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Entscheid

VB.2008.00444

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00444

18. Dezember 2008Deutsch14 min

(URT.2008.11102)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Das Hotel-Restaurant Uto

Kulm auf dem Uetliberg liegt in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Stallikon

(Grundstück Kat.-Nr. 01). Der Betriebsinhaber, A, erstellte vor einiger Zeit auf

dem Gelände eine Ausgabestelle für die Gartenwirtschaft (Kiosk),

ohne dafür eine baurechtliche Bewilligung eingeholt zu haben, und verschob den

neu gestalteten Kiosk Ende April 2007 zum Treppenaufstieg des Aussichtsturmes

Uetliberg. Die für den Kiosk notwendige raumplanungsrechtliche Ausnahmebewilligung

verweigerte die Baudirektion des Kantons Zürich nachträglich am 11. Mai

2007 (Disp.-Ziff. I), verzichtete dabei aber im Hinblick auf eine laufende

Planungsrevision bis zur Festsetzung des kantonalen Gestaltungsplanes Uto Kulm,

längstens bis zum 31. Mai 2009, auf die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustandes. Der Eigentümer habe den Kiosk je nach

Ausgang des Planungsverfahrens auf erste Aufforderung der Baudirektion hin so

zu verschieben und herzurichten, wie es die noch ausstehende Nutzungsplanung

dannzumal vorsehe. Falls die Nutzungsplanung am 31. Mai 2009

nicht rechtskräftig vorliege, werde über den Weiterbestand oder den Abbruch des

Kioskes von der Baudirektion neu verfügt (Disp.-Ziff. II a bis c).

Gegen Disp.-Ziff. II dieser Verfügung

erhoben der Verein Pro Uetliberg, die Zürcherische Vereinigung für

Heimatschutz und der Schweizer Heimatschutz Rekurs und beantragten, die Akten

seien an die Bau- und Planungskommission Stallikon zum Entscheid über die Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustandes zu überweisen. Die Baurekurskommission trat mit Entscheid

vom 23. Oktober 2007 auf den Rekurs des Vereins Pro Uetliberg nicht ein,

hiess jedoch den Rekurs der Zürcherischen Vereinigung für Heimatschutz und des

Schweizer Heimatschutzes mangels Zuständigkeit der Baudirektion gut und

überwies die Akten an die Bau- und Planungskommission Stallikon.

B. Am 27. Februar 2008 beschloss

auch die Bau- und Planungskommission Stallikon, bis zur Festsetzung des

kantonalen Gestaltungsplanes Uto Kulm, längstens jedoch bis zum 31. Mai

2009, werde auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verzichtet.

Gleichzeitig wurden verschiedene Einzelheiten zum weiteren Vorgehen festgelegt.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss rekurrierten der Verein

Pro Uetliberg, die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz und der

Schweizer Heimatschutz. Sie beantragten, die Beseitigung des Kioskes sei innert

höchstens zweier Monate ab Zustellung des Rekursentscheides anzuordnen, wobei

dem Lauf der Beschwerdefrist und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu entziehen sei. Für die Dauer des Rekursverfahrens verlangten sie zudem,

dass der Betrieb des Kioskes zu untersagen sei, sofern der Entscheid nicht

innert dreier Monate getroffen werde. Die Baurekurskommission II trat mit

Zwischenentscheid vom 22. Juli 2008 auf das Begehren um Erlass

vorsorglicher Massnahmen des Vereins Pro Uetliberg nicht ein und wies im

Übrigen den Antrag auf Anordnung einer vorsorglichen Schliessung des

Kioskbetriebes ab.

In ihrem Endentscheid vom 19. August 2008 trat die

Kommission schliesslich auf den Rekurs des Vereins Pro Uetliberg nicht ein

(Disp.-Ziff. I) und hiess den Rekurs der Zürcherischen Vereinigung für

Heimatschutz und des Schweizer Heimatschutzes gut. Sie befahl A, den Kiosk

innerhalb von 60 Tagen ab Rechtskraft des Entscheides zu beseitigen, unter Androhung

der Ersatzvornahme im Unterlassungsfalle durch die Bau- und Planungskommission

Stallikon (Disp.-Ziff. II). Gleichzeitig lehnte es die Kommission jedoch ab,

dem Lauf der Beschwerdefrist und der Einreichung der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu entziehen.

III.

Gegen diesen Rekursentscheid gelangte A am

18.

