Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00413

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Geschäftsnummer:

VB.2008.00413

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 19.11.2008

Spruchkörper:

2. Abteilung/2. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Ausländerrecht

Betreff:

Aufenthaltsbewilligung

(Familiennachzug)

Familiennachzug bei Versterben der Betreuungsperson der Kinder im Heimatstaat

Die Beschwerdeführerin reiste 2002 in die Schweiz ein. Im Jahr 2006 liess sie sich von ihrem damaligen Ehemann scheiden und heiratete den Beschwerdeführer, der die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzt.

Die zwei 1992 und 1994 geborenen Kinder der Beschwerdeführerin verblieben in der Elfenbeinküste und wurden von der Grossmutter betreut. Das im November 2006 gestellte Nachzugsgesuch für die beiden Kinder wies das Migrationsamt der Sicherheitsdirektion ab. Dieser Entscheid wurde vom Regierungsrat bestätigt mit der Begründung, die Grossmutter sei trotz ihres verschlechterten Gesundheitszustands noch in der Lage, eine altersgerechte Betreuung der Kinder zu gewährleisten.

Die Beschwerdeführenden reichten am 17. September 2008 eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2008 reichten sie mehrere Dokumente nach, aus denen hervorgeht, dass die Grossmutter am 10. September 2008 verstorben ist. Aufgrund dieser erheblichen neuen Tatsache beschloss das Verwaltungsgericht die Rückweisung an die Sicherheitsdirektion. Rückweisung.

Stichworte:

BETREUER/-IN

BETREUUNG

BETREUUNGSSITUATION

BETREUUNGSVERHÄLTNISSE

NACHZUG

NACHZUGSGESUCH

NACHZUGSRECHT

NEUBEURTEILUNG

NOVEN

RÜCKWEISUNG

SISTIERUNG

VORSORGLICHE MASSNAHME

Rechtsnormen:

Art. 17 Abs. II ANAG

Art. 126 Abs. I AuG

Art. 83 lit. c BGG

Art. 13 Abs. I BV

Art. 8 Abs. I EMRK

Zus. 64 Abs. I VRG

§ 13 Abs. II VRG

§ 17 Abs. II VRG

§ 43 Abs. I lit. h VRG

§ 43 Abs. II VRG

§ 52 Abs. II VRG

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 3

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2008.00413

Entscheid

der 2. Kammer

vom

19. November 2008

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin

Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter

Sträuli, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Gerichtssekretärin Eliane Fischer.

In

Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

4. D,

alle vertreten durch RA E,

Beschwerdeführende,

gegen

Sicherheitsdirektion

des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Familiennachzug),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die 1968 geborene A, Staatsangehörige der

Republik R, ist die Mutter von C, geboren 1992 und D, geboren 1994. Der Sohn

und die Tochter sind ebenfalls Staatsangehörige der Republik R und stammen aus

einer früheren Beziehung der Mutter in ihrer Heimat.

Die Mutter heiratete am 23. Dezember 2000 in S/Republik R

den im Kanton Zürich niedergelassenen 1964 geborenen Staatsangehörigen des

Landes T, F. In der Folge zog A am 9. Februar 2002 zu ihrem Ehemann in den

Kanton Zürich, wo sie die Aufenthaltsbewilligung erhielt. Die Kinder C und D

blieben in der Heimat und wurden von der Grossmutter betreut. Nachdem das eheliche

Zusammenleben seit geraumer Zeit aufgelöst war, brachte A im Jahr 2005 die

Tochter G zur Welt. Die Ehe mit F wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich

am 16. August 2006 geschieden. Am 27. Oktober 2006 heiratete A den 1960

geborenen Schweizer B, deren Bekanntschaft sie schon früher gemacht hatte. B

hatte am 11. Mai 2006 die Tochter G als sein Kind anerkannt. Am 8. November

2006 wurde der Ehefrau die Aufenthaltsbewilligung als Ehegattin eines Schweizer

Bürgers erteilt.

Am 28.

November 2006 stellte sie ein Nachzugsgesuch für ihre Kinder C und D.

Am 5. September 2007 wies das Migrationsamt

der Sicherheitsdirektion das Gesuch ab.

Einen am 10. Oktober 2007 dagegen

erhobenen Rekurs der Mutter und ihres Ehemannes wies der Regierungsrat am 25.

Juni 2008 ab. Im Wesentlichen wurde zur Begründung angeführt, die Kinder würden

seit rund sechs Jahren von der Grossmutter betreut und erzogen; der Wegzug der

Mutter sei freiwillig erfolgt und die vorrangige familiäre Beziehung der Kinder

bestehe zur Grossmutter. Die Rekurrentin hätte seit Ende 2003, als sie die eheliche

Gemeinschaft mit F aufgegeben habe, ihre Kinder nachziehen können. Auch wenn

anscheinend die Grossmutter gesundheitlich stark beeinträchtigt sei, sei eine altersgerechte

Betreuung der 16- und 13 ½-jährigen Enkelkinder immer noch gewährleistet. Im

übrigen lebten noch zwei Halbschwestern der Kinder in der gleichen Stadt (S),

von denen bei Bedarf Unterstützung erwartet werden könne. Triftige Gründe für

die nachträgliche Änderung der Betreuungsverhältnisse seien nicht gegeben.

