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Entscheid

VB.2008.00539

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00539

21. Januar 2009Deutsch14 min

(URT.2009.11145)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, im November 1976 geborener und in der Schweiz

niedergelassener Staatsangehöriger von Z, wurde vom Bezirksgericht W mit Urteil

vom 17. April 2007 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das

Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121) im Sinn von Art.

19 Ziff. 1 Abs. 2–6 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a, b

und c BetmG sowie des Vergehens gegen das Waffengesetz vom 20. Juni 1997 (SR 514.54)

schuldig gesprochen und mit 7 ½ Jahren Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe

zu der mit Urteil des Bezirksgerichts W vom 27. Oktober 2004 ausgefällten

bedingten Gefängnisstrafe von zehn Monaten bestraft, unter Anrechnung von 592

Tagen Untersuchungshaft. Nach Rückzug der dagegen erhobenen Berufung wurde

dieses Urteil am 2. November 2007 rechtskräftig.

Schon am 1. Februar 2006 hatte A seine Strafe vorzeitig

angetreten. Am 9. Mai 2006 wurde er vom Flughafengefängnis in die

Strafanstalt Pöschwies versetzt, seit dem 14. März 2008 verbüsst er seine

Strafe im Haus Lägern.

Das Strafende fällt auf den 18. Dezember 2011, die

Hälfte der Strafe war am 18. März 2008 verbüsst und zwei Drittel werden am 18.

Juni 2009 erreicht sein.

Mit Verfügung vom 23. Juli 2008 wies das Amt für

Justizvollzug des Kantons Zürich das Gesuch von A um Versetzung ins

Arbeitsexternat ab, da er unter Berücksichtigung der Praxis des Migrationsamts

des Kantons Zürich kaum Aussicht darauf habe, in der Schweiz verbleiben zu dürfen,

und nach den Richtlinien der Ostschweizerischen Strafvollzugskommission Ausländer,

die nach Verbüssung ihrer Strafe das Land zu verlassen hätten, weder zum

Arbeits- noch zum Wohnexternat zugelassen würden.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung liess

A an die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (nachfolgend:

Justizdirektion) gelangen, die seinen Rekurs am 13. Oktober 2008

kostenpflichtig abwies.

III.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 13. November

2008.

lässt A beantragen, die Verfügung der Justizdirektion aufzuheben und ihm

den Vollzug der Restfreiheitsstrafe im Arbeitsexternat zu bewilligen, alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Weiter lässt er darum ersuchen, ihm die

unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung zu gewähren.

Demgegenüber schliessen die Justizdirektion und das Amt

für Justizvollzug in ihrer Vernehmlassung vom 25./28. November 2008 bzw.

Beschwerdeantwort vom 4./8. Dezember 2008 auf Abweisung der Beschwerde,

Letzteres unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Beschwerden

im Bereich des Strafvollzugs werden von der Einzelrichterin oder dem

Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der

Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38 Abs. 2

lit. b und Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Angesichts der sich vorliegend stellenden

grundsätzlichen Fragen wird die Sache von der Kammer behandelt.

1.2

Seit

Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR

173.

) auf Anfang 2007 unterliegen kantonal letztinstanzliche Entscheide über

den Vollzug von Strafen und Massnahmen der Beschwerde in Strafsachen an das

Bundesgericht (Art. 78 Abs. 2 lit. b, Art. 80 Abs. 1, Art. 131

f. je Abs. 1 BGG; AS 2006, 1205 ff., 1243). Nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts

behält dieses seine Zuständigkeit zumindest in jenen Bereichen, wo nach

früherem Recht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen

stand, was für Entscheide über Gewährung der Halbfreiheit zutraf (§ 43 Abs. 2

VRG). Das gilt jedenfalls insofern, als anschliessend – wie hier – die ordentliche

Beschwerde an das Bundes­gericht zur Verfügung steht (vgl. VGr, 7. Februar

2007, VB.2007.00013, E. 2.2, www.vgrzh.ch).

Im Weiteren ergibt sich die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts auch aus § 5 der regierungsrätlichen Verordnung über die

Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom

29.

November 2006 (OS 61, 480 f.), wonach unter Verwaltungsgerichtsbeschwerde

in § 43 Abs. 2 VRG die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zu verstehen

ist. Entgegen der früheren Praxis ist diese Bestimmung nach einem neueren

Entscheid des Bundesgerichts nunmehr anzuwenden (BGr,

22.

