in die Offerte zu übertragen. Fr. 1.-- = 1LE."

Sodann wurde die Menge der Leistungseinheiten (LE) mit

30'000.00 angegeben.

Mit dieser Umschreibung wollte die Beschwerdegegnerin zum

Ausdruck bringen, dass die fraglichen Pflanzen nicht vom Anbieter zu liefern

sind und er daher auch keinen Einfluss auf deren Preis hat. Der Anbieter hat

sie lediglich zu pflanzen, wofür das Leistungsverzeichnis eine separate

Position 821 enthielt.

Die Anbietenden hatten somit bei Position 811 für die

Leistungseinheit einen Wert von 1.00 einzutragen, woraus sich ein Positionstotal

von Fr. 30'000.- ergab. Die Beschwerdeführerin setzte jedoch für die

Leistungseinheit einen Wert von 0.70 ein, so dass der Gesamtbetrag der Position

auf Fr. 21'000.- zu stehen kam. Der Bruttobetrag ihres Angebots reduzierte

sich damit im Vergleich zu einem Anbieter, welcher die Position 811 richtig

ausfüllte, um Fr. 9'000.- (in ihrem Fall Fr. 183'344.- anstatt

Fr. 192'344.-).

2.3

Dass ein

Anbieter in der Offerte Leistungen aufführen muss, die nicht Inhalt seines eigenen

Angebots sind, erscheint mit Blick auf den Zweck eines Vergabeverfahrens zunächst

ungewöhnlich. Werden solche Drittleistungen wie hier durch die Vergabestelle

bzw. durch deren Vertreter bestimmt ("Die Bauleitung wählt die Pflanzen in

der/den Baumschule/n aus"), handelt es sich dabei genau genommen um eine –

indirekt erfolgende – separate Vergabe an einen dritten Anbieter.

In der Praxis werden derartige Leistungspositionen, die

vom Anbieter nicht beeinflusst werden können, jedoch häufig verwendet. Dementsprechend

sieht auch die beim Abschluss von Bauwerkverträgen weithin verwendete SIA-Norm

118, Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten (Ausgabe 1977/91), in Art. 11

vor, dass der Bauherr sich das Recht vorbehalten kann, eine im Leistungsverzeichnis

vorgesehene einzelne Arbeit nach Abschluss des Werkvertrags durch einen Dritten

als Nebenunternehmer ausführen zu lassen. Nach den Ausführungen des von der

Beschwerdegegnerin beigezogenen Parteiexperten C, dessen Darstellung insoweit

unbestritten ist, sind solche "Budgetpositionen" insbesondere beim

Garten- und Landschaftsbau an der Tagesordnung. Die für diesen Zweck allgemein

verwendete Software des CRB (Schweizerische Zentralstelle für

Baurationalisierung) lasse aber leider nicht zu, dass die Ausschreibenden diese

Positionen bereits in der Ausschreibung fertig ausfüllten, d.h. das

Positionstotal selber einsetzten.

2.4

Der

Parteiexperte geht davon aus, dass die Beschreibung der Leistung bei Position

811.

"zum Teil redundant, aber nicht widersprüchlich" und insgesamt unmissverständlich

gewesen sei. Auch habe die Anbieterin bei der nachfolgenden Position 821

wiederum vom Fixbetrag von Fr. 30'000.- ausgehen müssen, um den

prozentualen Pflanzlohn zu offerieren; spätestens hier hätte ihr auffallen

müssen, dass es sich bei dieser Summe um einen Nettobetrag handle. Die

Beschwerdegegnerin schliesst sich dieser Auffassung an und bezeichnet es als

unglaubwürdig, dass die Beschwerdeführerin bei ihrer Offerte einem

Missverständnis erlegen sei. Vielmehr müsse man davon ausgehen, dass sie mit

diesem Vorgehen einen scheinbar tieferen Gesamtpreis habe ausweisen wollen, um

sich einen Vorteil gegenüber den andern Anbietern zu verschaffen.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die

Beschreibung von Position 811 bei richtiger Betrachtung den von der Beschwerdegegnerin

erörterten Sinn aufweist. Sie macht jedoch geltend, dass der Text durchaus

falsch verstanden werden konnte und ihr Mitarbeiter einem solchen

Missverständnis erlegen sei. Er habe die Position als gewöhnlichen Einheitspreis

aufgefasst und daher versucht, auch in diesem Punkt ein möglichst günstiges

Angebot zu machen. Dazu sei sie in der Lage, weil sie Pflanzenlieferungen mit

einer Marge von bis zu 45 % beziehen könne. Von einer Täuschungsabsicht könne

keine Rede sein; vielmehr handle es sich hier um einen offensichtlichen

Rechnungsfehler, der nach § 29 Abs. 2 SubmV berichtigt werden müsse.

