Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00451

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Geschäftsnummer:

VB.2008.00451

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 21.10.2008

Spruchkörper:

2. Abteilung/2. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Ausländerrecht

Betreff:

Aufenthaltsbewilligung/Familiennachzug

Verletzung des rechtlichen Gehörs

Im Verfahren vor Regierungsrat reichte die Sicherheitsdirektion ihre Vernehmlassung rund zwei Monate nach Ablauf der vom Regierungsrat angesetzten Frist ein. Der Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers wurde verletzt, weil die verspätet eingereichte Vernehmlassung nicht aus dem Recht gewiesen wurde und dem Beschwerdeführer, sofern die Untersuchungsmaxime die Berücksichtigung der verspätet eingereichten Eingabe gebot, keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde (E. 2.4).

Eine Heilung der Gehörsverletzung ist aufgrund der eingeschränkten Kognition des Verwaltungsgerichts nicht möglich (E. 2.5). Die Rückweisung führt nicht zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen des Verfahrens (E. 2.6). Rückweisung.

Stichworte:

FRIST/-EN

FRISTERSTRECKUNG

FRISTVERSÄUMNIS

GEHÖRSVERLETZUNG

HEILUNG

KOGNITION

RECHTLICHES GEHÖR

RÜCKWEISUNG

VERNEHMLASSUNG

VERSPÄTETE EINGABE

ZWEITER SCHRIFTENWECHSEL

Rechtsnormen:

Art. 83 lit. c Ziff. II BGG

Art. 90 BGG

Art. 93 BGG

Art. 130 Abs. III BGG

Art. 29 BV

Art. 29 Abs. II BV

Art. 29a BV

Art. 6 Abs. I EMRK

§ 7 Abs. I VRG

§ 13 Abs. I VRG

§ 13 Abs. II VRG

§ 17 Abs. II VRG

§ 26 Abs. II VRG

§ 26 Abs. III VRG

§ 43 Abs. I lit. h VRG

§ 43 Abs. II VRG

§ 50 VRG

§ 70 VRG

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 3

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2008.00451

Entscheid

der 2. Kammer

vom 25. Februar 2009

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin

Leana Isler, Gerichtssekretärin

Eliane Fischer.

In Sachen

A,

vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons

Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Aufenthaltsbewilligung/Familiennachzug,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1971 geborene A ist Staatsangehöriger von C. Er ist

in C wohnhaft und erwerbstätig.

Die Mutter von A, B, reiste 1990 als Asylsuchende in die

Schweiz ein. Nachdem sie 1995 vorläufig aufgenommen worden war, erhielt sie

1999 eine ordentliche Jahresaufenthaltsbewilligung. Im Jahr 2005 wurde ihr das

Schweizer Bürgerrecht verliehen.

Am 8. Juni 2007 ersuchte A um Bewilligung der Einreise in

die Schweiz, um hier zu leben und zu arbeiten und seine kranke Mutter zu

betreuen.

Die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) wies das Gesuch

am 14. November 2007 ab.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung erhob A am 17. Dezember 2007

Rekurs. Der Regierungsrat stellte die Rekursschrift der Sicherheitsdirektion am

9.

Januar 2008 zu und setzte ihr eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung der

Vernehmlassung an.

Am 9. April 2008 reichte das Migrationsamt die

Vernehmlassung ein.

Der Regierungsrat wies den Rekurs am 20. August 2008

ab.

III.

Mit Beschwerde vom 25. September 2008 beantragte A dem

Verwaltungsgericht die Aufhebung des Regierungsratsentscheids vom 20. August

2008.

und der Verfügung des Migrationsamts vom 14. November 2007 sowie die

Gewährung einer Einreisebewilligung zum Verbleib bei der Mutter und zur

Aufnahme einer Erwerbstätigkeit; zudem verlangte er eine Parteientschädigung.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen

liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats am 21. Oktober 2008

auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h

und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)

auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht. Bei

Entscheiden über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen wird daher

vorausgesetzt, dass der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes-

oder völkerrechtlichen Anspruch auf deren Erteilung hat (Art. 83

lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

[BGG] aus Umkehrschluss; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2

Am

1.

