VB.2008.00427

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00427

17. Juni 2009Deutsch22 min

(URT.2009.11513)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 22. August 2005 hatte die

Baukommission K der L AG die Baubewilligung für die Errichtung von 3

Mehrfamilienhäusern mit Unterniveaugarage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01

an der M-Strasse 02, 03 und 04 erteilt.

Einen dagegen von der Erbengemeinschaft N erhobenen Rekurs

hatte die Baurekurskommission I des Kantons Zürich als durch Rückzug erledigt

abgeschrieben, nachdem die Parteien eine gütliche Einigung gefunden hatten.

Mit Beschluss vom 19. Dezember 2007 bewilligte die

Baukommission K der nunmehrigen Bauherrschaft, dem Baukonsortium O, bestehend

aus F, G und H, nachträglich die baurechtliche Bewilligung für bereits

ausgeführte, insbesondere die Gestaltung der Garageneinfahrt betreffende

Änderungen vom ursprünglich bewilligten Projekt.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss erhoben A, B, C sowie D mit Eingabe

vom 22. Januar 2008 Rekurs und beantragten die Aufhebung von Ziffer 1 des

Beschlusses (Gestaltung der Garageneinfahrt). Mit Entscheid vom 15. August

2008.

wies die Baurekurskommission I des Kantons Zürich den Rekurs ab.

III.

Hiergegen wandten sich A, B, C und D mit Eingabe vom 17. September

2008.

an das Verwaltungsgericht und stellten folgende Anträge:

"1. Der Entscheid der Baurekurskommission I des Kantons Zürich

vom 15.08.2008 sei aufzuheben.

2.

In Gutheissung des Rekurses vom 18. Januar 2008 sei

folgendes anzuordnen:

2.1

Ziff. 1 des Entscheides der Baukommission der Stadt K vom

19.

Dezember 2007 sei aufzuheben. Die geänderte Garageneinfahrt sei nicht

zu bewilligen.

2.2

Die Bauherrschaft/Rekursgegnerin sei zu verpflichten, die Höhe

der erstellten Garageneinfahrt auf die in den Bewilligungen vom 22. August

2005.

und 29. März 2006 bewilligte Höhe zu reduzieren. Sie sei insbesondere

zu verpflichten, die um 75 cm erhöhte Mauer, welche auf dem Deckel der

Tiefgarageneinfahrt als Gurt dient, innert 30 Tagen nach Rechtskraft des

Entscheides zu entfernen.

3.

Die Kosten des Rekursverfahrens vor der Baurekurskommission I

des Kantons Zürich seien den Rekursgegnern 2/Beschwerdegegnern 2 aufzuerlegen

und die Beschwerdegegner 2 seien zu verpflichten, den Beschwerdeführern für das

Rekursverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten.

4.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

Beschwerdegegner."

Die Baurekurskommission I beantragte am 2. Oktober

2008.

Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 26. November 2008 stellte

auch die Bauherrschaft den Antrag, es sei die Beschwerde abzuweisen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden. Schliesslich

schloss auch die örtliche Baubehörde auf Abweisung der Beschwerde, unter

Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführenden.

Die Parteivorbringen werden, soweit erforderlich, in den

nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Streitgegenstand

des vorliegenden Verfahrens ist die Gestaltung der im Zusammenhang mit der

Überbauung des Grundstücks Kat.-Nr. 01 erstellten Rampe, welche die Unterniveaugarage

der Überbauung erschliesst. Die überdachte Garagenrampe befindet sich

mehrheitlich im Grenzabstandsbereich zur Nachbarparzelle, welche Eigentum der Beschwerdeführenden

ist. Sie bedarf daher unbestrittenermassen der nachbarlichen Zustimmung gemäss § 270

Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG).