Ein Ausschluss vom Verfahren sei unter diesen Umständen völlig

unverhältnismässig.

3.

Die Parteien sind sich darin einig, dass die Offerte der

Beschwerdeführerin im fraglichen Punkt mangelhaft ist, indem sie von den

Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen abweicht. Strittig sind jedoch Ursachen

und Tragweite dieses Mangels.

3.1

Die

Beschwerdeführerin wendet zunächst ein, dass sie keine Änderung des Leistungsverzeichnisses

vorgenommen, sondern lediglich einen andern als den von der Beschwerdegegnerin

verlangten Preis eingesetzt habe. Das ist insofern zutreffend, als es der

Beschwerdegegnerin aufgrund der verwendeten Software offenbar nicht möglich

war, die entsprechende "Budgetposition" selber fertig auszufüllen,

sondern sich mit einer entsprechenden Weisung an die Anbieter begnügen musste.

Die Missachtung dieser Weisung wirkte sich jedoch im Ergebnis wie eine Änderung

des Verzeichnisses aus und ist gleich zu bewerten. Ohnehin werden in § 28 lit. h

SubmV die wesentlichen Formerfordernisse, deren Verletzung einen Ausschluss des

Angebots zur Folge haben, nicht abschliessend aufgezählt.

3.2

Dass auf

Seiten der Beschwerdeführerin tatsächlich ein Irrtum vorlag, wie sie geltend

macht, erscheint aufgrund der Umstände als eher unwahrscheinlich. Zwar ist zu

berücksichtigen, dass Teilnehmer eines solchen Vergabeverfahrens oft innert

knapper Zeit umfangreiche Leistungsverzeichnisse ausfüllen müssen, weshalb es

geschehen kann, dass ein Sachbearbeiter nicht jede Positionsbeschreibung mit

der nötigen Sorgfalt prüft. Indessen sind Festlegungen der hier strittigen Art nach

dem Gesagten nicht unüblich, und die ausführliche Umschreibung der fraglichen

Position musste die Aufmerksamkeit des Sachbearbeiters auf sich ziehen. Der

Umstand, dass die 30'000 Leistungseinheiten unmittelbar einem Frankenbetrag

entsprachen, machte diesen ebenfalls als "Budgetposition" erkennbar,

denn eine eigene Leistung des Anbieters, für welche ein Einheitspreis hätte

eingesetzt werden müssen, war gar nicht zu offerieren. Schliesslich stellte

auch die nachfolgende Position 821 nochmals auf den Fixbetrag von Fr. 30'000.-

ab, was dem Sachbearbeiter der Beschwerdeführerin hätte auffallen müssen.

3.3

Die Frage

braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden, denn ein Ausschluss vom

Verfahren ist nicht nur gerechtfertigt, wenn auf Seiten des Anbietenden eine

Täuschungsabsicht vorliegt. Auch objektiv wesentliche Mängel, die zu einer

verfälschten Beurteilung des Angebots führen oder die Vergleichbarkeit der

Angebote beeinträchtigen, vermögen einen Ausschluss zu rechtfertigen. Bei

falschen Preiseingaben ist dabei insbesondere zu beachten, dass diese durchaus

Manipulationen ermöglichen können. So eröffnet eine zu tiefe Preiseingabe dem

Anbieter die Option, nachträglich entweder eine Berichtigung zu verlangen,

falls sein Angebot ohnehin das günstigste ist, oder aber den Preis als

verbindlich anzuerkennen, sofern dies für das Obsiegen des Angebots erforderlich

scheint. Diese Möglichkeit bietet sich ihm selbst dann, wenn die fehlerhafte

Eingabe zunächst ohne Absicht erfolgt ist. Dass ein Anbieter einen derartigen

Spielraum zur nachträglichen einseitigen Beeinflussung des Angebotspreises

erhält, steht im Widerspruch zu den Prinzipien des Vergabeverfahrens. Die

Gefahr solcher Manipulationen rechtfertigt daher generell eine strenge

Beurteilung dieser Mängel unabhängig davon, ob dem Anbieter eine

Täuschungsabsicht vorzuwerfen ist.

