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Entscheid

VB.2008.00432

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00432

25. Februar 2009Deutsch13 min

(URT.2009.11217)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 14. Dezember 2007 erteilte der Bauausschuss der

Stadt Winterthur C und B die baurechtliche Bewilligung für ein Mehrfamilienhaus

mit Unterniveaugarage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse 02 in

Winterthur. Dieser Beschluss wurde am 23. Januar 2008 vom Stadtrat

Winterthur genehmigt, der gleichentags eine auf dem Baugrundstück stehende

Scheinzypresse aus dem kommunalen Schutzinventar entliess und die Verfügung

aufhob, mit welcher er den Baum am 29. November 1989 unter Schutz gestellt

hatte.

Erwägungen

II.

Die von A als Eigentümer des Nachbargrundstücks L-Strasse 03

gegen diese beiden Anordnungen erhobenen Rekurse vereinigte die

Baurekurskommission IV und wies sie nach einem Augenschein am 31. Juli

2008.

ab.

III.

Mit Beschwerde vom 19. September 2008 liess A dem

Verwaltungsgericht im Wesentlichen Aufhebung der kommunalen Anordnungen und des

Rekursentscheids unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und die Durchführung

eines Augenscheins beantragen.

Die Vorinstanz schloss am 16. Oktober 2008 auf

Abweisung der Beschwerde. Die Bauherrschaft am 24. Oktober 2008 und die

Baubehörde am 27. Oktober 2008 liessen beantragen, die Beschwerde unter

Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Mit Replik vom 27. November 2008 und Duplik vom 8.

bzw. 12. Januar 2009 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerdegegnerschaft

stellt die Legitimation des Beschwerdeführers bezüglich der Aufhebung des

Schutzes der Scheinzypresse infrage.

Wie das Verwaltungsgericht bereits mehrmals entschieden

hat, ist der Nachbar, der durch ein Bauvorhaben in eigenen Interessen betroffen

ist und folglich Zugang zum Verfahren gefunden hat, auch zur Rüge befugt, der

für ihn nachteilige Neu- oder Umbau sei deshalb unzulässig, weil er den Abbruch

eines Schutzobjekts voraussetze oder ein solches beeinträchtige (VGr, 22. Oktober

2003, BEZ 2004 Nr. 7; VGr, 23. Juni 2003, VB.2002.00157, www.vgrzh.ch).

Das gilt ohne Weiteres auch für einen als Schutzobjekt im Sinn von § 203 Abs. 1

lit. f des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)

geschützten Baum.

Da in Dispositiv-Ziffer I.E.2.b der Baubewilligung die

Verwirklichung des Bauvorhabens zwingend von der Schutzentlassung der

Scheinzypresse abhängig gemacht wird, ist die Legitimation des Nachbarn auch

diesbezüglich gegeben; dass das Grundstück allenfalls auch unter Erhaltung der Scheinzypresse

überbaut werden könnte, vermag daran nichts zu ändern.

2.

Da sich die tatsächlichen Verhältnisse soweit

entscheidwesentlich aus den Akten ergeben, ist auf den beantragten Augenschein

zu verzichten (RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32, mit Hinweisen).

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Schutzentlassung der Scheinzypresse

sei schon deshalb aufzuheben, weil der entsprechende Stadtratsbeschluss ohne

Begründung ergangen sei. Die Vorinstanz hat diesen Einwand verworfen; eine

solche Begründung fehle zwar im angefochtenen Stadtratsbeschluss, was aber

deshalb nicht zu dessen Aufhebung führe, weil er ungeachtet der fehlenden

Begründung auf einer hinreichenden Sachverhaltsabklärung beruhe und die

Begründung im Rekursverfahren nachgebracht worden sei.

Wie sich aufgrund der Akten ergibt, ist der

Stadtratsbeschluss betreffend die Aufhebung der Unterschutzstellung nur im

Dispositiv

Dispositiv veröffentlicht und nur in dieser Form vom Beschwerdeführer zu den

Rekursakten gereicht worden. Da auch der Stadtrat seiner Rekursvernehmlassung

lediglich eine unbegründete Ausfertigung beilegte, ging die Vorinstanz davon

aus, der angefochtene Stadtratsbeschluss sei ohne Begründung ergangen. Dies

trifft, wie die im Beschwerdeverfahren eingereichten Akten zeigen, nicht zu;

vielmehr befand sich die Begründung, wie dies offenbar einer Weisung der

Stadtverwaltung entspricht, auf einem separaten Blatt.

