VB.2008.00467

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00467

7. Juli 2009Deutsch21 min

(URT.2009.11525)

Zuständigkeit (E. 1). Anwendbares Recht (E. 2.1). Aus einer stationären therapeutischen Massnahme ist der Täter bedingt zu entlassen, sobald sein Zustand es rechtfertigt, dass ihm Gelegenheit gegeben wird, sich in Freiheit zu bewähren. Hat der Täter - wie hier - ein Anlassdelikt für eine Verwahrung begangen, hat sich der Entscheid über die bedingte Entlassung auf ein Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen zu stützen (E. 2.2). Das Erfordernis der Unabhängigkeit des Sachverständigen im Massnahmevollzugsrecht bedeutet in erster Linie, dass gutachterliche und therapeutische Funktion unvereinbar sind. Neben dieser spezifischen Regelung ergibt sich ein Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit auch von Sachverständigen aus Art. 29 Abs. 1 BV. Persönliche Befangenheit ist bei Vorliegen von Umständen anzunehmen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Behördenmitglieds zu erwecken. Hierbei kommt es auf eine objektive Betrachtungsweise an. Die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien für die Vorbefassung von Richtern mit einer konkreten Streitsache lassen sich auch auf Angehörige von Verwaltungsbehörden übertragen (E. 3.2). Die Beschwerdegegnerin stützte sich massgeblich auf ein Gutachten einer sachverständigen Person des PPD, welche sich anderweitig - vor dem Gutachtensauftrag - schon mit dem Fall des Beschwerdeführers befasst hatte und sich mit Bezug auf diesen eine dezidierte Meinung über Massnahmebedürftigkeit und -notwendigkeit gebildet hatte. Diese Meinung teilte sie dem auftragserteilenden Sonderdienst mit, so dass dieser damit rechnen konnte, die gutachterliche Empfehlung werde auf Rückversetzung in den stationären Massnahmevollzug lauten, was auch eintraf. Dieses Vorgehen erweckt den Anschein der Befangenheit der sachverständigen Person; sie hätte demnach in den Ausstand treten müssen (E. 3.3.1). Die Sache ist daher zur Einholung eines neuen Gutachtens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, weshalb die Frage nach der Aktualität des Gutachtens offen bleiben kann (E. 3.4). Gewährung UP/URP (E. 4). Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 5). Rechtsmittel (E. 6).

Sachverhalt

A. Mit Urteil

vom 10. November 1997 stellte das Obergericht des Kantons Zürich fest, A

habe im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit unter anderem die folgenden

Straftaten begangen: mehrfache Gefährdung des Lebens, Drohung und Nötigung.

Zudem sprach es ihn der mehrfachen Nötigung, der mehrfachen einfachen

Körperverletzung etc. schuldig und bestrafte ihn mit zwölf Monaten Gefängnis,

abzüglich 186 Tagen Untersuchungshaft, und einer Busse von Fr. 500.-. Das

Gericht ordnete weiter die Einweisung in eine Heil- und Pflegeanstalt nach aArt. 43

Ziff. 1 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs in der bis Ende 2006 geltenden Fassung

an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten dieser Massnahme auf.

Am 10. März 1998 ordnete das damalige Amt für

Strafen und Massnahmen (heute: Amt für Justizvollzug) Sicherheitshaft an und

wies A nach seiner Verhaftung vom 13. März 1998 mit Verfügung

vom 17. März 1998 in die Sicherheitsabteilung der Klinik C zum

Massnahmevollzug ein. Der Sonderdienst des Amts für Justizvollzug verfügte am

10. August 2000 die probeweise Entlassung von A aus dem Massnahmevollzug

nach aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in eine betreute Wohngruppe per 21. August

2000 und stellte ihn für die Dauer der unbestimmt langen Probezeit unter

Schutzaufsicht. Weiter wurde ihm die Weisung erteilt, sich medizinischer und

psychotherapeutischer Nachbehandlung (inklusive Medikamentenblutspiegel- sowie

Drogen- und Alkoholurinkontrollen) zu unterziehen, die erforderlichen

Medikamente gemäss den Weisungen der Ärzteschaft der Klinik C einzunehmen,

sich während der Dauer der Probezeit jeglichen Alkohol- und Drogenkonsums zu

enthalten, während der Probezeit keine Schuss- oder anderen gefährlichen Waffen

zu erwerben, zu besitzen oder auf sich zu tragen sowie Arbeitsstelle und

Wohnort nur mit ausdrücklicher vorgängiger Zustimmung der Bewährungs- und

Vollzugsdienste zu wechseln.