Die Bauherrschaft hatte die Garagenrampe ursprünglich offen

geplant. Nachdem die Beschwerdeführenden bereits gegen diese ursprüngliche

Baubewilligung mit Rekurs an die Baurekurskommission gelangt waren, schlossen

die Parteien am 3. Februar 2006 eine schriftliche Vereinbarung unter

Beilage eines Grundriss- und eines Schnittplans der Garagenrampe. Die

Vereinbarung hat Lage und Gestaltung der Rampe (insb. deren Überdachung)

einerseits sowie das Recht der Beschwerdeführenden zur Benutzung derselben und

die Tragung der Unterhaltskosten zum Gegenstand. Gestützt auf diese

nachbarliche Vereinbarung erteilte die örtliche Baubehörde die Abänderungsbewilligung

für die Rampe.

1.2

Wie

bereits im Rekursverfahren machen die Beschwerdeführenden geltend, die Rampe

weiche von der mit der Bauherrschaft getroffenen Vereinbarung ab und sei daher

in der heute realisierten Ausgestaltung vom Näherbaurecht nicht gedeckt.

Entgegen der der Vereinbarung zugrunde liegenden Pläne sei die Rampenwand mit

einem 25 cm hohen Mauerrand verstärkt worden. Ausserdem sei im Bereich der

zukünftigen Maueröffnung für den Anschluss des Grundstücks der Beschwerdeführenden

auf einer Länge von rund 10 m ein 75 cm hoher Maueraufsatz erstellt

worden. Die Vertragsauslegung der Vorinstanz, wonach die technische

Detailgestaltung der Rampe nicht Gegenstand des Vertrages sei und der

Bauherrschaft diesbezüglich ein Spielraum offen bleibe, sei unrichtig und

rechtsverletzend. Die Höhe einer Baute sei das wichtigste und entscheidende

Kriterium für die Gewährung eines Näher- oder Grenzbaurechts überhaupt. Die

strittige Mauer stehe nur einige wenige Zentimeter von der Grundstücksgrenze

der Beschwerdeführenden entfernt. Bei einer späteren Überbauung des Grundstücks

werde die Hauptwohnseite der Bauten gegen die Mauer hin ausgerichtet sein. Als

Folge des 75 cm hohen Maueraufsatzes weise die Mauer nun eine Höhe von 2,20

m ab gewachsenem Terrain auf. Selbst wenn das Wohngeschoss der künftigen

Parterrewohnungen etwas über dem heute bestehenden Terrain liegen sollte, sei davon

auszugehen, dass die Parterrewohnungen aus unmittelbarer Nähe direkte Sicht auf

die hohe Mauer haben würden. Die Erhöhung der Mauer um 75 cm ergebe eine

zusätzliche Betonfläche von rund 8 m2. Dies stelle eine

unzumutbare Beeinträchtigung dar. Eine derart gravierende Abweichung lasse sich

nicht mehr auf die bestehende Vereinbarung abstützen.

Dass die Beschwerdeführenden auf den Erhalt der Pläne im

Februar 2007 nicht sofort regiert hätten, könne den Beschwerdeführenden Nrn. 2

bis 4 zum vornherein nicht entgegengehalten werden, da die Pläne einzig dem

Beschwerdeführer Nr. 1 zugestellt worden seien. Dieser sei jedoch nie als

Vertreter der übrigen aufgetreten. Der Beschwerdeführende Nr. 1 sei ausserdem

nicht verpflichtet gewesen, die erhaltenen Pläne im Detail zu prüfen, da er

nicht habe davon ausgehen müssen, dass die Pläne von der Vereinbarung derart

abweichen würden. Erst als die Bauarbeiten im Frühjahr 2007 begonnen wurden,

habe der Beschwerdeführende Nr. 1 überprüfen wollen, ob die Arbeiten so

ausgeführt würden, dass der spätere Mauerdurchbruch ohne Schwierigkeiten

erfolgen könne. Anlässlich einer in diesem Zusammenhang stattfindenden

Besprechung mit der Bauherrschaft habe er die Pläne im Detail studiert und die

geplanten Maueraufsätze entdeckt. Er habe gegen diese Abweichung von der

Vereinbarung gegenüber der Bauherrschaft mit Schreiben vom 4. Juli 2007

umgehend protestiert und zum Ausdruck gebracht, dass er die Maueraufsätze nicht

akzeptiere. Die Aufsätze seien daraufhin durch die Bauherrschaft in voller

Kenntnis der fehlenden Zustimmung der benachbarten Grundeigentümer erstellt

worden.

