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Entscheid

VB.2008.00460

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00460

1. Juli 2009Deutsch15 min

(URT.2009.11526)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 23. Mai 2008 eröffnete die

Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, Amt für Wirtschaft und Arbeit

(AWA), ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe eines in acht identische

Lose unterteilten Auftrags betreffend die Durchführung von Deutschkursen

"für fremdsprachige schulgewohnte Stellensuchende, mit dem Ziel, die

rasche Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt zu fördern" ("Deutsch

im Arbeitsmarkt für Schulgewohnte", AWA 0811) vom 1. Januar 2009 bis zum

31. Dezember 2011. Innert Frist reichten neun Anbieter Offerten für ein

oder mehrere Lose mit Angebotspreisen von Fr. 8'900.- bis Fr. 16'360.-

pro Los ein. Am 16. September 2008 erhielten acht Anbieter den Zuschlag

für jeweils eines der Auftragslose. Der Entscheid wurde den Teilnehmern unter

dem gleichen Datum schriftlich mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 29. September 2008 liess die

Stiftung A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Vergabeentscheid sei

dahingehend zu korrigieren, dass ihr ein zusätzliches Los, allenfalls zulasten

des Anbieters mit der geringsten Punktzahl, zuzuteilen sei. Ferner wurde um

Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht und beantragt, der Beschwerde sei

die aufschiebende Wirkung zu erteilen. – Der Beschwerdegegner beantragte am 28. Oktober

2008, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Der als Anbieter mit der geringsten Punktzahl mitbeteiligte Verein D

verzichtete ausdrücklich auf eine Mitbeantwortung der Beschwerde.

Mit Präsidialverfügung vom 29. Oktober 2008 wurde der

Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdeführerin

von Amtes wegen Einsicht in die entscheidwesentlichen Akten gewährt.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels

hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Am 23. Dezember 2008 wurde der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen

der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Vergabe der strittigen Teilaufträge erfolgte in

Anwendung des öffentlichen Beschaffungsrechts und weist sämtliche Merkmale

einer auf Wettbewerb ausgerichteten öffentlichen Beschaffung auf (vgl. dazu

VGr, 1. Oktober 2008, VB.2007.00531; 26. September 2007,

VB.2005.00495; jeweils unter www.vgrzh.ch). Derartige Vergabeentscheide kantonaler

und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI

100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 25. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte

Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie

bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot

zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die Beschwerdeführerin hat

sich um zwei der insgesamt acht ausgeschriebenen Lose beworben, jedoch nur für

eines den Zuschlag erhalten und dies, obwohl ihr Angebot in der Gesamtbewertung

den ersten Rang belegte. Mit ihrer Beschwerde verlangt sie nun die uneingeschränkte

Berücksichtigung ihres Angebots bzw. den Zuschlag für ein weiteres Los; hierzu

ist sie ohne Weiteres legitimiert.

3.

Gemäss Offertöffnungsprotokoll

hat die Beschwerdeführerin das preislich günstigste Angebot im Betrag von

Fr. 8'900.- eingereicht. Demgegenüber handelt es sich bei demjenigen der

Mitbeteiligten über Fr. 16'360.- um das teuerste der eingegangenen Angebote.

Als Zuschlagskriterien

wurden der Preis mit einem Gewicht von 30 % und das Kriterium "Qualität

der Leistung" mit einem Gewicht von 70 % genannt. Die Beurteilung des

letzteren Kriteriums erfolgte anhand eines von den Anbietenden anonym

einzureichenden Kurskonzepts zu fünf vorgegebenen Teilbereichen.

Bei der Bewertung des

Zuschlagskriteriums "Preis" hat die Beschwerdeführerin das Maximum

von 30 Punkten erzielt, während das fast doppelt so teure Angebot der

Mitbeteiligten bei diesem Kriterium keine Punkte zugeteilt erhielt. Auch beim

Qualitätskriterium hat die Beschwerdeführerin das beste Resultat erzielt und

dafür 56 Punkte erhalten. Das Angebot der Mitbeteiligten erzielte dagegen mit

40.77

Punkten nur die siebtbeste bzw. drittschlechteste Bewertung. Insgesamt

belegt die Beschwerdeführerin mit einem Total von 86 Punkten den ersten Platz.

Die Mitbeteiligte rangiert mit 40.77 Punkten auf dem achten Platz und hat dafür

immerhin noch das "letzte" der acht Lose erhalten.

4.