B. Nachdem

es ab Spätsommer 2004 für die involvierten Amtsstellen zunehmend schwieriger geworden

war, den Kontakt mit A aufrechtzuerhalten und dieser verschiedentlich Drohungen

ausgesprochen hatte, holte der Justizvollzug bei Dr. F, Leiter des Forensischen

Dienstes der Klinik H, ein Kurzgutachten ein. Dieser stellte in seinem Gutachten

vom 6. Mai 2005 die Diagnose einer kombinierten (paranoiden/dissozialen)

Persönlichkeitsstörung und einer hyperkinetischen Störung des Sozialverhaltens.

A lebe aktuell "im Grunde in einem ständigen inneren 'Kriegszustand' mit

allen und jedem, in einer 'Jihad', ständig mit dem Bedürfnis, sich bei

(subjektiv erlebter) Erfordernis zu verteidigen". Seine verbalen Drohungen

hätten eine Schutzfunktion, da sie einen zusätzlichen Raum zwischen der eigenen

Person und der feindlich erlebten Umwelt schafften. Der psychische Zustand sei

in einem mittelgradig kompensierten Gleichgewicht; trotz für ihn sehr

schwieriger sozialer Situationen sei A nicht dekompensiert. Aufgrund des

paranoiden Erlebens könne diese psychische Kompensation aber situationsabhängig

jederzeit aus dem Ruder laufen und in offenes fremdaggressives Handeln münden;

die Gefahr der Fremdgefährdung sei als mittelgradig einzustufen, ebenso die

Umsetzungsgefahr verbaler Drohungen. Die Weiterführung der Bewährungshilfe

sowie der therapeutischen Nachbetreuung sei dringend indiziert; eine

medikamentöse Behandlung würde sehr wahrscheinlich zu einer deutlichen Entlastung

in allen Bereichen führen.

In der Folge wurde die therapeutische Nachbetreuung

durch die Klinik C weitergeführt. Da die behandelnde Therapeutin im Juni

2006 aus der Klinik ausschied, fand ein Wechsel zu einem externen Therapeuten

statt. A weigerte sich dann aber nach einiger Zeit, dort oder auch sonst wo die

Therapie weiterzuführen. Die Fallverantwortliche des Sonderdienstes des Justizvollzuges

besprach die Situation unter anderem auch mit Dr. J vom Psychiatrisch-Psychologischen

Dienst des Justizvollzugs des Kantons Zürich (PPD) und erteilte ihm schliesslich

am 8. November 2006 den Auftrag, ein Kurzgutachten zu erstellen. Am 15. Dezember

2006 hielten Dr. J und K, Psychiatrischer Assistenzarzt beim PPD, in

einer gutachterlichen Stellungnahme zuhanden der Fallverantwortlichen fest, bei

A bestehe zweifelsfrei eine chronisch paranoide Schizophrenie und keine

Persönlichkeitsstörung. Aktuell befinde er sich in einem zumindest

präpsychotischen, eventuell bereits psychotischen Zustand. Dies entspreche

seinem Zustand im Jahre 1994 (vor den Anlassdelikten). Dringend empfohlen werde

deshalb, A umgehend in den stationären Massnahmevollzug zurückzuversetzen.

In der Folge widerrief das Amt für Justizvollzug

am 19. Dezember 2006 die probeweise Entlassung und versetzte A per sofort

in den stationären Massnahmevollzug zurück. Die Direktion der Justiz und des

Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: Justizdirektion) hob diese Anordnung

wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs mit Rekursentscheid vom 22. Dezember

2006 auf und verfügte die sofortige Rückversetzung in den stationären Massnahmevollzug

als vorsorgliche Massnahme.