Schliesslich sei die Feststellung der Vorinstanz, die

Maueraufsätze seien aus technischen Gründen unerlässlich, nicht zutreffend.

Durch eine entsprechende Tieferlegung der Rampe hätte ein Überschreiten der

vereinbarungsgemässen Mauerhöhe vermieden werden können. Auch aus statischen

Gründen sei ein 75 cm hoher Maueraufsatz nicht zwingend erforderlich. Die

Machbarkeitsstudie von P Ingenieure vom 8. September 2008 zeige

verschiedene Lösungen auf. Ausserdem werde dargelegt, dass die statischen

Vorgaben mit der heute realisierten Konstruktion nicht eingehalten würden.

Vielmehr müssten bei einem späteren Mauerdurchbruch zusätzliche

Verstärkungsmassnahmen getroffen werden. Der Vorinstanz fehle die Sachkompetenz,

eine solche Frage ohne Beizug eines Expertengutachtens zu beantworten. Sie habe

den Sachverhalt in diesem Punkt daher unrichtig festgestellt.

1.3

Nach

Auffassung der Vorinstanz stand die detaillierte Ausgestaltung der Garagenrampe

nicht im Vordergrund beim Abschluss der Näherbaurechtsvereinbarung. Beim

Verweis auf den Plan 1 sei es primär um die Darstellung der Länge der

Überdachung gegangen, Plan 2 zeige die Breite und Position des künftigen

Mauerdurchbruchs. Es fehle eine Fassadenansicht der Rampe; in der Vereinbarung

selber werde nicht ausdrücklich auf gestalterische Aspekte Bezug genommen. Auch

aus der Vereinbarung sowie der Interessenlage der Parteien lasse sich nicht

ableiten, dass die Gestaltung der Rampe für die Parteien wesentlich gewesen

wäre. Es sei daher davon auszugehen, dass die Detailgestaltung der Rampe

weder objektiv noch subjektiv wesentlicher Vertragsbestandteil sei. Diese

Auffassung werde durch das Verhalten der Beschwerdeführenden bestärkt, welche

erst rund 4 Monate nach Erhalt der Detailpläne mit Beanstandungen reagiert

hätten. Die strittigen Maueraufsätze stünden zu den Plänen 1 und 2 ad acta

Vereinbarung nicht in Widerspruch. Es sei dementsprechend von einer gewissen

Freiheit der Bauherrschaft bei der Detailgestaltung auszugehen. Das Gegenteil

müsste von den Beschwerdeführenden im Rahmen einer Anfechtung der Vereinbarung

wegen Willensmängel auf zivilrechtlichem Wege geltend gemacht werden. Da ein

Maueraufsatz von 75 cm aus technischen Gründen erforderlich sei, sei er

überdies vom Zweck der Vereinbarung selber abgedeckt, da die vertraglichen

Pflichten der Bauherrschaft sonst gar nicht erfüllbar seien. Ohne Mauerüberzug

sei eine Öffnung der Rampenaufwand gar nicht möglich. Die Wand erfülle nämlich die

Funktion eines Auflegers für die Decke. Wenn nun eine Wand auf einer Breite von

mehr als 8 m geöffnet werde, müsse die dadurch wegfallende Auflage der

Decke durch einen Unter- oder einen Überzug ersetzt werden, um die Lasten der

Decke aufnehmen zu können. Bei der minimalen Durchfahrtshöhe von 2,25 m sei ein

Unterzug gar nicht möglich. Die Höhe des Überzugs sei abhängig von der

Deckenlast, insbesondere aber von der zu gewährleistenden Breite der

Wandöffnung. Die erforderliche Höhe steige etwa im Quadrat zur Durchfahrtsbreite.

Während also bei einer Durchfahrtsbreite von 4 m ein 20 cm hoher Überzug ausreichen

würde, müsse dieser bei einer doppelt so breiten Öffnung 4-mal höher sein. Die

Höhe von 75 cm sei daher erforderlich.