Januar 2009 ist die Frist für die Anpassung des kantonalen Rechts an

die Vorgaben von Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV)

(Rechtsweggarantie) sowie des Bundesgerichtsgesetzes (Vorinstanzenregelung)

abgelaufen (Art. 130 Abs. 3 BGG). Auf Entscheide der Vorinstanz, die

vor dem 1. Januar 2009 gefällt wurden, ist die Rechtsweggarantie jedoch noch

nicht anwendbar, und die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit bestimmt sich

weiterhin nach dem Vorliegen eines bundes- oder völkerrechtlichen Anspruchs auf

Erteilung bzw. Verlängerung der Bewilligung (VGr, 21. Januar 2009,

VB.2008.00352, www.vgrzh.ch).

1.3

Vorab rügt

der Beschwerdeführer die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er

macht geltend, das Migrationsamt habe die Vernehmlassung zu seinem Rekurs erst

nach 90 Tagen eingereicht, obwohl die Frist auf 30 Tage angesetzt gewesen sei.

Zudem sei ihm die Vernehmlassung nicht zugestellt worden, weshalb er keine

Möglichkeit gehabt habe, zu den Ausführungen des Migrationsamts Stellung zu nehmen.

1.4

Die

Verfahrensgarantien von Art. 29 BV sind formeller Natur und stehen den

Parteien unbesehen davon zu, ob sie in der Sache selbst einen Rechtsanspruch

besitzen. Die Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs führt grundsätzlich

ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selber zur Aufhebung des

angefochtenen Entscheids. Die Rüge der Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu

prüfen (BGE 124 V 389 E. 1, 117 Ia 5 E. 1a; VGr, 19. März 2008,

VB.2007.00504, E. 2.1, www.vgrzh.ch).

2.

2.1

Der

Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinn von Art. 29 Abs. 2 BV ist das Recht der

Privaten, in einem von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten

Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu

erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen

zu können. Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör hängt grundsätzlich

von der Intensität der Betroffenheit durch die Verfügung ab. Je grösser die

Gefahr einer Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen ist und je bedeutsamer

diese sind, desto umfassender ist das rechtliche Gehör zu gewähren. Das recht­liche

Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, stellt andererseits aber ein persönlichkeits­bezogenes

Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung

des Einzelnen eingreift (vgl. statt vieler BGE 132 V 368 E. 3.1).

2.2

Im

Rekursverfahren erhalten die Vorinstanz und die am vorinstanzlichen Verfahren

Beteiligten Gelegenheit zur schriftlichen Vernehmlassung (§ 26 Abs. 2 VRG). Die

Frist für die Einreichung der Vernehmlassung soll laut § 26 Abs. 3 VRG in der

Regel nicht länger sein als die Rechtsmittelfrist. Als richterliche Frist ist

die Vernehmlassungsfrist unter den Voraussetzungen von § 12 Abs. 1 VRG

erstreckbar. Die Erstreckbarkeit ist allerdings durch § 26 Abs. 3 VRG

dahingehend beschränkt, dass die Vernehmlassungsfrist nur einmal höchstens um

die gleiche Dauer erstreckt werden soll. Wird das Fristerstreckungsgesuch nicht

rechtzeitig gestellt, ist der betreffende Verfahrensbeteiligte so zu stellen,

wie wenn er sich nicht innert Frist hätte vernehmen lassen. Nach Fristablauf

eingereichte Eingaben sind aus dem Recht zu weisen, sofern nicht die

behördliche Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amtes wegen (§ 7 Abs. 1 VRG)

deren Berücksichtigung gebietet (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich

1999, § 26 N. 30). Ist die Berücksichtigung solcher Eingaben aufgrund

der Untersuchungsmaxime geboten, sind die Verfahrensbeteiligten hiervon in

Kenntnis zu setzen und ist ihnen im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels

hierzu das rechtliche Gehör zu gewähren (Kölz/Bosshart/Röhl, § 26 N. 25).

2.3

Im

vorliegenden Fall hat das Migrationsamt seine Vernehmlassung mit rund zweimonatiger

Verspätung eingereicht, ohne dass ein Fristerstreckungsgesuch gestellt,

geschweige denn bewilligt worden wäre. Jedenfalls ist ein derartiges Gesuch

nicht aktenkundig und scheint auch der Beschwerdeführer davon keine Kenntnis zu

haben. Aufgrund der offensichtlichen Verspätung hätte der Regierungsrat die Vernehmlassung

des Migrationsamts aus dem Recht weisen müssen. Er hat dies jedoch nicht getan,

sondern hat stattdessen in seinem Entscheid vom 20. August 2008 ausdrücklich

auf die Eingabe verwiesen, indem er festhielt, dass die Rekursgegnerin in ihrer

Vernehmlassung vom 9. April 2008 die Abweisung des Rekurses beantragt

habe.