Nach Eingang des Gutachtens des PPD vom 26. Januar

2007, welches bei A eine chronisch paranoide Schizophrenie diagnostizierte und

eine Behandlung im stationären Rahmen als zwingend bezeichnete, unterbreitete

das Amt für Justizvollzug dem Obergericht des Kantons Zürich den Antrag, gestützt

auf Art. 62a Abs. 3 StGB, eventualiter Art. 95 Abs. 5 StGB,

die definitive Rückversetzung von A in den stationären Massnahmevollzug zu prüfen.

Das Obergericht versetzte A mit Beschluss vom 15. August 2007 definitiv in

den Massnahmevollzug zurück.

C. Mit

Verfügung vom 2. Mai 2008 lehnte das Amt für Justizvollzug des Kantons

Zürich die bedingte Entlassung ab, da es bis anhin nicht gelungen sei, die

deliktrelevanten Problembereiche wie fehlendes Krankheits- und

Behandlungsbewusstsein sowie das mit der Symptomatik der Erkrankung eng

zusammenhängende delinquente Verhalten in der Therapie vertieft zu verarbeiten

und nachhaltig zu beeinflussen. Es sei folglich notwendig, die erreichte

relative Stabilität von A im Rahmen stufenweiser Lockerungen zu erproben und zu

festigen.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung liess A an die Justizdirektion

rekurrieren. Diese wies seinen Rekurs am 25. August 2008 in der Sache ab, gewährte

aber die unentgeltliche Verfahrensführung und Rechtsverbeiständung.

III.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 29. September

2008.

liess A beantragen:

"1. Es

sei die bedingte Entlassung zu verfügen und der Rekurrent (recte:

Beschwerdeführer) aus der Klinik C zu entlassen, unter Anordnung der dafür

vorgesehenen Weisungen.

2.

sei vor dem Entscheid ein unabhängiges externes Gutachten einzuholen.

3.

sei die unentgeltliche Rechtspflege inkl. unentgeltlicher Rechtsbeistandschaft

zu bewilligen,

unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Zürich."

Demgegenüber schlossen die Justizdirektion und das

Amt für Justizvollzug in ihrer Vernehmlassung vom 22. Oktober 2008 und

Beschwerdeantwort vom 14./20. November 2008 auf Abweisung der Beschwerde.

Am 29. Januar 2009 reichte das Amt für

Justizvollzug den Jahresbericht der Klinik C vom 26. Januar 2009 ein,

worin die Klinikleitung dem Justizvollzug die Genehmigung für die Versetzung in

die offen geführte Sicherheitsabteilung und die Bewilligung von durch Familienangehörige

und den Beistand begleiteten ausserklinischen Aktivitäten beantragt. Dieser

Bericht wurde der Rechtsvertreterin von A am 2. Februar 2009 zugesandt.

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.

1.1

Beschwerden

im Bereich des Strafvollzugs werden von der Einzelrichterin oder dem

Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der

Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38 Abs. 2 lit. b

und 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Da dem

vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist die Beschwerde

einzelrichterlich zu behandeln.

1.2

Seit

Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) auf

Anfang 2007 unterliegen kantonal letztinstanzliche Entscheide über den Vollzug

von Strafen und Massnahmen der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (Art. 78

Abs. 2 lit. b, Art. 80 Abs. 1, Art. 131 f. je Abs. 1

BGG; AS 2006, 1205 ff., 1243). Nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts

behält dieses seine Zuständigkeit zumindest in jenen Bereichen, wo nach

früherem Recht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen

stand, was für Entscheide über bedingte Entlassungen zutraf (§ 43 Abs. 2

VRG). Das gilt jedenfalls insofern, als anschliessend – wie hier – die ordentliche

Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung steht (vgl. VGr, 7. Februar

2007, VB.2007.00013, E. 2.2, www.vgrzh.ch).

