Lexipedia

Entscheid

VB.2008.00524

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00524

25. März 2009Deutsch15 min

(URT.2009.11305)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. A,

geboren 1981, Staatsangehöriger von B, reiste am 25. September 2002 ohne

Reisepass in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Sowohl sein Asylgesuch wie

auch sein Wiedererwägungsgesuch wurden abgewiesen. Mangels eines Reisedokuments

war der Vollzug der Wegweisung von A nicht möglich. Wegen mehrfacher

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung verfügte das BFM gegen A eine zweijährige

Einreisesperre, gültig ab 10. November 2004 bis 9. November 2006. Ab

dem 9. November 2004 galt A als verschwunden.

B. Am

19. April 2005 heiratete A in Zürich die Schweizerin C. Das Migrationsamt

des Kantons Zürich erteilte ihm daraufhin gestützt auf Art. 7 Abs. 1

des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom

26. März 1931 (ANAG) eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner

Ehefrau. Mit Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Februar 2007

wurde das Getrenntleben der Eheleute auf spätestens 1. März 2007 bewilligt.

Die Aufenthaltsbewilligung wurde A letztmals bis 18. April 2007 verlängert.

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom

21. Oktober 2005 wurde A wegen rechtswidrigen Betretens und Verweilens in

der Schweiz mit drei Monaten Gefängnis bedingt bestraft. Infolgedessen

verwarnte ihn die Sicherheitsdirektion am 6. Dezember 2005.

C. Mit

Verfügung vom 17. Juni 2008 wies das Migrationsamt das Gesuch von A um Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung ab, verweigerte ihm den weiteren Aufenthalt und

setzte ihm Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebiets bis zum

16. August 2008 an. Das Migrationsamt erwog im Wesentlichen, A habe sich

rechtsmissbräuchlich auf seine nur noch formell bestehende Ehe mit einer

Schweizer Bürgerin berufen.

Erwägungen

II.

Die dagegen gerichteten

Rekurse vom 7. und 21. Juli 2008 wies der Regierungsrat des Kantons

Zürich mit Beschluss vom 24. September 2008 ab. Er ging dabei wie schon

die Vorinstanz von der Berufung auf eine nur formell bestehende Ehe aus.

III.

Mit Beschwerde vom

29.

Oktober 2008 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der

Beschluss des Regierungsrats aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen. Ausserdem verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Gleichzeitig ersuchte er um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

und die Bestellung eines unentgeltlichen Prozessbeistands.

Namens des Regierungsrats schloss die Staatskanzlei des

Kantons Zürich in ihrer Vernehmlassung vom 13. November 2008 auf Abweisung

der Beschwerde. Die Sicherheitsdirektion verzichtete stillschweigend auf eine

Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h

und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)

auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht. Bei

Entscheiden über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen wird daher

vorausgesetzt, dass der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes-

oder völkerrechtlichen Anspruch auf deren Erteilung hat (Art. 83 lit. c

Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] e

contrario; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

Am 1. Januar 2009 ist die Frist für die Anpassung des

kantonalen Rechts an die Vorgaben von Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV) (Rechtsweggarantie) sowie des Bundesgerichtsgesetzes (Vorinstanzenregelung)

abgelaufen (Art. 130 Abs. 3 BGG). Da der angefochtene Entscheid vor

diesem Datum – am 24. September 2008 – ergangen ist, ändert sich im

vorliegenden Fall jedoch nichts an der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit

(in Analogie zu Art. 132 Abs. 1 BGG; vgl. Beschluss des

Regierungsrats des Kantons Zürich vom 9. Dezember 2008, RRB 1947/2008).

1.2

Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über

die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) in Kraft getreten und hat das bisherige

Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer (ANAG) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG in Verbindung mit Ziff. I

des Anhangs zum AuG). Gemäss Art. 126 Abs. 2 AuG richtet sich

das Verfahren nach dem neuen Recht, mithin laut Art. 112 Abs. 1 AuG

nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege, also nach dem BGG.

Da auf Gesuche, die wie hier vor Inkrafttreten des AuG

eingereicht worden sind, bisheriges Recht anwendbar bleibt (Art. 126 Abs. 1

AuG), ist die Beschwerde nach dem ANAG zu beurteilen.

1.3

Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines

Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG verleiht dem

ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers nach fünfjährigem

ununterbrochenem und ordnungsgemässem Aufenthalt einen Anspruch auf die

Erteilung der Niederlassungsbewilligung.

Da der Beschwerdeführer nach wie vor mit einer Schweizer

Bürgerin verheiratet ist, kann er sich grundsätzlich auf einen Anspruch auf

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 Abs. 1 ANAG

berufen.