2.4

Da Art. 6

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention im Bereich des Asylverfahrens

und im Verfahren vor Regierungsrat keine Anwendung findet und sich aus

Art. 29 Abs. 2 BV im Verwaltungsverfahren weder ein genereller Anspruch

auf einen zweiten Schriftenwechsel noch ein Anspruch auf Zustellung der

Rekursantwort von Amtes wegen ableiten lässt (vgl. RB 1982 Nr. 6; BGE 114 Ia 307

E. 4b; Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 28), würde die fehlende

Übermittlung der Vernehmlassung an den Beschwerdeführer normalerweise keine

Gehörsverletzung darstellen. Im vorliegenden Fall ist die Gehörsverletzung

jedoch zu bejahen, da der Regierungsrat die verspätete Eingabe hätte aus dem

Recht weisen müssen oder – für den Fall der Berücksichtigung der Eingabe – dem

Beschwerdeführer hätte ermöglichen müssen, Stellung zu nehmen.

2.5

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach

ständiger Rechtsprechung formeller Natur. Seine Verletzung führt unabhängig von

den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst grundsätzlich zur

Aufhebung der angefochtenen Verfügung (vgl. BGE 126 V 130 E. 2b,

mit Hinweisen). Die Praxis geht jedoch aus Gründen der Verfahrensökonomie von

der Möglichkeit der Heilung von Gehörsverletzungen aus. Eine Heilung setzt

voraus, dass das verletzte Gehör tatsächlich unter Ausschöpfung der vollen

Kognition in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, das eine Prüfung im

gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz erlaubt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 8 N. 48 ff., mit Hinweisen; BGr, 18. Juni 2001,

2P.61/2001, E. 3b/cc, www.bger.ch). Eine Heilung ist demgegenüber nicht

möglich, wenn der das Gehör verletzenden Instanz ein Ermessen zukommt, welches

die obere Instanz nicht überprüfen kann. Dies trifft vorliegend zu (§ 50

VRG; BGE 132 V 387 E. 5.1).

2.6

Von einer

Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ist laut

Bundesgericht sodann selbst bei einer schwerwiegenden Gehörsverletzung abzusehen,

wenn und soweit dies zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

Verzögerungen des Verfahrens führen würde (BGr, 22. August

2003,1P.191/2003, E. 2.4.2; BGr, 2. April 2001, I 550/99, E. 1d,

www.bger.ch). Diese Voraussetzung ist vorliegend

nicht erfüllt. Die Verfügung des Migrationsamts vom 14. November 2007

genügte den Minimalanforderungen an die Begründungspflicht – wie der

Regierungsrat selber feststellte – nur knapp. Dadurch, dass die verspätet

eingereichte Vernehmlassung des Migrationsamts nicht aus dem Recht gewiesen

wurde und dem Beschwerdeführer nicht zur Stellungnahme zugestellt wurde, hatte

er keine Möglichkeit, sich zur neu vorgebrachten Begründung des Migrationsamts,

ein Härtefall liege nicht vor, weil wirtschaftliche Gründe geltend gemacht

würden, zu äussern. Da er erst mit dem Entscheid des Regierungsrats Kenntnis

davon erhielt, dass das Migrationsamt verspätet eine Vernehmlassung eingereicht

hatte, war es dem Beschwerdeführer zudem verwehrt, sich darüber zu äussern, ob

die Vernehmlassung im Verfahren berücksichtigt werden dürfe oder aus dem Recht

zu weisen sei.

2.7

Da die

Gehörsverletzung nicht geheilt werden kann, ist der angefochtene Entscheid

aufzuheben und ist die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur Neuentscheidung

an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht sowie die Rekurskosten den Parteien

je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit

§ 70 VRG) und steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu

(§ 17 Abs. 2 VRG).

4.

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind

letztinstanzliche kantonale Rückweisungs­entscheide als Vor- oder Zwischenentscheide

im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren. Sie sind daher vor Bundesgericht

nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil

bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats vom

20.

August 2008 (RRB Nr. 1259) wird aufgehoben. Die Sache wird zur

Gewährung des rechtlichen Gehörs, zur allfälligen neuen Untersuchung und zum

Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an den Regierungsrat zurückgewiesen.

2.

Die

Rekurskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung

an…