Ob sich diese Begründung während der Auflage gemäss § 314

Abs. 4 PBG bei den Akten befand, kann offen bleiben, nachdem in der

rechtzeitig ergangenen Rekursvernehmlassung eine Begründung nachgeschoben

worden ist und der Beschwerdeführer bereits im Rekursverfahren Gelegenheit

gehabt hat, sich dazu zu äussern. Die Rüge der Gehörsverletzung geht deshalb

fehl.

3.2 Die

Aufhebung einer Unterschutzstellung richtet sich grundsätzlich nach den allgemeinen

Regeln über den Widerruf von Verwaltungsverfügungen (Christoph Fritzsche/Peter

Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, S. 5–21 f.).

Danach können Verwaltungsakte, die wegen wesentlicher Änderungen der

tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse dem Gesetz nicht oder nicht mehr

entsprechen, grundsätzlich widerrufen werden. Der Widerruf ist allerdings nur

zulässig, wenn eine allgemeine Interessen- bzw. Wertabwägung ergibt, dass das

Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige an der

Wahrung der Rechtssicherheit bzw. am Vertrauensschutz überwiegt. Selbst wenn

die frühere Verfügung in einem Verfahren mit allseitiger Prüfung und Abwägungen

der sich gegenüberstehenden Interessen ergangen ist, sie ein subjektives Recht

begründet hat oder der Private von der ihm mit der Verfügung eingeräumten

Befugnis Gebrauch gemacht hat, kann der Widerruf durch ein besonders

gewichtiges öffentliches Interesse geboten sein (BGE 121 II 273 E. 1a/aa

S. 276; BGr, 28. April 1998, ZBl 101/2000, S. 41 ff.). Bei

Unterschutzstellungsverfügungen ist zu beachten, dass die Unterschutzstellung

nicht bloss voraussetzt, dass es sich um ein schutzfähiges Objekt im Sinn von § 203

Abs. 1 PBG handelt, sondern dass zusätzlich die infrage stehende Schutzmassnahme

aufgrund einer umfassenden Abwägung aller infrage stehenden Interessen gerechtfertigt

ist. Bereits eine wesentliche Veränderung der Interessenlage kann deshalb bewirken,

dass die Unterschutzstellung dem Gesetz nicht mehr entspricht. Das Verwaltungsgericht

hat deshalb eine spätere Aufhebung oder Änderung einer Schutzmassnahme nicht

ausgeschlossen, falls sie auf einer mindestens ebenso umfassenden und

eingehenden Interessenermittlung und -abwägung beruht wie die frühere

Schutzanordnung (VGr, 27. November 1997, VB.1997.00055, bestätigt durch

BGr, 28. April 1998, ZBl 101/2000, S. 41 ff.).

Wie in der Begründung der Schutzentlassung festgehalten wird,

erfolgte die seinerzeitige Unterschutzstellung auf Antrag der

Grundeigentümerschaft, die damals offenbar befürchtete, der Baum könnte bei der

Neuüberbauung des Nachbargrundstücks M-Strasse 04 Schaden nehmen. Mit der

geplanten Neuüberbauung des schlecht genutzten Baugrundstücks hat sich die Interessenlage

der Grundeigentümerschaft offenkundig wesentlich verändert. Sodann wird im

Aufhebungsbeschluss hinsichtlich der öffentlichen Interessen ausgeführt, dass

die für die seinerzeitige Unterschutzstellung angerufene Bedeutung der Scheinzypresse

für das Orts- und Strassenbild heute nicht mehr gegeben sei und es sich zudem

um einen fremdländischen Baum ohne ökologische Bedeutung handle. Diese

Würdigung ist aufgrund der durch die Akten dokumentierten örtlichen

Verhältnisse jedenfalls vertretbar. Die Scheinzypresse überragt ihre Umgebung

um einige Meter, weshalb ihr eine gewisse Auffälligkeit nicht abgesprochen

werden kann. Dies allein macht den Baum jedoch noch nicht "wertvoll"

im Sinn von § 203 Abs. 1 lit. f PBG; vielmehr kann mit guten

Gründen die Auffassung vertreten werden, dass er weder aufgrund seines

Standorts noch seiner Erscheinung einen dominierenden und aussergewöhnlichen,

das Quartier- und Strassenbild wesentlich mitprägenden Akzent zu setzen vermag

(vgl. RB 1990 Nr. 71). Anzufügen ist zudem, dass sowohl das

Baugrundstück als auch verschiedene Nachbarparzellen nach der geltenden Bau-

und Zonenordnung deutlich unternutzt sind, sodass das seinerzeit als massgeblich

gewürdigte Ortsbild, wie auch die geplante Überbauung zeigt, ohnehin einem starken

Wandel unterworfen ist. Schliesslich ist offenkundig, dass dem aus Nordamerika

stammendem Gewächs hier zu Lande kein besonderer ökologischer Wert zukommt;

dass der Baum in seinem Herkunftsgebiet einer seinen Bestand bedrohenden

Krankheit ausgesetzt sein soll, vermag daran nichts zu ändern.