1.4

Aus der Garantie des Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 BV kann

der Beschwerdeführer vorliegend keinen Anspruch ableiten, da jene Bestimmungen

im Zusammenhang mit einer Ehe nur dann einen Anspruch auf Erteilung bzw.

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vermitteln, wenn die Ehe intakt ist und

tatsächlich gelebt wird, was vorliegend spätestens seit der gerichtlichen

Trennung nicht mehr der Fall ist (Mark E. Villiger, Handbuch der

Europäischen Menschenrechtskonven­tion, 2. A., Zürich 1999, N. 571;

BGE 128 II 145 E. 1.1.2).

Im Weiteren kann sich der

Beschwerdeführer auch nicht auf den Schutz des Privatlebens berufen, weil keine

besonders intensiven, über eine normale Integration hinausgehenden privaten

Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechend vertiefte

soziale Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich

ersichtlich sind und vom Beschwerdeführer auch nicht dargetan wurden (BGE 129

II 193 E. 5.3.1, 130 II 281 E. 3.1 und 3.2.1).

1.5

Anspruchsgrundlage kann deshalb von vornherein nur Art. 7 Abs. 1

ANAG bilden. Die Prüfung, ob der mögliche Rechtsanspruch aufgrund der konkreten

Umstände wirklich besteht, betrifft nicht die Eintretensfrage, sondern ist

Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen (vgl.

BGE 128 II 145 E. 1.1.5).

Somit ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der

Anspruch ausländischer Ehegatten von Schweizer Bürgern auf Erteilung oder Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 Abs. 1 ANAG hängt im

Allgemeinen nicht davon ab, ob die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird.

Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG besteht allerdings dann kein Anspruch, wenn

die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und

Niederlassung von Ausländern zu umgehen. Erfasst wird davon insbesondere die so

genannte Scheinehe. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden

ist, braucht ausländischen Staatsangehörigen, die nicht mehr mit ihrem

schweizerischen Ehegatten zusammenleben, der Aufenthalt nicht auf jeden Fall

weiterhin gestattet zu werden. Zu prüfen ist bei Vorliegen entsprechender

Anhaltspunkte, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht als rechtsmissbräuchlich

erweist (BGE 130 II 113 E. 4.2; BGE 128 II 145

E. 2.1; BGE 127 II 49 E. 5a mit weiteren Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt

Rechtsmissbrauch allgemein dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur

Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht

schützen will. Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist Rechtsmissbrauch

anzunehmen, wenn sich der ausländische Staatsangehörige im fremdenpolizeilichen

Verfahren auf eine Ehe beruft, die nur noch formell und ohne Aussicht auf

Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, mit dem

alleinigen Ziel, ihm eine Anwesenheitsberechtigung zu ermöglichen.

Rechtsmissbrauch darf allerdings nicht leichthin angenommen werden, namentlich

nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein

Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE

131.

II 265 E. 4.2). Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet,

die Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung vom ehelichen

Zusammenleben ab­hängig zu machen, weil die ausländischen Staatsangehörigen

nicht von der Willkür ihrer schweizerischen Ehegatten abhängen sollen (BGE 128

II 145 E. 2.2; BGr, 31. August 2006,2A.245/2006, E. 2.2,

www.bger.ch).

Dass die Ehe nur noch formell und ohne Aussicht auf

Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel

einem direkten Beweis und kann daher bloss durch Indizien erstellt werden.

Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können sowohl äussere Gegebenheiten

als auch innere Vorgänge, insbesondere den Willen der Ehegatten, betreffen.

Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Führung einer

Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt bzw. auch aus der Sicht des

ausländischen Ehegatten nicht mehr ernsthaft zu erwarten ist (BGE 128 II

145.

E. 2.2; BGr, 7. Oktober 2004,2A.567/2004, E. 2.1,

www.bger.ch). Die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist

nicht schon dann zu verweigern, wenn der Ehewille des schweizerischen Ehegatten

erloschen ist. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass im massgebenden Zeitpunkt

zwischen den Eheleuten keinerlei Gemeinschaft mehr besteht, Hoffnungen auf eine

solche realistischerweise nicht mehr gehegt werden können und der ausländische

Ehegatte sich darüber im Klaren sein muss. Dessen Ehewille kann nicht als ausschlaggebend

betrachtet werden, wenn die eheliche Gemeinschaft unwiderruflich beendet ist,

d.h. wenn für ihn erkennbar keine Aussicht auf ein weiteres eheliches

Zusammenleben mit dem schweizerischen Ehepartner mehr besteht, wobei es auf die

Ursachen der Trennung nicht ankommt (vgl. BGE 128 II 145 E. 3.4;