Aus dem Umstand, dass die Kinder C und D im

Januar bzw. Februar 2008 ohne das erforderliche Visum in die Schweiz eingereist

seien und seither ohne Bewilligung bei ihrer Mutter lebten, vermöchten sie bzw.

die Rekurrenten nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.

Erwägungen

II.

Am 7. März 2008 ersuchte die Mutter das

Migrationsamt erneut um Bewilligung des Aufenthalts ihrer zwischenzeitlich ohne

Bewilligung eingereisten Kinder mit der Begründung, die Betreuungslage in deren

Heimat habe sich durch die massiv verschlechterte Gesundheit der Grossmutter

verschlechtert und die Kinder wären dort betreuungslos. Deren Einreise habe aus

einer Notlage heraus erfolgen müssen. Die neue Lage erfordere einen neuen Entscheid.

III.

Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 17.

September 2008 führen die Kinder C und D sowie deren Mutter A und ihr Ehemann B

Beschwerde an das Verwaltungsgericht, welchem sie folgende Anträge stellen:

Der Beschluss des Regierungsrats sei

aufzuheben und den Kindern C und D die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen,

eventuell vorläufig nur die Einreise zu bewilligen; sodann sei den Kindern

(Beschwerdeführende Nr. 1 und 2) für die Dauer des Verfahrens vorsorglich der

Verbleib in der Schweiz zu bewilligen; sodann sei das Beschwerdeverfahren zu

sistieren, bis die Beschwerdegegnerin (Sicherheitsdirektion) über das (erneute)

Gesuch vom 7. März 2008 um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung

entschieden habe; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

beschwerdebeklagten Sicherheitsdirektion. In der Begründung wird der neue

Sachverhalt vorgetragen, dass die Grossmutter anfangs September 2008 verstorben

sei und damit keine Betreuung für die Kinder in deren Heimat mehr bestehe.

IV.

Am 25. September 2008 teilte das

Migrationsamt der Rechtsvertreterin der Mutter auf deren Anfrage mit, dass

während eines laufenden Rechtsmittelverfahrens das Migrationsamt keine

Wiedererwägungsgesuche behandle. Um auf das neue Gesuch eintreten zu können,

müsste das Verwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren sistieren. Dies sei

indessen nicht erfolgt, wie die (prozessleitende) Verfügung des Gerichts zeige.

V.

Während sich die beschwerdebeklagte

Sicherheitsdirektion nicht vernehmen liess, beantragte am 13. Oktober 2008

die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, es möge das

Verfahren sistieren, bis die Beschwerdegegnerin über ein von den

Beschwerdeführern neu einzureichendes Nachzugsgesuch entschieden habe. Sollte

die Betreuungsperson der Kinder tatsächlich verstorben sein, läge ein neuer

Umstand vor, welcher eine neue Beurteilung rechtfertige.

VI.

Mit Eingabe vom 21. Oktober 2008

reichte die Vertreterin der Beschwerdeführenden dem Verwaltungsgericht mehrere

Dokumente ein, aus denen hervorgeht, dass am 10. September 2008 in einem Spital

in S eine Frau H verstorben ist. Es wird geltend gemacht, dass es sich um die

Grossmutter der Kinder der Beschwerdeführerin handle.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf dem Gebiet der

Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht. Bei Entscheiden über

Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen ist diese zulässig, wenn der oder

die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch

auf deren Erteilung hat (Art. 83 lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 aus Umkehrschluss; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2

Das auf

den 1. Januar 2008 in Kraft getretene Gesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen

und Ausländer bestimmt in Art. 126 Abs. 1, dass auf Gesuche, die vor dem

Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht wurden, das bisherige Recht anwendbar

bleibt. Somit ist das am 28. November 2006 gestellte Nachzugsgesuch nach dem

altrechtlichen Gesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer (ANAG) zu beurteilen.

1.3

Während

laut Art. 17 Abs. 2 ANAG der Anspruch auf den Nachzug von Kindern voraussetzt,

dass die Eltern bzw. der den Nachzug verlangende Elternteil die Niederlassungsbewilligung

in der Schweiz besitzt, setzt Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

und der deckungsgleiche Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung ein

gefestigtes Aufenthaltsrecht der Eltern bzw. des Elternteils voraus (vgl. BGE

130.