1.4

Die

Bauherrschaft schliesslich macht im Wesentlichen geltend, es sei in Übereinstimmung

mit der Vorinstanz ohne Weiteres möglich, dass Näherbaurechte ohne besondere

Höhenbeschränkung vereinbart würden. Wenn aber die zulässige Höhe der

begünstigten Baute umstritten sei, so müsse die Näherbaurechtsvereinbarung

unter Berücksichtigung aller Interessen ausgelegt werden. Die zur Vereinbarung

gehörenden Pläne enthielten zwar Angaben über die Höhenlage des Rampendeckels

(Schnittplan), besagten jedoch nichts über dessen konstruktive Details. Die

Baurekurskommission sei daher zu Recht davon ausgegangen, dass die Frage der

Zulässigkeit der Rampenaufsätze durch Auslegung der Vereinbarung zu klären und

zu bejahen sei. Dafür, dass die Details der Rampengestaltung für die

Beschwerdeführenden nicht von wesentlichem Interessen gewesen sei, spreche insbesondere

der Umstand, dass sie erst vier Monate nach Zustellung des Plans, aus welchem

die Maueraufsätze klar ersichtlich gewesen seien, reagiert hätten. Im Weiteren

legt die Bauherrschaft dar, weshalb die Behauptung, der Beschwerdeführende

Nr. 1 sei nie als Vertreter der Erbengemeinschaft aufgetreten,

unzutreffend sei. Schliesslich beurteilt die Bauherrschaft die statischen

Ausführungen im angefochtenen Entscheid als plausibel und erläutert, weshalb

eine Tieferlegung der Rampe nicht möglich sei. Es obliege der Bauherrschaft,

die Rampe so zu erstellen, dass sie ihren vertraglichen Verpflichtungen nachkommen

könne. Allfällige Zusatzkosten habe sie alleine zu tragen. Es bestehe daher

keine Verpflichtung, die Konstruktion nach speziellen Vorgaben der

Beschwerdeführenden zu realisieren. Es werde bestritten, dass die gewählte

Konstruktion die statischen Vorgaben nicht einhalten könne.

2.

2.1

Vorliegend

ist unbestritten, dass die überdachte Garagenrampe der nachbarlichen Zustimmung

bedarf, da sie den erforderlichen Grenzabstand nicht einhält. Die Parteien

haben denn auch eine Näherbaurechtsvereinbarung abgeschlossen. Einigkeit

besteht darüber, dass die Beschwerdeführenden der Bauherrschaft grundsätzlich

ein Näherbaurecht einräumten. Strittig ist hingegen der Inhalt des

Näherbaurechts bzw. die Auslegung der Näherbaurechtsvereinbarung.

2.2

Die

Einräumung eines Näherbaurechts stellt ein Rechtsgeschäft dar und erfolgt durch

privatrechtlichen Vertrag. Inhalt des zweiseitigen (und damit nicht einseitig

widerrufbaren) Rechtsgeschäfts ist eine private Abstandsregelung, welche von

den ordentlichen öffentlichrechtlichen Grenz- und/oder

Gebäudeabstandsvorschriften abweicht. Der zivilrechtliche Näherbaurechtsvertrag

entfaltet aufgrund von § 270 Abs. 3 in Verbindung mit § 218 Abs. 2

PBG öffentlichrechtliche Wirkung. Damit ist die private

Näherbaurechtsvereinbarung für die Baubehörde verbindlich. Der gesetzlich nicht

geregelte Näherbaurechtsvertrag (Innominatkontrakt) bedarf keiner besonderen

Form, d.h. der Vertrag kann auch mündlich zustande kommen. Für den gemäss § 5

lit. l der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997

erforderlichen Nachweis der Näherbaurechtsvereinbarung gegenüber der Baubehörde

genügt eine einfache, schriftlich abgefasste Erklärung des belasteten

Grundeigentümers zuhanden der Baubehörde. In der Praxis wird einem

unterzeichneten Schriftstück auch die Unterzeichnung einer Katasterkopie oder

eines anderen Bestandteil der Baugesuchsunterlagen bildenden Plans des Bauvorhabens

durch den belasteten Nachbarn gleichgestellt. Bei der Unterzeichnung von

Baugesuchsplänen ist in der Regel davon auszugehen, dass der Nachbar seine

Zustimmung nur für dieses konkrete Bauvorhaben, d.h. projektbezogen, erteilt.