Im Weiteren ergibt sich die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts auch aus § 5 der regierungsrätlichen Verordnung über

die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgesetz über das Bundesgericht

vom 29. November 2006 (OS 61, 480 f.), wonach unter Verwaltungsgerichtsbeschwerde

in § 43 Abs. 2 VRG die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zu

verstehen ist. Entgegen der früheren Praxis ist diese Bestimmung nach einem

neueren Entscheid des Bundesgerichts nunmehr anzuwenden (BGr, 22. Dezember 2008,6B_573/2008 und 6B_707/2008, E

2.4

f., www.bger.ch).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Auf

den 1. Januar 2007 wurde der am 13. Dezember 2002 revidierte Allgemeine

Teil des Strafgesetzbuchs in Kraft gesetzt. Gemäss Ziffer 2 Abs. 1

der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 sind die

Bestimmungen des neuen Rechts über Massnahmen (Art. 56–65 StGB) und über

den Massnahmenvollzug (Art. 90 StGB) auch auf Täter anwendbar sind, die –

wie der Beschwerdeführer – vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder

beurteilt worden sind. Dementsprechend erfolgte die Rückversetzung in den

stationären Massnahmevollzug nach Art. 59 StGB und auch die Frage der bedingten

Entlassung aus der Massnahme richtet sich nach neuem Recht.

2.2

Aus

einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinn der Art. 59–61 StGB

ist der Täter bedingt zu entlassen, sobald sein Zustand es rechtfertigt, dass

ihm Gelegenheit gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren (Art. 62 Abs. 1

StGB). Die Vollzugsbehörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen, ob und

wann der Täter aus dem Vollzug der Massnahme bedingt zu entlassen oder die

Massnahme aufzuheben ist. Sie beschliesst darüber mindestens einmal jährlich

gestützt auf einen Bericht der Leitung der Vollzugseinrichtung und nach

Anhörung des Eingewiesenen. Hat der Täter ein Anlassdelikt für eine Verwahrung

im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB (wozu auch Gefährdung des Lebens

zählt) begangen, hat sich der Entscheid zusätzlich auf ein Gutachten eines

unabhängigen Sachverständigen zu stützen und ist die Fachkommission anzuhören (Art. 62d

StGB).

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer bringt unter anderem vor, der PPD sei vorbefasst und institutionell

weder vom Sonderdienst noch vom Justizvollzug und somit von der Vollzugseinrichtung,

der Klinik C, unabhängig. Das Gutachten des PPD habe lediglich dazu gedient, die

eigene Vorgehensweise nachträglich zu legitimieren. Der Wechsel der Diagnose

von der Persönlichkeitsstörung hin zur chronifizierten paranoiden Schizophrenie

sei nicht belegt und nachvollziehbar. Schliesslich sei der Beschwerdeführer

dreizehn Jahre lang nicht rückfällig geworden und er sei auch "dezidiert

bereit, seine ihm empfohlenen Medikamente einzunehmen – auch wenn die Motivation

in erster Linie die Freiheit ist".

3.2

Gemäss

dem klaren Wortlaut von Art. 62d Abs. 2 StGB bedarf es unabhängig

davon, ob die Vollzugsbehörde eine bedingte Entlassung überhaupt in Erwägung

zieht oder nicht, des Gutachtens eines unabhängigen Sachverständigen.

Sorgfältige Gutachten liegen im Übrigen nicht nur im Interesse des Betroffenen

und der Öffentlichkeit, sondern können unter Umständen auch dazu beitragen,

unnötige Vollzugskosten durch zu lang andauernde Massnahmen zu verhindern (vgl.

Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September

1998.

[BBl 1999, 2099]). Damit wird also auch bezweckt, Massnahmen nur solange

aufrechtzuerhalten, wie dies notwendig ist, was letztlich auch öffentlichen

Interessen dienen kann. Davon zu unterscheiden ist die Frage, wann ein neues

Gutachten einzuholen ist, also wie lange ein Gutachten als aktuell gelten kann.