BGE 127 II 49 E. 5d; BGr, 20. September 2006,2P.223/2006,

E. 2.2.1, www.bger.ch). Rechtsmissbrauch kann auch vorliegen, wenn sich

der ausländische Staatsangehörige auf eine Ehe beruft, welche allein wegen der

gesetzlich vorgesehenen Trennungsfrist gemäss Art. 114 des

Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB) noch nicht geschieden werden

konnte; insofern greifen die Ausländerbehörden auch nicht in unzulässiger Weise

in die Kompetenzen des Eherichters ein (BGE 128 II 145 E. 2.2; BGr, 7. Oktober

2004,2A.567/2004, E. 2.1, www.bger.ch).

2.2

Der

Regierungsrat hat die Frage offen gelassen, ob eine Scheinehe vorliege, obschon

gewichtige Anhaltspunkte dafür bestünden. So hat er die Darstellung der Ehefrau

für glaubwürdig erachtet, wonach es sich bei der durch eine Drittperson

vermittelte Ehe um eine gegenseitige Zweckgemeinschaft gehandelt habe, indem

der Beschwerdeführer ihren Kokainkonsum finanzieren sollte, während er infolge

der Heirat eine Aufenthaltsbewilligung erhalten habe. Unabhängig von der Frage,

ob eine Scheinehe vorliege, stehe fest, dass die Ehegemeinschaft spätestens mit

der gerichtlichen Trennung vom 1. März 2007 – folglich nach weniger als

zwei Ehejahren – definitiv aufgegeben worden sei. Das Schreiben der Ehefrau vom

18.

April 2007, in welchem sie angegeben hatte, sie sei sich noch nicht sicher,

wie es weitergehe, sowie die von beiden Ehegatten unterzeichnete Erklärung vom

10.

August 2007, die Ehe werde trotz Aufhebung des gemeinsamen Haushalts

weitergeführt, müssten als zweckgerichtete Aussagen in Hinblick auf die

anstehende Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers

gedeutet werden. Vielmehr habe die Ehefrau die Möglichkeit der Wiederaufnahme

der ehelichen Gemeinschaft in der Befragung vom 25. Juli 2007 mit

plausibler Begründung ausgeschlossen und ihre definitive Abwendung vom

Beschwerdeführer trotz Druckversuchen im Schreiben an das Migrationsamt vom

26.

März 2008 bestätigt; sie lebe seit 1. Februar 2008 in einer neuen

Wohnung. Gestützt darauf ist der Regierungsrat zum Schluss gekommen, dass sich

der Beschwerdeführer in rechtsmissbräuchlicher Weise auf die spätestens seit

dem 1. März 2007 nur noch formell bestehende Ehe berufe.

2.3

In seiner

Beschwerdeschrift anerkennt der Beschwerdeführer ausdrücklich, dass die

Ehegemeinschaft "zum heutigen Zeitpunkt" nicht mehr gelebt werde

(vgl. Ziff. 18). Wie schon in der Rekursschrift macht er geltend, die

Eheleute hätten "bis mindestens im Frühling 2008" in einer

Ehegemeinschaft gelebt. Da das Eheleben des Beschwerdeführers somit mindestens

drei Jahre gedauert habe und keine besonderen Gründe wie Straffälligkeit oder

Sozialhilfeabhängigkeit dagegen sprächen, erfülle der Beschwerdeführer die

gemäss Praxis geltenden Voraussetzungen an die Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung.

Der Regierungsrat habe sein Ermessen nicht im Sinn von

Art. 4 ANAG pflichtgemäss ausgeübt, sondern habe gegen das Willkürverbot,

den Grundsatz von Treu und Glauben, das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie

insbesondere gegen die allgemeinen Verfahrensgarantien (Art. 5 Abs. 2,

Art. 8, Art. 9 und Art. 29 BV) verstossen, indem er einseitig

auf die widersprüchlichen Aussagen der Ehefrau abgestellt und es bei der

Würdigung ihrer Aussagen unterlassen habe, die Auswirkungen des ADHS-Syndroms

auf deren Glaubwürdigkeit zu berücksichtigen.

2.4

2.4.1

Ob die Ehegemeinschaft im Zeitraum zwischen der gerichtlichen Trennung

(1. März 2007) und dem Frühjahr 2008, wie vom Beschwerdeführer behauptet

wird, zumindest zeitweise fortbestanden hat oder nicht, braucht hier nicht

abschliessend geklärt zu werden. Dass seit Frühling 2008 keine materielle Ehe

mehr gelebt wird, die Ehe folglich höchstens drei Jahre tatsächlich gelebt

wurde, ist unbestritten. Für eine Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen

bestehen keinerlei Anzeichen. Der Regierungsrat hat damit zu Recht

festgestellt, dass sich der Beschwerdeführer zwecks Sicherung des Anwesenheitsrechts

in der Schweiz in rechtsmissbräuchlicher Weise auf diese nur noch formell bestehende

Ehe beruft.