4.1

Zur

Sicherstellung der Transparenz des Vergabeverfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 3

lit. c IVöB) haben die Ausschreibung und/oder die Ausschreibungsunterlagen

mindestens die in §§ 13 ff. der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

(SubmV) angeführten Angaben zu enthalten. Nach § 13 Abs. 1 lit. d

in Verbindung mit § 15 SubmV gehören dazu unter anderem Informationen über

die Bildung von Losen. Dementsprechend kann die Vergabebehörde gemäss § 34

SubmV den Auftrag nur dann und insoweit aufteilen und an mehrere Anbietende

vergeben, als sie dies in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen

bekannt gemacht hat oder vor der Vergabe das Einverständnis der betreffenden

Anbietenden eingeholt hat.

4.2

Gemäss Ausschreibung

und Ausschreibungsunterlagen ist die hier streitige Beschaffung in Lose

aufgeteilt. Für die Jahre 2009 bis 2011 wurden insgesamt 168'000 Teilnehmendentage

(TN-Tage) ausgeschrieben. Vorgesehen war, das Gesamtvolumen in acht Lose

aufzuteilen; die Zuschlagserteilung pro Anbieter sollte voraussichtlich 21'000

TN-Tage enthalten. In der Ausschreibung wurden Offerten für mehrere Lose als zulässig

bezeichnet und in den Submissionsbedingungen heisst es, es sei "möglich,

einem Anbieter mehrere Lose zuzuschlagen".

4.3

Der

Beschwerdegegner vertritt den Standpunkt, aufgrund der Ausschreibung, der Ausschreibungsunterlagen

und seiner bisherigen eindeutigen Vergabepraxis sei klar gewesen, dass pro

Anbieter nur ein Los zugeteilt werde. Es sei zwar die Möglichkeit der Zuteilung

mehrerer Lose an einen Anbieter vorbehalten worden, jedoch nur für den Fall,

dass keine genügende Anzahl gültiger Angebote eingereicht werde. Bei einer

Vergabe mit Losbildung wie der hier streitigen würde sie regelmässig so vorgehen,

dass grundsätzlich pro Anbieter ein Los verteilt werde, entsprechend der

Rangfolge, die sich aus der Bewertung der Angebote ergibt. Damit bezwecke er,

die grosse Vielzahl der durchzuführenden Kurse auf möglichst viele Anbieter zu

verteilen, um gleichsam zu verhindern, dass sich der Markt auf einige wenige

Anbieter konzentriere, die gar nicht mehr in der Lage wären, ein so grosses Auftragsvolumen

zu bewältigen. Ein Systemwechsel komme für ihn nicht in Frage. Weder wolle er

ein System, bei dem die Verteilung der Lose so erfolge, dass diese nur unter

den auf den ersten Rängen rangierten Anbietern aufgeteilt werden, entsprechend

den offerierten Losen pro Angebot, noch wolle er ein System, bei dem nur Angebote

berücksichtigt werden dürfen, die eine bestimmte Mindestpunktzahl erfüllen. Nur

untaugliche, unvollständige Angebote oder solche von ungeeigneten Anbietenden

sollen ausser Betracht fallen. Die bisherige Praxis sei von den Teilnehmenden,

einschliesslich der Beschwerdeführerin, auch so akzeptiert worden. Die

Beschwerde erweise sich dementsprechend nicht nur als unbegründet, sondern

verstosse überdies auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.

4.4

Die

Beschwerdeführerin hält dem entgegen, ein Vorbehalt, wonach pro Anbieter lediglich

dann mehrere Lose vergeben würden, wenn nicht genügend gültige Angebote vorlägen,

sei weder in der Ausschreibung enthalten noch sei er ihr gegenüber zuvor je kommuniziert

worden. Vielmehr habe sie selbst bei einer Vergabe im Jahr 2005 zwei von insgesamt

acht zu vergebenden Losen erhalten, weil die in der Gesamtauswertung auf den

Plätzen 7–11 rangierenden Angebote allesamt nur ungenügend qualifiziert gewesen

seien. Wo die Grenze zwischen einem genügenden und einem ungenügenden Angebot

verlaufe, sei weder damals noch heute transparent deklariert worden. Immerhin

sei aber mit dem damaligen Vorgehen bei der Beschwerdeführerin ein Vertrauen

begründet worden, dass mehrere Lose zugunsten der Bestplatzierten verteilt

werden könnten, auch wenn anderen rangierten Mitbewerbern gar kein Los zugeteilt

werde.

4.5

Die

Formulierungen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen betreffend

Aufteilung der Vergabe in Lose (vorn, E. 4.2) lassen keinen anderen

Schluss zu, als dass der Zuschlag mehrerer Lose an einen Anbieter möglich war.