3.3 Im

Zusammenhang mit der Schutzentlassung rügt der Beschwerdeführer, die in Ziffer I.E.2.b

als Ersatz angeordnete Anpflanzung eines Laubbaums sei nicht gesichert. Inwiefern

der Beschwerdeführer durch diese Anordnung in eigenen Interessen betroffen

wird, ist nicht ersichtlich; insbesondere ist die Rüge nicht geeignet, zur

Aufhebung der Schutzentlassung oder der Baubewilligung zu führen, weshalb

darauf nicht einzutreten ist. Im Übrigen ist nicht nachvollziehbar, weshalb die

im Umgebungsplan vorgesehene Ersatzpflanzung im Vorgartenbereich nicht möglich

sein sollte.

3.4 Ebenfalls

nicht nachvollziehbar ist der Einwand, die Schutzentlassung hätte von der

Rechtskraft und der tatsächlichen Erstellung der geplanten Baute abhängig

gemacht werden müssen. Auch der Beschwerdeführer weiss nicht zu sagen, auf

welche Norm sich eine solche Verknüpfung hätte stützen können. Es genügt, dass die

Schutzentlassung und der Erlass der Baubewilligung koordiniert wurden und in

Bezug auf beide Anordnungen der Rechtsschutz des Beschwerdeführers gewährleistet

war (vgl. dazu VGr, 10. Dezember 2008, VB.2008.00404, E. 3.3, www.vgrzh.ch).

4.

4.1 Gemäss § 280

Abs. 1 PBG bemisst sich die Gebäudehöhe von der jeweiligen Schnittlinie

zwischen Fassade und Dachfläche auf den darunter liegenden gewachsenen Boden.

Zum Begriff des "gewachsenen Bodens" hält § 5 der Allgemeinen

Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABauV) Folgendes fest:

"Gewachsener

Boden ist der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens.

Auf frühere Verhältnisse ist

zurückzugreifen, wenn der Boden

a) innert

eines Zeitraumes von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der

Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschüttet und das

neue Terrain in der baurechtlichen Bewilligung oder in einem förmlichen

Planungs- oder Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrücklich als künftig

gewachsener Boden erklärt worden ist;

b) im Hinblick auf die beabsichtigte

Nutzung des Grundstückes oder zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet

worden ist."

4.2 In einem

Grundsatzentscheid vom 28. September 2005 (RB 2005 Nr. 75 [Leitsatz]

= BEZ 2006 Nr. 9 [Auszug]) hat das Verwaltungsgericht entschieden,

dass bei Um- und Erweiterungsbauten für die Bestimmung des gewachsenen Bodens

auf die Terrainverhältnisse bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs für

das umzubauende Gebäude abzustellen sei, und zwar unabhängig davon, ob das

Terrain seinerzeit abgegraben oder aufgeschüttet worden ist. Unter

"Baugesuch" sei in diesen Fällen das Stammbaugesuch zu verstehen.

Massgeblich sei der gewachsene Boden bei Einreichung des ursprünglichen Gesuchs

für die Stammbaubewilligung und nicht das Terrain bei Einreichung eines Änderungs-

oder Erweiterungsgesuches. Zu diesem Ergebnis führe insbesondere auch das richtige

Verständnis von § 5 Abs. 2 lit. b ABauV, wonach auf die früheren

Verhältnisse zurückzugreifen ist, wenn der Boden im Hinblick auf die – gemäss

ursprünglicher Neubaubewilligung – beabsichtigte Nutzung des Grundstückes

umgestaltet worden ist. Mit Entscheiden vom 14. März 2007 und 18. Juli

2007 hat das Gericht diese Rechtsprechung be-stätigt (VGr, 14. März 2007,

BEZ 2007 Nr. 18; VGr, 18. Juli 2007, VB.2007.00212, www.vgrzh.ch).