Die Ermittlung des Inhalts einer

Näherbaurechtsvereinbarung hat nach den Regeln der Vertragsauslegung zu

erfolgen. Massgebend für die Bestimmung des Vertragsinhalts ist der

übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien (vgl. Art. 18 Abs. 1

des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR]). Wenn sich

dieser nicht mehr feststellen lässt, ist der mutmassliche Wille der Parteien

nach dem obligationenrechtlichen Vertrauensprinzip zu ermitteln. Demgemäss ist

die Willensäusserung einer Partei so zu verstehen, wie sie ein vernünftiger und

korrekter Empfänger nach den gesamten Umständen verstehen durfte und musste

(vgl. zum Ganzen VGr, 1. Oktober 2008, VB.2008.00202, www.vgrzh.ch).

3.

3.1

In dem

Bestandteil der Näherbaurechtsvereinbarung bildenden Schnittplan ist eine

Rampenhöhe von 2,25 m angegeben. Die Gurtdicke ist mit 0,27 m vermasst.

Unbestritten ist, dass die Rampe diese Masse einhält, wobei die Nachmessungen

des Gemeindegeometers sogar ergeben haben, dass die Rampe im gewachsenen

Terrain 4 cm tiefer angesetzt wurde, als im Schnittplan angegeben.

Unbestritten ist jedoch auch, dass die Rampenwand mit einem durchgehenden

Maueraufsatz von 25 cm einerseits und einem Überzug von 75 cm auf

einer Länge von rund 10 m im Bereich der mutmasslichen späteren Wandöffnung

anderseits versehen wurde, und diese Überzüge in den zur Vereinbarung gehörigen

Plänen nicht verzeichnet sind. Nach Auffassung der Beschwerdeführenden sind

beide Überzüge nicht vom Näherbaurecht gedeckt.

3.2

In der

schriftlichen Näherbaurechtsvereinbarung wird ausdrücklich auf die beiden Pläne

verwiesen, welche denn auch als Bestandteile der Vereinbarung bezeichnet

werden. Es steht demnach fest, dass der belastete Nachbar seine Zustimmung für

eine den Plänen entsprechende Rampe erteilt hat. Zutreffend ist allerdings

auch, dass es sich bei den Planunterlagen um einen Grundriss- und einen

Längsschnittplan handelt, eine Fassadenansicht aber fehlt. Details der

Fassadengestaltung können den Plänen somit nicht entnommen werden. Mit der

Vorinstanz ist davon auszugehen, dass gewisse technische und gestalterische

Details der Rampe bei Vertragsabschluss wohl noch nicht feststanden. Es kann

der Baurekurskommission daher grundsätzlich darin beigepflichtet werden, dass

es dem Willen beider Parteien entsprochen haben mag, der Bauherrschaft gewisse

Details in der Ausgestaltung der Rampe zu überlassen. Fraglich ist nun

allerdings, ob die strittigen Überzüge als „technische und gestalterische“

Details der Rampe qualifiziert werden können, bei denen ohne Weiteres davon

ausgegangen werden darf, sie seien vom mutmasslichen Willen des belasteten

Nachbarn gedeckt. Dies gilt offensichtlich bezüglich des kleineren Überzugs von

25.

cm Höhe, welchen die Beschwerdeführenden ausdrücklich zu akzeptieren bereit

waren und dessen Entfernung sie im vorliegenden Verfahren auch nicht beantragen.