Das Erfordernis der Unabhängigkeit des

Sachverständigen im Sinn von Art. 62d Abs. 2 StGB bedeutet in erster

Linie, dass gutachterliche und therapeutische Funktion unvereinbar sind; die

behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt darf nicht für die Begutachtung

beigezogen werden, was auch bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung

entspricht (BGE 128 IV 241 E. 3.2; Marianne Heer, Basler Kommentar, 2007, Art. 62d

StGB N. 18; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,

Zürich/St. Gallen 2008, Art. 62d N. 4 und Art. 56 N. 17).

Neben dieser spezifischen Regelung ergibt sich ein

Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit von Gerichts- und

Verwaltungsinstanzen aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV). Auf kantonaler Ebene ist der Ausstand im Verwaltungsverfahren in § 5a

VRG geregelt. Die Festlegung von Ausstandsgründen soll verhindern, dass Umstände,

die ausserhalb eines Verfahrens liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder

zulasten einer Partei auf einen Entscheid einwirken (BGE 119 Ia 57 E. 4). Der

Kreis dieser ausstandspflichtigen Personen ist sehr weit gefasst; insbesondere

erfasst die Ausstandspflicht auch beigezogene Sachverständige (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 5a N. 9). § 5a Abs. 1 VRG

enthält eine Generalklausel betreffend den Ausstand von Personen, die in der

Sache persönlich befangen erscheinen; § 5a Abs. 1 lit. a–c VRG

zählt drei Ausstandskategorien auf: Persönliches Interesse in der Sache,

Verwandtschaft oder Schwägerschaft, Vertretung einer Partei bzw. Tätigwerden

für eine Partei in der gleichen Sache (vgl. dazu und zum Folgenden

Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 3, 10 ff.).

Persönliche Befangenheit ist bei Vorliegen von Umständen

anzunehmen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines

Behördenmitglieds zu erwecken. Bei der Beurteilung der Umstände, welche die

Gefahr der Voreingenommenheit begründen, kann nicht auf das subjektive

Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit

muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 116 Ia 32

E. 2b; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 11, mit Hinweisen). Eine

Besorgnis der Voreingenommenheit – und damit Misstrauen gegenüber der für den

Entscheid zuständigen Behörde – kann bei den Parteien namentlich im Falle der

Vorbefassung mit der konkreten Streitsache in einem früheren Verfahren

entstehen (vgl. BGE 126 I 68 E. 3c). Die vom Bundesgericht entwickelten

Kriterien für die Vorbefassung von Richtern lassen sich grundsätzlich auch auf

Angehörige von Verwaltungsbehörden übertragen (vgl. dazu und zum Folgenden Benjamin

Schindler, Die Befangenheit in der Verwaltung, Zürich 2002, S. 146 ff.).

Massgebend für die Annahme der Vorbefassung ist, wenn sich dieselbe Amtsperson

bereits in einem früheren Verfahrensabschnitt in amtlicher Funktion mit derselben

Angelegenheit zu befassen und dabei eine ähnliche oder qualitativ gleiche Frage

zu beurteilen hatte. Der Umstand, dass eine Amtsperson früher einmal gegen eine

Partei entschieden hat, führt hingegen nicht zur Ausstandspflicht in einer

späteren, anderen Angelegenheit (vgl. Schindler, S. 149; BGE 125 I

209.

E. 8b, 114 Ia 278 E. 1).

3.3

den Akten finden sich die psychiatrischen Gutachten von Dr. M (Klinik C)

vom 31. Oktober 1995 mit Ergänzungen vom 21. August 1996 und 17. April

1997, das Gutachten von Dr. F (Klinik H) vom 6. Mai 2005 und das

Gutachten von Dr. J (PPD) vom 26. Januar 2007. Nachdem sich der

Beschwerdegegner massgeblich auf das letzterwähnte Gutachten stützt, ist zu

prüfen, ob dieses eine hinreichende Grundlage für den Entscheid über die

bedingte Entlassung darstellt oder nicht. Nachdem Dr. M den Beschwerdeführer

über Jahre behandelt hat, ist dieser klarerweise nicht mehr unabhängig im Sinn

von Art. 62d Abs. 2 StGB. Das Gutachten von Dr. F fand gar

keinen Eingang in die Begründung für die verweigerte bedingte Entlassung.