September 2008 an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, Disp.-Ziff. 2

des Rekursentscheides sei aufzuheben und der Beschluss der Bau- und

Planungskommission sei zu bestätigen. Für das weitere Verfahren verlangte er,

es sei ein Amtsbericht der Baudirektion betreffend den Verlauf des Planungsverfahrens,

namentlich betreffend die Bedeutung des Nutzungsvertrages und den Verlauf der

Verhandlungen über den Nutzungsvertrag einzuholen; es sei ein Augenschein

durchzuführen und es sei ein Gutachten betreffend die Erstellungs-,

Beseitigungs- und Wiederherstellungskosten des Kiosks erstellen zu lassen. Die

Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren seien

zu Lasten der Beschwerdegegner auszusprechen.

Die Baurekurskommission II beantragte am 21. Oktober

2008.

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Bau- und

Planungskommission Stallikon beantwortete die Beschwerde am 28. Oktober

2008.

und beantragte deren Gutheissung. Die drei Rekurrenten liessen sich am

29.

Oktober 2008 vernehmen und schlossen auf Beschwerdeabweisung. Zudem

seien insbesondere die Verfahrensanträge Nrn. 2 und 4 (Amtsbericht und

Gutachten) abzuweisen und es sei beförderlich zu entscheiden. Der

Beschwerdeführer erstattete am 28. November 2008 eine Replik, worin er an

seinen Beschwerdeanträgen festhielt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss

§ 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Beschwerde kann ohne die vom Beschwerdeführer

beantragten zusätzlichen Untersuchungshandlungen entschieden werden. Ein

Augenschein des Verwaltungsgerichtes erweist sich angesichts der von der

Baurekurskommission anlässlich ihres Augenscheins aufgenommenen Fotografien als

nicht notwendig. Die Bedeutung des Nutzungsvertrages für den Beschwerdeführer

und die Öffentlichkeit lässt sich im Hinblick auf die zu beurteilende

Verhältnismässigkeit des Abbruchbefehls auch ohne einen diesbezüglichen Amtsbericht

abschätzen. Ebenso wenig ist ein Gutachten über die Erstellungs-, Beseitigungs-

und Wiederherstellungskosten des Kioskes notwendig, da diese Kosten für den

Ausgang des Verfahrens ohne Belang sind.

3.

Nach § 341 des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 (PBG) hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf

Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Dabei

hat sie allerdings den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, und zwar

auch dann, wenn der Bauherr die widerrechtliche Baute bösgläubig erstellt hat. Dieser muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen

Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen

Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes

erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht

oder nur in verringertem Masse berücksichtigen.

Ein Abbruchbefehl ist nach ständiger Rechtsprechung dann

unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist

und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch

den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b

S. 224; VGr, 21. April 2005; VB.2005.00008, E. 2.1,

www.vgrzh.ch; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, 3. A., Zürich

1999, Rz. 865 ff.). Geringfügig ist eine Abweichung vom Erlaubten

dann, wenn nur um Weniges von der materiellen Vorschrift abgewichen wird und

sie der Bauherrschaft keinen oder nur einen geringen Nutzen bringt (Christoph

Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. Auflage, Zürich 2006,

S. 24-10). Weicht eine Baute jedoch erheblich von materiellen

Bauvorschriften ab, so vermögen einzig Gründe des Vertrauensschutzes zu einem

Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu führen (RB 2000

Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23, mit Hinweisen). Solche Gründe liegen dann

vor, wenn der Bauherr gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung

ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwer

wiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986

Nr. 22, mit Hinweisen; Fritzsche/Bösch, S. 24-11).

4.

4.1

Die Baurekurskommission hat in ihrem Entscheid zutreffend festgestellt,

dass der unrechtmässige Bestand des Kioskes in der Landwirtschaftszone einen

schwer wiegenden Verstoss gegen das Raumplanungsgesetz darstelle und für den

Beschwerdeführer von wirtschaftlichem Nutzen sei. Das scheint auch der

Beschwerdeführer zu akzeptieren.

Er macht jedoch geltend, die Verschiebung des Kioskes sei als

Folge von Grabarbeiten auf seinem Grundstück für neue Leitungen einer

öffentlichen Kommunikationsanlage notwendig gewesen und der Gemeinde vorgängig

mitgeteilt worden. Damit hat er keineswegs hinreichende Gründe dafür

vorgebracht, weshalb er in guten Treuen davon hätte ausgehen können, die

Erstellung bzw. Verschiebung des Kioskes benötige keine baurechtliche Bewilligung.

So war nämlich bereits der ursprüngliche Kiosk am alten Standort ohne Bewilligung

errichtet worden. Im Nachhinein machte der Beschwerdeführer am 27. Mai

2005.

dazu geltend, es handle sich bloss um eine mobile Baute auf Rädern, welche

je nach Bedarf/Anlass an einen anderen Standort gerollt werden könne. In der

Folge wurde diese Baute dann aber bei ihrer Verschiebung 2007 zusätzlich

vergrössert und in der Erscheinung wesentlich verändert. Demnach ging auch die

Baudirektion in ihrer Verfügung vom 11. Mai 2007 durchaus zu Recht davon

aus, dass darin ein unbewilligter Abbruch und Wiederaufbau zu sehen sei.

Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Investitions,-

Abbruch- und Wiederherstellungskosten würden sich auf mindestens

Fr. 250'000.- belaufen. Wenn er nach Abschluss des Planungsverfahrens zum

Wiederaufbau des Kioskes an derselben Stelle verpflichtet würde, so kämen

weitere Fr. 200'000.- für die Erstellung hinzu. Diese Darlegungen

begründen jedoch keine beachtenswerten privaten Interessen, welche das

öffentliche Interesse überwiegen können. Besteht bei schwerwiegenden Verstössen

keine Vertrauensgrundlage für die Annahme, dass keine baurechtliche Bewilligung

nötig sei, so kommt es auf die Bau- und Rückbaukosten des eigenmächtigen

Bauherrn nicht an. Hätte es der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall bei der

anfänglichen – ebenfalls nicht bewilligten – mobilen Konstruktion des Kioskes

auf Rädern belassen, so würden ihm aus dem Rückbau bzw. dem blossen Wegführen

der Baute jedenfalls kaum nennenswerte Aufwendungen entstehen.

4.2

Zu Unrecht will der Beschwerdeführer bei der Gewichtung des öffentlichen

Interesses berücksichtigt haben, dass ein wesentliches öffentliches Interesse

am Kiosk und seinem Betrieb bestehe. Das öffentliche Interesse kann im

vorliegenden Verfahren nur soweit Berücksichtigung finden, als es in konkreten

Gesetzen oder Plänen Niederschlag gefunden hat. Solange der derzeitige Standort

des Kioskes im rechtskräftig ausgeschiedenen Landwirtschaftsgebiet liegt,

besteht ein für die Behörden und Gerichte allein massgebendes öffentliches

Interesse an der Freihaltung des Areals vor zonenfremden Bauten. Ob die Öffentlichkeit

stattdessen neu eine Erholungszone mit einer Verpflegungsstätte an dieser Stelle

wünscht, wird sich erst im Rahmen der in Gang gesetzten Richt- und

Nutzungsplanungsrevision erweisen (vgl. nachfolgend E. 4.3).

Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, der Verzicht auf die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erschwere den Abbruch des Kioskes

in einem späteren Zeitpunkt nicht, so geht er von einem falschen Ansatz aus.

Das gegebene öffentliche Interesse an der Beseitigung unrechtmässiger Bauten

wird nicht dadurch geschmälert, dass der Vollzug jederzeit auch später

durchgesetzt werden kann. Bei schwerwiegenden Verstössen gegen die

Nutzungsordnung ist die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes grundsätzlich

ohne Verzug zu verlangen, denn jedes Hinauszögern des Vollzugs perpetuiert den

Verstoss und verschlimmert ihn. Dies ist auch unter dem Gesichtspunkt der

Rechtsgleichheit geboten (vgl. insbesondere den Entscheid VGr, 23. Oktober

2008, VB.2008.00325, www.vgrzh.ch, wo das Verwaltungsgericht von der

Betreiberin eines nicht bewilligungsfähigen Rundzeltes für kulturelle Anlässe

auf dem Uetliberg dessen Beseitigung verlangte).

4.3

Mit der Festsetzung des kantonalen Gestaltungsplans Uto Kulm gemäss dem

vorliegenden Entwurf würde der bestehende Kiosk innerhalb eines Baubereichs zu

liegen kommen und dessen Betrieb in einem separaten Nutzungsvertrag geregelt.

Damit wäre der heutige bauliche und betriebliche Zustand voraussichtlich

bewilligungsfähig. Es ist umstritten, ob dieser Umstand zu einem einstweiligen

Aufschub des Abbruchs führen darf. Nach der Rechtsprechung kann sich die

Unverhältnismässigkeit eines Abbruchbefehls auch daraus ergeben, dass die

baurechtswidrige Baute dank einer unmittelbar bevorstehenden Rechtsänderung materielle

Rechtmässigkeit erlangen wird (Vgr,

23.

August 1991, VB 91/0031; RB 1990 Nr. 85; VGr,

6.

Oktober 1995, VB.1995.00046, E.6).