Die Höhe der Rampe kann im Schnittplan nicht nur gemessen

werden, sondern ist mit maximal 2,25 m ausdrücklich vermasst. Es ist daher

davon auszugehen, dass der das Näherbaurecht einräumende Nachbar annahm, die

überdachte Rampe würde diese im Plan angegebene Höhe aufweisen. Da die Höhe der

Rampendecke im Plan vermasst ist, konnte und musste der Nachbar nicht mit einer

Mehrhöhe der Rampenwand von 75 cm (auf einer Länge von 10 m) rechnen. Eine

Mehrhöhe von einem Drittel kann nicht als (technisch oder gestalterisch

bedingtes) Detail verstanden werden. Dass die Höhe einer Baute im Grenzabstandsbereich

für einen mit einem Näherbaurecht belasteten Nachbarn von untergeordneter Bedeutung

ist, mag in Einzelfällen zutreffen, sollte jedoch nicht leichthin angenommen

werden. Nicht nur die allgemeine Lebenserfahrung, sondern auch gesetzliche

Regelungen im öffentlichen Baurecht (wie beispielsweise kleinere Grenzabstände

für besondere Gebäude, Mehrhöhenzuschläge etc.) sprechen für den starken

Zusammenhang zwischen der Höhe von Bauten im Grenzabstandsbereich einerseits

und der potenziellen Beeinträchtigung des benachbarten Grundeigentümers

anderseits. Es ist auch im vorliegenden Fall plausibel, dass die Höhe der

gegenüber seinem Grundstück in Erscheinung tretenden Rampenwand einer der

wesentlichen Aspekte für die Willensbildung des Nachbarn war. Dies gilt umso

mehr, als sich die Betonwand im Süden des Nachbargrundstücks befindet. Daran

nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Einräumung des Näherbaurechts im

vorliegenden Fall durch weitere Beweggründe, wie etwa die Möglichkeit des

Anschlusses an die Tiefgaragenausfahrt im Fall eines eigenen Bauvorhabens,

beeinflusst wurde.

3.3

Keine

Rolle spielt in diesem Zusammenhang, ob der Überzug von 75 cm technisch

erforderlich ist oder nicht. Es ist davon auszugehen, dass dieser der

schriftlich vorliegenden Näherbaurechtsvereinbarung nicht entspricht.

Demzufolge hätte die Bauherrschaft dafür die nachbarliche Zustimmung einholen

oder aber vorläufig auf die Erstellung des Überzugs verzichten sollen.

(Letzteres wäre wohl auch sinnvoll gewesen. Die Frage nach der exakten Höhe und

Lage des Überzugs lässt sich ohnehin erst im Zusammenhang mit einem konkreten

Bauvorhaben auf dem Nachbargrundstück abschliessend beantworten, wenn

feststeht, wo und wie genau der Rampenanschluss erfolgen soll. Im Plan

Nr. 2 ist nur von „möglichem Anschluss“ die Rede. Eine andere

Anschlussstelle ist demzufolge nicht ausgeschlossen. Ein konkretes Bauprojekt

der Beschwerdeführenden liegt noch nicht vor.)

3.4

Zu prüfen

bleibt, ob von einer übereinstimmenden Änderung der ursprünglichen Näherbaurechtsvereinbarung

auszugehen sei, wie dies die Bauherrschaft geltend macht. Dass die

Beschwerdeführenden auf die (auf ihren ausdrücklichen Wunsch hin) erfolgte Zusendung

der Ausführungspläne der Tiefgaragenrampe nicht innert nützlicher Frist

reagiert hätten, sei als stillschweigendes nachträgliches Einverständnis zu

werten.

Diese Auffassung lässt sich nicht halten. Gemäss Art. 6

OR gilt Stillschweigen auf einen Antrag zur Vertragsänderung nur dann als

Annahme, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäfts oder nach den Umständen

eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist. Massgebend ist dabei, ob der

Antragsteller aufgrund des Vertrauensprinzips aus dem Schweigen auf Annahme

schliessen durfte und konnte. Dies wird für Versuche, geschlossene Verträge

nachträglich abzuändern oder Bedingungen nachzuschieben, regelmässig verneint

(vgl. Schmidlin, Berner Kommentar VI/I/1, 1986, OR 6 N. 54). Vorliegend

sind keine Umstände ersichtlich, welche eine andere Auffassung rechtfertigen

würden. Zwar ist einzuräumen, dass der Widerspruch der Beschwerdeführenden

gegen den Überzug von 75 cm reichlich spät erfolgte, nachdem die Überzüge

in den Planunterlagen sogar noch mit Farbe hervorgehoben worden waren.

Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer Nr. 1

die Pläne nach Erhalt nicht umgehend studierte und seinen Widerspruch

anmeldete, nachdem er die Zusendung der Planunterlagen bei der Bauherrschaft

ausdrücklich verlangt hatte. Erst mit Schreiben vom 4. Juli 2007 beanstandeten

die Beschwerdeführenden die strittigen Überzüge ausdrücklich. Da die Überzüge

aber offenbar erst im Juli erstellt worden waren (was die Beschwerdeführenden

in der Beschwerdeschrift geltend machen und von der Bauherrschaft nicht

bestritten wird), kann die Bauherrschaft aus der späten Reaktion der

benachbarten Grundeigentümer nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im Zeitpunkt der

Erstellung der Überzüge war sie demnach bereits im Besitz des Schreibens vom 4. Juli

2007.

und damit in Kenntnis der fehlenden Zustimmung der Näherbaurechtsgeber zum

hohen Überzug von 75 cm. Die Bauherrschaft kann sich unter diesen Umständen

nicht darauf berufen, sie habe gestützt auf das Vertrauensprinzip davon ausgehen

dürfen, die Beschwerdeführenden hätten ihre Zustimmung stillschweigend erteilt.

Damit kann die Frage, ob das Verhalten des Beschwerdeführers Nr. 1 den

übrigen Beschwerdeführenden überhaupt angerechnet werden könnte, offen bleiben.

Nach dem Gesagten ist der strittige Mauerüberzug

von 75 cm daher auch nicht von einer nachträglichen Vertragsänderung

gedeckt.

4.

4.1

Da der

Mauerüberzug von 75 cm somit nicht bewilligungsfähig ist, stellt sich die

Frage nach der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, d.h. nach dessen

Abbruch.

Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Baubehörde ohne

Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand

herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend die

vorbehaltlose Durchsetzung der Rechtsordnung bzw. die Anordnung der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob die zuständige Behörde

tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll, besteht damit

grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033, E. 3.a, www.vgrzh.ch;

Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665;

François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Peter Münch/Peter

Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen,

Basel/Genf/München, 1998, N. 14.63 ff., je auch zum Folgenden). Allerdings

hat die Baubehörde beim Vollzug den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten,

und zwar auch dann, wenn der Bauherr die widerrechtliche Baute böswillig

erstellt hat. Dieser muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus

grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der

baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des

gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn

erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen

(BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224). Die Frage nach der Verhältnismässigkeit

des Abbruchs ist eine Rechtsfrage, zu deren Überprüfung das Verwaltungsgericht

gemäss § 50 Abs. 1 VRG befugt ist (RB 1984 Nr. 18). Allerdings

ist mit der Gewichtung der in Frage stehenden öffentlichen und privaten

Interessen die Auslegung unbestimmter Begriffe verbunden, bei der den

verfügenden Verwaltungsbehörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht, den

die Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung überprüfen (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 73).

Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Abbruchbefehl dann

unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetz- oder bauordnungsgemässen

Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der

dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen

(BGE 111 Ib 213 E. 6.b. S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988,

S. 262). Von den erwähnten allgemeinen Interessen sind – in Ergänzung der

Rechtsprechung – insbesondere auch die privaten Interessen eines Nachbarn

erfasst. Geringfügig ist eine Abweichung, wenn nur um Weniges von der materiellen

Vorschrift abgewichen wird und sie dem Bauherrn keinen oder nur einen

geringfügigen Nutzen bringt. Entscheidend sind diesbezüglich auch präjudizielle

Aspekte. Ferner können Gründe des Vertrauensschutzes einen Verzicht gebieten,

wenn die Bauherrschaft gutgläubig angenommen hat, sie sei zur Ausführung der

Baute ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht

schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen.