3.3.1

Der PPD (respektive seine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter) war offenbar

nie mit der Therapie des Beschwerdeführers betraut. Zwar ersuchte das damalige

Amt für Straf- und Massnahmenvollzug den PPD am 13. März 1998, sich des

Beschwerdeführers während dessen Haft bis zu dessen Klinikeintritt anzunehmen;

da dieser Klinikeintritt aber schon am 19. März 1998 erfolgte, fand eine

therapeutische Betreuung durch den PPD noch kaum oder dann nur sehr kurz und

nicht vertieft statt. Somit kann davon ausgegangen werden, dass der PPD nicht

wegen einer wahrgenommenen therapeutischen Funktion nicht mehr unabhängig in

Sinn von Art. 62d Abs. 2 StGB ist.

Dr. J hatte sich aber anderweitig schon vor seiner

gutachterlichen Tätigkeit mit dem Fall des Beschwerdeführers befasst. Am 15. September

2006.

fand eine Besprechung zwischen der Fallverantwortlichen und Dr. J statt.

Die Aktennotiz vom 19. September 2006 hält dazu fest, dass Dr. J nach

Schilderung der Situation und Einsichtnahme in die letzten Berichte zur

Entscheidung gelange, ein Weiterführen der therapeutischen Nachbetreuung wie bisher

sei aus seiner Sicht nicht mehr möglich. Unter Voraussetzung einer Medikation unter

Sichtkontrolle des PPD und des Sonderdiensts oder Blutspiegelkontrollen wäre er

bereit, im Rahmen einer Übergangslösung die therapeutische Nachbetreuung zu

übernehmen. Sollte sich A dem ambulanten Setting verweigern, bleibe aus seiner

Sicht nur der Weg der Rückversetzung in die stationäre Massnahme, auch wenn

diese hochproblematisch sein dürfte. Damit gehe Dr. J – wie der Sonderdienst

– davon aus, dass der übliche Weg mit Ermahnung, Verwarnung etc. unberechenbar

und gefährlich werden dürfte und schlage vor, erst einen Platz in der Sicherheitsabteilung

der Klinik C zu sichern und dann den Klienten zurückzuversetzen. Am 8. November

2006.

wurde Dr. J dann der Gutachtensauftrag erteilt, am 16. und 24. November

sowie 15. Dezember 2006 fanden Explorationsgespräche mit dem

Beschwerdeführer statt, am 15. Dezember 2006 erfolgte die gutachterliche

Stellungnahme mit der dringenden Empfehlung auf umgehende Rückversetzung.

Daraus ergibt sich,

dass einerseits der Gutachter sich schon vor Erteilung des Gutachtensauftrages

und Beginn seiner gutachterlichen Tätigkeit eine dezidierte Meinung über die

Massnahmebedürftigkeit und -notwendigkeit gebildet und diese auch dem

Sonderdienst als auftragserteilender Stelle mitgeteilt hatte und dass

anderseits der Sonderdienst schon bei der Auftragserteilung damit rechnen

konnte, die gutachterliche Empfehlung werde auf Rückversetzung in den

stationären Massnahmevollzug lauten, was dann ja auch eintraf. Dieses Vorgehen

erweckt zumindest den Anschein, dass das Resultat der sachverständigen

Untersuchungen und Abklärungen schon von Vornherein feststand und der Gutachter

vorbefasst und damit befangen war.

Der Gutachter hätte somit gemäss § 5a Abs. 1

VRG in den Ausstand treten müssen und sein trotzdem erstattetes Gutachten

konnte keine Grundlage für den Entscheid des Beschwerdegegners bilden.

3.4

Die

Vorinstanz erachtet es für nicht notwendig, infolge des Zeitablaufs ein neues

Gutachten einzuholen. Insbesondere sei es nicht notwenig, anlässlich jeder

Jahresprüfung ein neues Gutachten einzuholen. Sie kritisiert in diesem

Zusammenhang die Entscheide des Verwaltungsgerichts vom 28. September 2007

und 7. Februar 2007 (VB.2007.00310, E. 3.2, sowie VB.2006.00430,

E. 3.2 und 2.6, beides unter www.vgrzh.ch). In beiden Fällen hatte im

Übrigen die letzte Begutachtung schon längere Zeit zurückgelegen.