2.4.2

Inwiefern der Entscheid des Regierungsrats gegen das Willkürverbot, den

Grundsatz von Treu und Glauben, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die

allgemeinen Verfahrensgarantien verstosse, ist nicht ersichtlich. So hat sich der

Regierungsrat sowohl mit den Aussagen des Beschwerdeführers wie auch von dessen

Ehefrau ausführlich auseinandergesetzt. Die teilweise widersprüchlich wirkenden

Aussagen der Ehefrau des Beschwerdeführers hat der Regierungsrat unter

Berücksichtigung deren angespannter gesellschaftlicher und insbesondere

physischer wie auch psychischer Situation gewürdigt. Ebenso hat er die

Motivlage des Beschwerdeführers mit dessen Aussageverhalten in Zusammenhang gebracht.

Folglich gehen die vom Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung des Regierungsrats

vorgebrachten Rügen fehl.

2.4.3

Des Weiteren sind die Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich der

Praxis, wonach die Aufenthaltsbewilligung eines ausländischen Gatten in der

Regel nach drei Jahren Ehe verlängert werde, unbehilflich. Er übersieht, dass

ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nur besteht, solange

eine Ehe nicht – wie vorliegend – unwiderruflich gescheitert ist. Erst nach

Ablauf von fünf Ehejahren (während welcher die Ehegemeinschaft tatsächlich

bestanden haben muss), in welchen sich ein ausländischer Staatsangehöriger ordnungsgemäss

und ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten hat, steht diesem grundsätzlich

auch dann eine Niederlassungs- bzw. Aufenthaltsbewilligung zu, wenn die

Ehegemeinschaft inzwischen unwiderruflich aufgegeben worden ist (Art. 7

Abs. 1 ANAG; vgl. auch E.1.3). Die vom Beschwerdeführer angerufene Praxis

verschafft hingegen keinerlei Rechtsansprüche.

Vielmehr wird sie lediglich im

Rahmen der Ermessenausübung im Sinn von Art. 4 ANAG berücksichtigt, wobei

allein der Bestand der Ehe während mehr als drei Jahren nicht ohne Weiteres zur

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung führt. Mangels Anspruchs können die in

diesem Zusammenhang vorgenommenen Erwägungen des Regierungsrats durch das Verwaltungsgericht

nicht überprüft werden.

Es sei angemerkt, dass das

Verwaltungsgericht nur prüft, ob der Regierungsrat sein Ermessen überschritten

oder missbraucht hat (§ 50 Abs. 2 lit. c und

Abs. 3 VRG). Eine Prüfung der Angemessenheit von Ermessensentscheiden

des Regierungsrats wird durch das Verwaltungsgericht jedoch nicht vorgenommen

(vgl. dazu E. 2.4.2). Vorliegend bestehen keine Hinweise darauf, dass der

Regierungsrat in seinem zu diesem Punkt einleuchtend und nachvollziehbar begründeten

Beschluss die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Praxis in missbräuchlicher

Weise nicht oder fehlerhaft angewendet habe (§ 28 in Verbindung mit § 70

VRG).

Aus den genannten Gründen

steht fest, dass die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung dem

Beschwerdeführer zu Recht verweigert wurde. Die Beschwerde ist somit vollumfänglich

abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

3.

3.1

Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen

(§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG) und steht

ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

3.2

Gemäss § 16

Abs. 1 VRG kann privaten Beschwerdeführern, welchen die nötigen Mittel

fehlen und deren Rechtsbegehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint,

die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen erlassen werden. Unter

den nämlichen Voraussetzungen haben sie nach § 16 Abs. 2 VRG Anspruch

auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn sie nicht in der

Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren.

Angesichts der jüngeren Bundesgerichtspraxis (vgl.

BGE 128 II 145; BGE 127 II 49), welche dem Vertreter des Beschwerdeführers

bekannt sein musste, sowie der gewichtigen – im Wesentlichen durch den

Beschwerdeführer anerkannten – Indizien, welche auf das Vorliegen eines

Rechtsmissbrauchstatbestands schliessen lassen, sind die gestellten Rechtsbegehren

als offensichtlich aussichtslos zu bewerten. Das Begehren um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und Verbeiständung ist daher abzuweisen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der

unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen

Prozessbeistands wird abgewiesen;

und entscheidet:

1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…