Diese Rechtsprechung bezieht sich, wie sich aus den

zitierten Entscheiden ohne Weiteres ergibt, ausschliesslich auf Um- und

Erweiterungsbauten, und sie ist, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat,

auch nie auf anstelle von bestehenden Bauten errichtete Neubauten ausgedehnt

worden. Im Gegenteil hat das Gericht in einem Entscheid vom 24. März 2004

beim Ersatz eines 1946 erstellten Gebäudes das seinerzeit gestaltete Terrain

für die Beurteilung des Neubaus als massgeblich bezeichnet (VGr, 24. März

2004, VB.2003.00364 und 366, www.vgrzh.ch). Eine Ausdehnung der für Um-

und Erweiterungsbauten entwickelten Praxis auf Neubauten wäre mit dem Wortlaut

von § 5 Abs. 2 lit. b ABauV nicht vereinbar und es lassen sich

dafür auch nicht die Gründe anführen, die bei Änderungs- und

Erweiterungsgesuchen von Bedeutung sind, nämlich, dass bei ausgeschöpfter

Gebäudehöhe oder Baumasse im Fall von Abgrabungen das Gebäude ex post

baurechtswidrig würde bzw. im Fall von Aufschüttungen es nachträglich weiter

erhöht oder die Baumasse vergrössert werden könnte. Zudem ist bei einer

Neuüberbauung der Gefahr des Missbrauchs damit hinreichend Rechnung getragen,

dass gemäss § 5 Abs. 2 lit. a ABauV auf die früheren

Verhältnisse zurückzugreifen ist, wenn der Boden innert eines Zeitraums von zehn

Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der Ausführung der

Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschüttet und das neue Terrain nicht

ausdrücklich als künftig gewachsener Boden erklärt worden ist. Zwar trifft es

zu, dass gemäss Anhang 1 Ziffer 1.1 der Interkantonalen Vereinbarung über

die Harmonisierung der Baugriffe und Messweisen vom 22. September 2005

(IVHB; http://www.bpuk.ch/index/extern/index_dt.htm) als massgebendes Terrain

der natürlich gewachsene Terrainverlauf gilt und, falls dieser infolge früherer

Abgrabungen und Aufschüttungen nicht mehr festgestellt werden kann, vom

natürlichen Terrainverlauf in der Umgebung auszugehen ist. Der Kanton Zürich

ist diesem Konkordat indessen (noch) nicht beigetreten, und eine positive

Voranwendung künftigen Rechts ist nicht zulässig.

4.3 Die

Baubehörde und mit ihr die Vorinstanz sind deshalb zulässigerweise vom Terrainverlauf

ausgegangen, wie er sich heute darstellt. Die Terrainverhältnisse, wie sie bei

Errichtung der im März 1930 bewilligten und nun zum Abbruch bestimmten Baute

bestanden, brauchten deshalb nicht untersucht zu werden.

5.

Der Beschwerdeführer rügt sodann die Beanspruchung des

Baulinienbereichs durch die Einfahrt zur Tiefgarage. Dieser Einwand ist

unbegründet. Der Beschwerdeführer ist auf die in RB 2007 Nr. 64 = BEZ 2007

Nr. 17 publizierte Rechtsprechung zu verweisen, nach welcher die

Baubehörde aufgrund einer Interessenabwägung zwischen den mit der Baulinienfestsetzung

verfolgten öffentlichen Interessen auf der einen und den privaten Interessen

des Grundeigentümers an einer zweckmässigen Nutzung seines Grundstücks auf der

anderen Seite sowie den Interessen allfälliger Drittbetroffener die

Beanspruchung des Baulinienbereichs bewilligen kann. Hier sind keine Gründe

ersichtlich, welche einer solchen Bewilligung im Wege stehen. Die Anpassung der

Einfahrt bei einem allfälligen Ausbau der L-Strasse wäre ohne Weiteres möglich

und auch nicht von vornherein unverhältnismässig.

6.

Die Beschwerde ist damit als unbegründet abzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]), der überdies

gemäss § 17 Abs. 2 lit. b VRG zu einer Parteientschädigung an

die private Beschwerdegegnerschaft zu verpflichten ist. Den städtischen

Behörden steht eine Entschädigung gemäss § 17 Abs. 3 VRG nicht zu

(VGr, 14. Juni 2006, VB.2006.00062, E. 4, www.vgrzh.ch; vgl. auch die

Rechtsprechung der Baurekurskommissionen in BEZ 2005 Nr. 15).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'210.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Der Beschwerdeführer

wird zu einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- an die private

Beschwerdegegnerschaft verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft

des Entscheids.

5. Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung

an…