II 137 E. 2.1). Nach der Rechtsprechung ist dies gegeben, wenn der

Elternteil in der Schweiz verheiratet ist. Eine zweite Voraussetzung, wonach

die familiäre Beziehung zwischen nachzuziehenden Kindern und Eltern(teil)

intakt ist und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird, ist vorliegend

ebenfalls erfüllt. Somit kann sich das Nachzugsgesuch der Beschwerdeführerin

auf einen Rechtsanspruch berufen, was dazu führt, dass das Verwaltungsgericht

auf die Beschwerde grundsätzlich eintreten muss. Ob sich aufgrund der konkreten

Umstände der Rechtsanspruch auf die Aufenthaltsbewilligung für die Kinder

auswirkt, ist nicht Eintretensvoraussetzung, sondern Gegenstand der materiellen

Prüfung.

2.

2.1

In

verfahrensmässiger Hinsicht waren im Vorverfahren vor dem Regierungsrat die Beschwerdeführerin

Nr. 3 (Mutter der Kinder) und ihr Ehemann (Beschwerdeführer Nr. 4) als

Rekurrenten aufgetreten. Folgerichtig können nur diese Personen die Beschwerde

beim Verwaltungsgericht führen und sind die Kinder nicht als Beschwerdeführende

zu betrachten, was in der Sache nichts ändert.

2.2

Das

Verwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen letztinstanzliche Anordnungen

von Verwaltungsbehörden, was es mit sich bringt, dass in der Regel der

gerichtlichen Beurteilung der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, wie er von

der Verwaltungsbehörde zu würdigen war. Neue tatsächliche Behauptungen sind

zwar als Ausnahme im Beschwerdeverfahren zulässig (§ 52 Abs. 2 VRG),

indessen stellt sich dann verschärft die Frage, ob nicht eine Rückweisung der

Streitsache an die Vorinstanz (oder an die verfügende Behörde) zur neuen

Beurteilung der Angelegenheit unter Berücksichtigung der neuen Tatsachen

angezeigt wäre (§ 64 Abs. 1 VRG). Immerhin verliert die beschwerdeführende

Partei den Rechtsmittelweg, wenn sich das Gericht als erste Instanz mit neuen

Sachverhalten auseinandersetzt.

2.3

Im

vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführenden mit der Mitteilung, dass die

Grossmutter der Kinder verstorben sei, eine Tatsache von zentraler Bedeutung

für das Nachzugsgesuch neu und anders vorgetragen, als sie den Vorinstanzen zur

Beurteilung vorlag. Bekanntlich stützte sich die Beurteilung des Regierungsrats

und der Sicherheitsdirektion auf die (bestrittene) Einschätzung, die

Grossmutter sei, auch wenn sie gesundheitlich angeschlagen sei, die wichtigste

Betreuungsperson für die Kinder.

Es kommt hinzu, dass auch

die Staatskanzlei namens des Regierungsrats den Antrag gestellt hat, die Sache

sei aufgrund der veränderten Verhältnisse durch die Verwaltungsbehörde neu zu

beurteilen.

Damit besteht für das

Verwaltungsgericht keine Veranlassung, anders vorzugehen. Das Geschäft ist zur

Neubeurteilung an die Verwaltung zurückzuweisen, wobei es sich zur Vermeidung

von Umtrieben rechtfertigt, dies direkt an die verfügende Sicherheitsdirektion

zu tun. Die Rückweisung bedingt, dass der Beschluss des Regierungsrats

aufgehoben wird.

2.4

Beide Parteien

haben beantragt, das Gericht möge das Geschäft sistieren, bis die Beschwerdegegnerin

über ein neues Nachzugsgesuch entschieden habe. – Indessen besteht bei einer

Rückweisung zur neuen Anordnung aufgrund veränderter Tatsachen kein Anlass, das

Geschäft beim Verwaltungsgericht anhängig zu behalten. Im Gegenteil muss die Verfahrens-

und Entscheidkompetenz an die anordnende Behörde zurückgegeben werden. Die

Sistierungsanträge sind abzuweisen.

2.5

Indem das

Verwaltungsgericht das Geschäft abtritt, fehlt es an der Kompetenz zur Anordnung

allfälliger vorsorglichen Massnahmen. Entsprechende Anträge sind abzuweisen.

3.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die (reduzierten)

Gerichtskosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

VRG). Beide haben die Notwendigkeit einer neuen Beurteilung der Angelegenheit

bejaht und beide haben daraus den unrichtigen Antrag auf Sistierung der

Angelegenheit durch das Verwaltungsgericht abgeleitet. Eine Parteientschädigung

ist mangels Obsiegens der Beschwerdeführenden nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2

VRG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Auf

die Beschwerde der Beschwerdeführenden Nr. 1 und 2 wird nicht eingetreten.

und entscheidet:

1.

Die

Beschwerde der Beschwerdeführenden Nr. 3 und 4 wird teilweise gutgeheissen. Die

Sache wird zur neuen Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an

die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) zurückgewiesen.

2.

Die

Rekurskosten des Regierungsrats werden den Beschwerdeführenden Nr. 3 und 4 je

zu einem Viertel unter solidarischer Haftung für die Hälfte und zur Hälfte der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'100.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden Nr. 3 und 4 je zu einem Viertel,

unter solidarischer Haftung für die Hälfte und zur Hälfte der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung

an …