4.2

Der

strittige Überzug ist zwar als von der Näherbaurechtsvereinbarung abweichend zu

qualifizieren. Dennoch ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass der durch die

Abweichung resultierende Eingriff in die nachbarlichen Interessen relativ

geringfügig ist. Die Tiefgaragenrampe ist insgesamt 16 m lang. Der grosse

Überzug weist zwar eine Länge von 10 m auf, befindet sich aber in demjenigen

Bereich der Rampe, in dem die Rampenwand nicht mehr so weit aus dem Boden

herausragt, d.h. die Mauer (ohne Überzug) nicht mehr 2 m hoch ist. Die

Beschwerdeführenden bringen vor, der Ausblick aus den noch zu realisierenden

Wohnungen auf ihrem Grundstück würde durch die hohe Rampenwand beeinträchtigt

werden. Sie machen damit eine künftige Beeinträchtigung geltend, bringen indessen

nicht vor, sie seien bereits heute von der Mauerhöhe betroffen.

Der Bauherrschaft ist zugute zu halten, dass sie sich durch

die Erstellung des Überzugs keine eigenen Vorteile verschaffen wollte. Um den

späteren Anschluss zu erleichtern, ging sie über den genauen Wortlaut der

Vereinbarung hinaus und versuchte auf diese Wiese ihrer vertraglichen Verpflichtung

gegenüber den Näherbaurechtsgebern nachzukommen, wobei einzuräumen ist, dass

dies wohl auf möglichst kostengünstige Weise erreicht werden sollte. Zugunsten

der Bauherrschaft darf im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung auch

berücksichtigt werden, dass die Beschwerdeführenden in der Tat sehr spät auf

die von ihnen ausdrücklich anbegehrten Planunterlagen reagiert haben. Auch wenn

diese späte Reaktion nicht als stillschweigende Zustimmung zur Vertragsänderung

qualifiziert werden kann, wie dies in den vorstehenden Erwägungen ausgeführt

wurde, so war sie doch immerhin geeignet, die Bauherrschaft lange Zeit im

Glauben zu lassen, die benachbarten Grundeigentümer seien mit der geplanten

Vorgehensweise einverstanden. Die Bauherrschaft erfuhr zwar noch vor Erstellung

der Überzüge, jedoch erst deutlich nach Baubeginn der Rampe vom nachbarlichen Widerstand,

also in einem Zeitpunkt, in dem das statische Konzept für die Rampe bereits

feststand und die Bauarbeiten bereits teilweise ausgeführt waren.

Schliesslich ist davon auszugehen, dass sich die Frage

nach der genauen Lage eines Wanddurchbruchs zugunsten der noch zu

realisierenden Unterniveaugarage auf dem benachbarten Grundstück definitiv erst

bei Vorliegen eines konkreten Bauvorhabens bestimmen lässt. Die Beschwerdeführenden

hatten es auch in der Hand, dieses Bauvorhaben so zu konzipieren, dass der

Rampenüberzug sich möglichst wenig zulasten ihres Grundstücks auswirkt.

4.3

Zusammenfassend

sind die Einwände der Beschwerdeführenden zwar insofern berechtigt, als der

hohe Maueraufsatz von 75 cm als vom Näherbaurecht nicht gedeckt zu qualifizieren

und somit ohne Zustimmung des belasteten Nachbarn grundsätzlich nicht bewilligungsfähig

ist. Aufgrund der besonderen Umstände der späteren Öffnung der Rampenwand zugunsten

eines Anschlusses der Unterniveaugarage auf dem Nachbargrundstück erweist sich

ein Abriss des Überzugs jedoch als nicht verhältnismässig und hat somit zu

unterbleiben.

5.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen und der

vorinstanzliche Entscheid im Sinne der Erwägungen zu bestätigen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten

den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG). Eine Parteientschädigung steht der unterliegenden Partei zum vornherein

nicht zu. Indessen sind die Voraussetzungen für eine angemessene

Parteientschädigung an die Bauherrschaft erfüllt (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'090.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten

des Beschwerdeverfahrens werden den Beschwerdeführenden Nrn. 1 bis 4 je zu

einem Viertel auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.

Die Beschwerdeführenden

Nrn. 1 bis 4 werden zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung zu einer

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- an die Beschwerdegegnerschaft

Nr. 1 verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheides.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…