Dass es sich bei dieser Möglichkeit um einen Vorbehalt handelte, der

vorsorglich aufgenommen worden sei für den Fall, dass keine genügende Anzahl

gültiger Angebote eingereicht werden, damit diesfalls einem (oder mehreren)

Anbietern mehrere Lose zugeschlagen werden könnten, geht aus den

Angebotsunterlagen nicht hervor. Der Beschwerdegegner räumt denn auch ein,

dass aus der Formulierung alleine, dass es möglich sei, einem Anbieter mehrere

Lose zuzuteilen, nicht hervorgehe, dass grundsätzlich pro Anbieter ein Los

verteilt werde (Duplik, Ziff. 6, S. 4). Den Grundsatz, dass bei der

vorliegenden Vergabe nicht mehr als ein Los zugeteilt werde, hätte die Vergabebehörde

aber von Anfang in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen transparent

machen müssen.

Der Beschwerdegegner kann sich zur Verteidigung seines

Standpunkts auch nicht auf seine bisherige Vergabepraxis und den Umstand, dass

diese der Beschwerdeführerin bekannt gewesen sei, berufen. Das Wissen um eine

gefestigte Praxis begründet allenfalls eine aus Treu und Glauben fliessende

Pflicht zur frühzeitigen Beanstandung. Vorliegend kann der Beschwerdeführerin

diesbezüglich aber keine Pflichtverletzung angelastet werden. Zum einen wurde,

wie oben ausgeführt, auf die Vergabepraxis des Beschwerdegegners in den

Ausschreibungsbedingungen nicht hingewiesen. Hinzu kommt, dass die

Vergabepraxis des Beschwerdegegners in dem von der Beschwerdeführerin kritisierten

Punkt keineswegs eindeutig war. Wie er selbst einräumt, haben bei einer Vergabe

im Jahr 2005 die beiden bestplatzierten Anbieterinnen, unter ihnen die heutige

Beschwerdeführerin, zwei statt ein Los erhalten, weil die auf den hinteren

Plätzen rangierenden Angebote als "ungenügend" bewertet wurden.

Seinem nicht näher substanziierten Einwand, wonach bei jenen nicht

berücksichtigten Angeboten eigentlich die Voraussetzungen für einen formellen

Ausschluss vom Verfahren im Sinn von § 28 SubmV erfüllt gewesen wären,

kommt dabei keine weitere Bedeutung zu. Massgeblich ist, dass kein Ausschluss

erfolgte und damit gleichzeitig gegen aussen zum Ausdruck gebracht wurde, auch

gültige Angebote würden ab einem gewissen Bewertungsrückstand als ungenügend

qualifiziert und nicht mehr berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin durfte

folglich in guten Treuen davon ausgehen, die Vergabepraxis des

Beschwerdegegners erlaube die Zuteilung mehrerer Lose an einen Anbieter nicht

erst dann, wenn nicht genug gültige Angebote eingingen, sondern bereits dann,

wenn nicht genug ausreichend gut bewertete Angebote vorliegen. Insbesondere hat

der Beschwerdegegner auch weder ex- noch implizit im Sinn von § 34

(zweiter Satzteil) vor der Vergabe das Einverständnis der betreffenden

Anbietenden zur Loszuteilung nach seiner bisherigen Praxis eingeholt.

Der Ausschluss des zweiten Loses des Angebots der

Beschwerdeführerin als überzählig war demnach unzulässig und der

Vergabeentscheid ist deshalb schon aus diesem Grund – im gerügten Umfang

(hinten E. 5.1) – aufzuheben (vgl. auch VGr, 7. April 2004,

VB.2003.00319, E. 3.3, www.vgrzh.ch).

5.

Im Übrigen erscheint die vom Beschwerdegegner verfochtene

Vergabepraxis – wie auch die Beschwerdeführerin im Wesentlichen weiter

vorbringt – mit Blick auf die Zielsetzungen des wirksamen Wettbewerbs und die

wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel (Art. 1 Abs. 3 lit. a

und d IVöB) als problematisch. Für einen wirksamen Wettbewerb ist vorab

erforderlich, dass eine genügende Anzahl von Anbietern zur Verfügung steht. Zur

Erreichung und/oder Erhaltung dieser Voraussetzung kann es angezeigt sein, ein

grosses Auftragsvolumen in mehrere kleinere Lose aufzuteilen und an mehrere

Anbietende zu vergeben. Dabei muss das für den Gesamtvertrag massgebliche

Verfahren angewandt werden, und die getrennte Vergabe zusammenhängender

Leistungen darf auch nicht zu anderweitigen Wettbewerbsverzerrungen führen (RB

1999.