Vorliegend lag die Gefahr einer Übervorteilung überdies unmittelbar

in der Art des Fehlers begründet, ohne dass die Anbieterin sich noch auf einen

Irrtum hätte berufen müssen. Wäre der Vertrag nämlich auf der Grundlage ihrer

Offerte zustande gekommen, hätte der Fehler im Leistungsverzeichnis den Preis

ihrer eigenen Leistungen gar nicht beeinträchtigt, sondern der

"Schaden" wäre direkt bei der Beschwerdegegnerin angefallen, welche

die Pflanzenlieferungen gemäss ihrer Vorgabe selber bezahlt. Der Anschein eines

günstigeren Angebots wäre jedoch der Beschwerdeführerin zugute gekommen.

3.4

Der Fehler

der Beschwerdeführerin reduzierte den Gesamtpreis ihres Angebots um brutto

Fr. 9'000.-, das heisst knapp 5 % der Gesamtsumme. Im Vergleich zu jenem

Teil des Angebotspreises, welcher den eigenen Leistungen der Beschwerdeführerin

entspricht (Offertsumme abzüglich Fixkosten der Pflanzenlieferungen), beträgt

die Differenz sogar mehr als 5 %. Für eine Vergabe dieser Art ist dies ein sehr

erheblicher Preisunterschied, der für den Zuschlag entscheidend sein kann. Dass

diese Differenz für den Entscheid im vorliegenden Fall vermutlich nicht

ausschlaggebend gewesen wäre, ist angesichts der erwähnten Gefahr von

Manipulationen nicht entscheidend.

Es handelt sich somit zweifellos um einen wesentlichen

Mangel im Sinn von § 28 lit. h SubmV und der dargestellten Rechtsprechung.

Wenn die Beschwerdegegnerin daraus ihre Konsequenzen zog, erlag sie keinem

überspitzten Formalismus.

Etwas anderes kann aus den von der Beschwerdeführerin

angeführten Entscheiden nicht abgeleitet werden. Dass im Fall RB 1999 Nr. 72

(VB.1999.00255 = BEZ 2000 Nr. 6) eine Differenz von 11 bis 18 % – unter

ganz anderen Umständen – als schwerwiegender Mangel bezeichnet wurde, lässt

nicht den Schluss zu, eine geringere Differenz sei unwesentlich. Dem Entscheid

vom 22. März 2006 (VB.2005.00543, www.vgrzh.ch, E. 2.1 und 2.3) lag

ein Verfahren zugrunde, in welchem die Anbieterin eine optionale Teilleistung

versehentlich zum Gesamttotal addiert hatte, was ihr keinerlei Wettbewerbsvorteil

brachte und vom Gericht als korrigierbarer, offensichtlicher Fehler taxiert

wurde. Beim Entscheid vom 26. März 2008 (VB.2007.00458, www.vgrzh.ch)

schliesslich ging es um eine offen deklarierte Präzisierung einzelner

Leistungen, die aufgrund von Differenzen in den Ausschreibungsunterlagen

erforderlich war; die Sachlage ist mit der vorliegenden in keiner Weise

vergleichbar.

3.5

Entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführerin kann ihr Fehler schliesslich auch nicht

als offensichtlicher Rechnungs- oder Schreibfehler im Sinn von § 29 Abs. 2

SubmV qualifiziert werden. Die Beschwerdeführerin hat weder falsch gerechnet

noch sich verschrieben, sondern nach ihrer eigenen Darstellung das Leistungsverzeichnis

falsch verstanden. Dieser Vorgang ist am ehesten mit einem Kalkulationsfehler

vergleichbar. Wieweit ein solcher korrigiert werden darf, ist schon vom Grundsatz

her fraglich (vgl. VGr, 2. September 2002, VB.2002.00056,

www.vgrzh.ch, E. 5b/aa, mit Hinweisen); vorliegend verbietet sich dies mit

Blick auf die erwähnten Manipulationsmöglichkeiten. Der Mangel kann auch kaum

als offensichtlich bezeichnet werden, da die Vergabebehörden bei umfangreichen Leistungsverzeichnissen

nicht immer in der Lage sind, jede Position von Beginn weg detailliert zu überprüfen.

3.6

Die

Beschwerdeführerin wurde somit zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen und ihre Beschwerde

ist abzuweisen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die

Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen und ist überdies zur Zahlung

einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG). Bei der Bemessung der Entschädigung ist zu berücksichtigen,

dass die Beschwerdegegnerin ohnehin verpflichtet war, eine Begründung des

angefochtenen Entscheids zu liefern; der Aufwand für die Ausarbeitung der

Beschwerdeantwort fällt daher weitgehend ausser Betracht.

5.

Der Wert des vergebenen Auftrags liegt unterhalb der

Schwellenwerte gemäss Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005, weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

gegen den vorliegenden Entscheid nicht zulässig ist. Es kann daher nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 ff.

BGG erhoben werden.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Eintritt der

Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…