Dezember 2008,6B_573/2008 und 6B_707/2008, E

2.4

f., www.bger.ch).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde ein­zutreten.

2.

Auf den 1. Januar 2007 wurde der am 13. Dezember

2002.

revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) in Kraft

gesetzt. Gemäss Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung

vom 13. Dezember 2002 sind die Bestimmungen des neuen Rechts über den

Vollzug von Freiheitsstrafen (Art. 74–85, 91 und 92 StGB) auch auf Täter anwendbar,

die – wie der Beschwerdeführer – nach altem Recht beurteilt worden sind (ebenso

die allgemeine Übergangsbestimmung von Art. 388 Abs. 3 StGB). Somit beurteilt sich die vorliegend strittige Frage

der Versetzung ins Arbeitsexternat nach den Bestimmungen des Art. 77a

Abs. 1 und 2 StGB, welche die frühere Regelung der Halbfreiheit in aArt. 37

Ziff. 3 Abs. 2 StGB ersetzt haben.

3.

3.1

Die

Kantone sind für den Straf- und Massnahmevollzug zuständig, soweit das Gesetz

nichts anderes vorsieht (Art. 123 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

[SR 101]).

Mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches

regelte der Bund die Grundzüge des Vollzugs von Strafen und Massnahmen. Dies

erfolgte aus Gründen der Rechtssicherheit und weil die Einzelheiten des

Vollzugs für die Eigenart der dem materiellen Strafrecht zuzurechnenden

Rechtsfolgen bestimmend sind. Dagegen blieben die Kantone zum Erlass der

erforderlichen Ausführungsbestimmungen zuständig (BBl 1999, 2179).

3.1.1

Gemäss Art. 77a StGB wird die Freiheitsstrafe in der Form des

Arbeitsexternats vollzogen, wenn der Gefangene einen Teil der Freiheitsstrafe,

in der Regel mindestens die Hälfte, verbüsst hat und nicht zu erwarten ist,

dass er flieht oder weitere Straftaten begeht (Abs. 1). Der Wechsel ins

Arbeitsexternat erfolgt in der Regel nach einem Aufenthalt von angemessener

Dauer in einer offenen Anstalt oder der offenen Abteilung einer geschlossenen

Anstalt (Abs. 2 Satz 2). Demgegenüber war die frühere Regelung der

Zulassung lediglich als Kann-Bestimmung formuliert und blieb es den Kantonen

überlassen, Voraussetzungen und Umfang der Erleichterungen zu regeln, die dem

Gefangenen stufenweise gewährt werden konnten (aArt. 37 Ziff. 3

Abs. 2 und 3 StGB).

3.1.2

Für die Voraussetzungen, Entscheidungskompetenzen und Rahmenbedingungen des

Arbeits- und Wohnexternats verweist das (zürcherische) kantonale Recht auf die

einschlägigen Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission (§ 64

Abs. 1 Justizvollzugsverordnung [JVV, LS 331.1]). Diese hat am 7.

April 2006 die Richtlinien über die Gewährung des Arbeitsexternats und des

Wohnexternats sowie über die Beschäftigung von eingewiesenen Personen bei einem

privaten Arbeitgeber (nachfolgend: Richtlinien) beschlossen und auf den 1.

Januar 2007 in Kraft gesetzt. Diese Richtlinien sind im Sinn von Art. 2

Abs. 2 lit. c des ostschweizerischen Konkordates über den Vollzug von

Strafen und Massnahmen vom 29. Oktober 2004 (LS 334) als verbindlich erklärt

worden.

Ziff. 3.1 Abs. 2 der Richtlinien besagt, dass

Ausländer, die nach der Verbüssung ihrer Strafe das Land zu verlassen haben,

nicht zum Arbeitsexternat zugelassen werden. Gestützt auf diese Bestimmung

verweigerten der Beschwerdegegner und die Vorinstanz die Versetzung ins

Arbeitsexternat. Damit schaffen die Richtlinien eine gegenüber der bundesrechtlichen

Regelung zusätzliche Voraussetzung für die Zulassung zum Arbeitsexternat

respektive schliessen eine bestimmte Gruppe ausländischer Gefangener davon aus.