Nr. 60 = BEZ 1999 Nr. 37, E. 4b). Im zitierten Entscheid,

in welchem die Vergabe von zusammenhängenden Lieferaufträgen (Lieferung von

Lebensmitteln) im Streit stand, erwog das Verwaltungsgericht, dass insbesondere

das Gesamtvolumen sowie eine allfällige Option auf Folgeaufträge von vornherein

ersichtlich sein und es den Anbietern freistehen müsse, sich gleichzeitig für alle

oder mehrere Aufträge zu bewerben.

Vorliegend kann das Vergabesystem des

Beschwerdegegners, wie die strittige Vergabe des achten Loses an die Mitbeteiligte

zeigt, dazu führen, dass die massgeblichen Zuschlagskriterien im Verhältnis

einzelner Anbieter zueinander überhaupt nicht mehr zum Tragen kommen. Von einem

echten Wettbewerb und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel kann

daher insoweit keine Rede mehr sein. Der Beschwerdegegner bestreitet das nicht,

hält sein Vorgehen aber für gerechtfertigt, weil er zur Aufrechterhaltung der Angebots-

und Wettbewerbslage möglichst viele Anbieter im Markt halten möchte. Ein solches

Anliegen kann je nach Marktsituation durchaus legitim sein. Bei seiner

Umsetzung gilt es aber in jedem Fall, das Verhältnismässigkeitsprinzip zu

beachten, das heisst, die Eingriffe in den Wettbewerb haben sich jeweils auf

das erforderliche Mass zu beschränken. Zum Teil wird dieses bereits mit der Aufteilung

des Auftrags und der damit verbundenen Ausweitung des Anbieterkreises erreicht.

Weitergehende Schritte, mit denen wie vorliegend vom Prinzip des Zuschlags an

das wirtschaftlich günstigste Angebot (§ 33 Abs. 1 SubmV) abgewichen

wird, dürften dagegen nur in den seltensten Fällen gerechtfertigt sein und

bedürfen einer besonderen Begründung. Eine solche ist hier nicht ersichtlich.

Selbst wenn man die nicht näher substanziierten Befürchtungen des

Beschwerdegegners zur künftigen Angebotslage vom Grundsatz her als begründet

erachten will, erweist sich sein Markteingriff im konkreten Fall als zu

weitgehend. Es ist nicht ersichtlich und wurde vom Beschwerdegegner weder

explizit behauptet noch nachvollziehbar dargelegt, dass eine etwas weniger

breite Streuung der acht Lose eine ernstliche Gefahr für den künftigen

Wettbewerb darstellen könnte. Ob allenfalls andere Gründe, wie beispielsweise

der Wunsch nach einer möglichst breiten Palette verschiedener

Unterrichtsmethoden, für eine derart breite Streuung sprechen, liegt nicht im

Streit und kann daher offen gelassen werden. Dies gilt auch für die Frage nach

anderen, sachgerechteren Richtlinien oder Systemen zur Vergabe von Losen. Diese

Frage kann nicht generell, sondern nur im jeweiligen Einzelfall entschieden

werden. Vorliegend würde sie sich nur stellen, wenn der Vergabeentscheid

insgesamt aufzuheben wäre, was indes mangels eines dahingehenden Beschwerdeantrags

nicht der Fall ist.

5.1

Zusammenfassend

ist die Beschwerde antragsgemäss gutzuheissen, der Vergabeentscheid des

Beschwerdegegners vom 16. September 2008 ist teilweise, das heisst mit Bezug

auf den Zuschlag eines Loses an den Mitbeteiligten, aufzuheben. Aus Rücksicht

auf allenfalls erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche

Regelungen ist der Zuschlag diese Loses an die Beschwerdeführerin nicht mit dem

Beschwerdeentscheid zu treffen, sondern die Sache mit einer entsprechenden

Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002,

BEZ 2002 Nr. 33).

6.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm eine

Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Dagegen ist er zur Bezahlung einer solchen an die Beschwerdeführerin zu

verpflichten; angemessen erscheinen vorliegend Fr. 1'500.-.

7.

Da der geschätzte massgebliche Gesamtwert der betreffenden

Dienstleistungsaufträge für die Jahre 2009 bis 2011 (vgl. Art. 4 Abs. 1

und 3 SubmV; RB 1999 Nr. 60 = BEZ 1999 Nr. 37, E. 4) den gemäss Art. 1

lit. b der Verordnung des EVD vom 26. November 2009 über die

Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr

2009.

(SR 172.056.12) massgeblichen Schwellenwert erreicht, kann gegen diesen Entscheid,

sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, die Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erhoben werden; andernfalls

ist nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 113 BGG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid in dem

Umfang aufgehoben, als der Zuschlag eines Loses an die Mitbeteiligte D erging.

Die Sache wird an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, um den entsprechenden Zuschlag

der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'710.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der Beschwerdegegner

wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von

Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen diese Verfügung

kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung des Entscheids an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…