Zur Beantwortung der Frage, ob ein früheres Gutachten

hinreichend aktuell ist, ist nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters

des Gutachtens abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob

Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des

Gutachtens nicht gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der

Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind

neue Abklärungen unabdingbar (BGE 134 IV 246 E.

4.3

mit Hinweisen).

Nachdem wegen fehlender

Unabhängigkeit respektive wegen Vorbefassung des Gutachters ohnehin ein neues

Gutachten einzuholen ist, kann die Frage nach der Aktualität des Gutachtens des

PPD vorliegend offen gelassen werden. Immerhin zeigt der bisherige Behandlungsverlauf

seit der Rückversetzung, dass beim Beschwerdeführer Fortschritte zu verzeichnen

waren, welche es erlaubten, am 9. August 2007 die Versetzung von der Sicherheits-

auf die geschlossene Abteilung und am 25. April 2008 durch Fachpersonal begleitete

ausserklinische Aktivitäten und die externe Beschäftigung zu genehmigen.

Schliesslich beantragte die Klinikleitung mit ihrem Jahresbericht vom 26. Januar

2009.

die Genehmigung des Amtes für Justizvollzug für eine Versetzung in eine

offen geführte Massnahmestation und die Bewilligung von durch Familienangehörige

und/oder den Beistand begleitete ausserklinische Aktivitäten.

3.5

Zusammenfassend

ergibt sich, dass ein Gutachten einer unabhängigen sachverständigen Person

einzuholen ist. Da es beim Gutachten um ein entscheidendes Element zur Sachverhaltsermittlung

handelt und die anschliessend zu beurteilenden Frage der bedingten Entlassung

auch Ermessenselemente beinhaltet, fällt das Verwaltungsgericht grundsätzlich

keinen reformatorischen Entscheid, sondern weist die Sache zurück (§ 64 Abs. 1

VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 3, 5).

Somit erweist sich die Abweisung des Rekurses

gegen die verweigerte bedingte Entlassung als ungerechtfertigt. Der angefochtene

Entscheid ist insoweit aufzuheben und die Sache zur Einholung eines neuen

Gutachtens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die

Beschwerde ist in diesem Umfange gutzuheissen, hingegen hinsichtlich des

Antrages auf Anordnung der bedingten Entlassung und der Entlassung aus der

Klini C abzuweisen.

4.

Privaten kann gestützt auf § 16 Abs. 1

VRG die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen werden, wenn ihnen die nötigen

Mittel fehlen und ihr Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint.

Darüber hinaus hat die Partei unter den gleichen Voraussetzungen Anspruch auf

die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, sofern sie nicht in der

Lage ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2

VRG).

Vorliegend ist von der Mittellosigkeit des

Beschwerdeführers auszugehen. Die weiteren Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt

und es ist ihm die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu

gewähren.

5.

5.1

Mehrere

am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen

(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Bei diesem

Ausgang des Verfahrens erscheinen die Parteien je zur Hälfte als obsiegend bzw.

unterliegend. Demnach muss die Beschwerdegegnerin die Hälfte der Kosten tragen.

5.2

Da beide

Parteien nur teilweise obsiegen, sind für das vorliegende Beschwerdeverfahren

keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17

N. 32).

6.

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind

letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Vor- oder – eher – Zwischenentscheide

im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (Felix Uhlmann, Basler Kommentar,

2008, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von

Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90

N. 9, Art. 93 N. 2; Frage offen gelassen in BGE 134 II 137 E.

1.3

). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen

nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren

ersparen würde (lit. b, vgl. zudem Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).

Demgemäss verfügt der Einzelrichter:

Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und es wird ihm

in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin

bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht innert einer nicht

erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieser Verfügung eine

detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen im

Beschwerdeverfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt

würde;

und

entscheidet:

1.

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer I der Verfügung

der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 25. August

2008.

aufgehoben. Die Angelegenheit wird im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz

zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden je zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen und dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4.

Es werden

keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an

…