Die Baurekurskommission legte in ihrem Entscheid dar, dass

nach der Auflage der Richtplanvorlage im Herbst 2008 der Kantonsrat innert

einem Jahr darüber zu befinden habe. Angesichts der Stellungnahme einzelner

Parteien dazu und aufgrund dessen, dass der Uetliberg Bestandteil der

Albiskette als Landschaft nationaler Bedeutung bilde, sei der Ausgang dieser Debatte

offen. Nach der Richtplanänderung sei der kantonale Gestaltungsplan festzusetzen,

gegen den sich ein Rechtsmittelzug öffne, der eine weitgehende rechtliche

Überprüfung der Planfestsetzung ermögliche. Dies berge unweigerlich gewisse Unwägbarkeiten,

die als nicht unerheblich erschienen.

Dieser Einschätzung kann sich das Verwaltungsgericht

anschliessen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Zu

Unrecht verweist er in diesem Zusammenhang auf BGE 118 Ia 510 E. 4, wonach

als zu berücksichtigende planungsrechtliche Festlegung jede hinlänglich klar

umrissene Erklärung über den Inhalt eines Raumplanes zu gelten habe. Bei diesem

Entscheid ging es in Anwendung von § 234 PBG um die Frage, ob ein nach der

Bewilligungserteilung erfolgter Wegfall der planungsrechtlichen Baureife im

kantonalen Rechtsmittelentscheid noch berücksichtigt werden dürfe. Aus den

diesbezüglichen Erwägungen des Bundesgerichts lässt sich schon deshalb nichts

ableiten, weil sie die negative Vorwirkung einer bevorstehenden

planungsrechtlichen Festlegung betreffen, während der Beschwerdeführer vorliegend

eine im Gesetz nicht vorgesehene positive Vorwirkung für sich in Anspruch

nehmen will. Als untauglich erweist sich auch sein Versuch, den Abbruchbefehl

als Beeinträchtigung der vorgesehenen Planung hinzustellen. Planungsrechtliche

Festlegungen sind gemäss § 234 vor nachteiliger Beeinflussung zu schützen,

dies jedoch nur soweit, als Bauten und Anlagen erstellt werden (vgl. § 233

PBG). Demgegenüber ist der Abbruch einer rechtswidrigen Baute von vornherein

nicht geeignet, eine beantragte planungsrechtliche Festlegung zu präjudizieren.

Aus der dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom

12.

März 2008 (VB.2007.00383, www.vgrzh.ch) zugrunde liegenden

Prozessgeschichte (E. III) ergibt sich entgegen dem Dafürhalten des

Beschwerdeführers keine allgemeine Regel, wonach eine bevorstehende

Rechtsänderung die Verfahrenssistierung immer dann rechtfertige, wenn die neuen

Vorschriften wenigstens aufgelegt sind. Für die Frage der Verhältnismässigkeit

eines Abbruchs im Hinblick auf eine mögliche Legalisierung der Baute bleibt

letztlich entscheidend, wann und mit welcher Wahrscheinlichkeit mit der neuen

Festsetzung gerechnet werden kann. Ein einstweiliger Verzicht auf die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands lässt sich nur dann rechfertigen,

wenn die Rechtsänderung mit einiger Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklicht

wird. Dies hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. So verzichtete das

Verwaltungsgericht in zwei Fällen auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands,

weil die Baurechtswidrigkeit mit einer vorgesehenen PBG-Revision behoben gewesen

wäre, wobei in beiden Fällen der Zeitpunkt der obligatorischen Volksabstimmung

über die Rechtsänderung bereits absehbar war (RB 1990 Nr. 85; VB 91/0031). In

den Fällen VB 94/0040 und VB 94/0084 hingegen bestand das Gericht auf der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, obwohl der entgegenstehende

Wohnanteilplan bereits geändert war, dagegen aber Rechtsmittel ergriffen worden

waren. In VB 83/0091 wiederum wurde die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands nach einer beschlossenen BZO-Änderung aufgeschoben, wobei es in der

Folge knapp zwei Jahre bis zum Inkrafttreten der Rechtsänderung dauerte.

Im vorliegenden Fall erscheint das Ergebnis der

vorgesehenen Nutzungsplanung sowohl aus politischen als auch aus rechtlichen

Gründen noch nicht sehr gesichert zu sein. Zudem kann sich das Inkrafttreten

des Gestaltungsplans Uetliberg Kulm ohne weiteres um einige Jahre verzögern.

Unter diesen Umständen kann nicht damit gerechnet werden, dass sich der gegebene

rechtswidrige Zustand mit einiger Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft legalisieren

wird.

5.

Die

Beschwerde ist demnach abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens

sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 in Verbindung mit

§ 70 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm damit von vornherein nicht

zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen hat er die Beschwerdegegner angemessen

zu entschädigen.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'090.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten

werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern 1 und 2 innert 30

Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung von je

Fr. 800.-, insgesamt Fr. 1'600.-, zu zahlen. Weitere

Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…