3.1.3

Unter der Geltung des alten Rechts kannten die Kantone und die

Konkordats-Richtlinien verschiedene Einschränkungen. Diese betrafen

insbesondere die minimale Strafdauer und die maximale Dauer des

Arbeitsexternats. So empfahlen die damaligen Richtlinien des ostschweizerischen

Strafvollzugkonkordates über die Gewährung der Halbfreiheit und anderer

besonderer Vollzugsformen vom 13. November 1992 unter anderem eine von der

Straflänge abhängige Dauer des Arbeitsexternats von einem Monat bis maximal deren

zwölf; gemäss den Richtlinien des Konkordats der Nordwest- und Innerschweiz

sollte sich die Anwendung auf Strafen ab 18 Monaten und die Dauer auf drei bis

neun Monate beschränken (vgl. Andrea Baechtold, Strafvollzug, Bern 2005,

S. 123). In der Literatur wurde hingegen auch die Auffassung vertreten, es

sei fraglich, ob die Kantone befugt seien, einschränkende Bestimmungen für die

Gewährung der Halbfreiheit aufzustellen (Stefan Trechsel, Schweizerisches

Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, [a]Art. 37 N. 7). Das

Verwaltungsgericht Luzern erachtete allerdings in einem Entscheid vom 18.

September 1979 eine Minimaldauer der Strafe von zwei Jahren und eine Maximaldauer

der Halbfreiheit von in der Regel drei bis sechs Monaten als mit aArt. 37

Ziff. 3 StGB vereinbar und als nicht missbräuchlich (Helen Pfister-Maguin,

Die luzernischen Ausführungsbestimmungen zu Art. 37 Ziff. 1 [recte: Ziff. 3]

Abs. 2 StGB, SJZ 76/1980, S. 329 ff.).

3.1.4

Es stellt sich die Frage, wie sich das Inkrafttreten des revidierten

Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs auf solche kantonalen Einschränkungen

auswirkte. Die neue Regelung von Art. 77a StGB ist nicht mehr als blosse

Kann-Bestimmung ausgestaltet. Weiter enthält sie (neben der Bedingung einer in

der Regel zur Hälfte verbüssten Strafe) die Voraussetzungen der fehlenden

Flucht- und Rückfallgefahr sowie des (in der Regel) vorangegangen Aufenthaltes

in einer offenen Anstalt oder Anstaltsabteilung (Abs. 1 und 2). Es ist

damit den Kantonen nicht mehr freigestellt, ob sie das Arbeitsexternat gewähren

wollen oder nicht. Weiter ist es ihnen verwehrt, Regelungen aufzustellen, die

in Widerspruch zu Art. 77a StGB stehen oder dessen Anwendung vereiteln. Mit

Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches wurden

kantonale Regelungen deshalb insoweit hinfällig, als sie den Anwendungsbereich

des Arbeitsexternats einschränkten (Baechtold, S. 125).

3.2

Das

Arbeitsexternat bildet die letzte Vollzugsstufe vor der bedingten Entlassung,

allenfalls die vorletzte, wenn darauf noch ein Wohnexternat folgt. Der

Gefangene schliesst wie ein anderer Arbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber einen

Arbeitsvertrag. Er enthält eine marktübliche Entlöhnung; er hat eine normale

Arbeitsleistung zu erbringen und sich im Arbeitsbetrieb einzugliedern. Das

Arbeitsexternat konfrontiert den Gefangenen, der sich unter Umständen jahrelang

im geschützten Arbeitsbereich der Vollzugsanstalt bewegt hat, wieder mit den

Realitäten und (hohen) Anforderungen des freien Arbeitsmarkts. Es fördert nicht

nur seine fachlichen und beruflichen Kompetenzen; der Umgang und Kontakt mit

Arbeitskollegen und -kolleginnen, Vorgesetzten, Kunden und anderen Personen

erfordert und fördert insbesondere auch soziale Fähigkeiten. Besteht er diese

Herausforderung, so trägt dies entscheidend zu seiner Resozialisierung bei.

Zudem hat er bei der bedingten Entlassung schon eine Arbeitsstelle.

Vorinstanz und Beschwerdegegner erachten es als sinnlos

und unzweckmässig, einen ausländischen Gefangenen im Rahmen des

Arbeitsexternats an die schweizerischen Verhältnisse anzugewöhnen, wenn er

anschliessend die Schweiz verlassen müsse und unter anderen, mit den

schweizerischen nicht vergleichbaren Umständen leben werde. Zwar mag es

zutreffen, dass der Nutzen einzelner Aspekte des Arbeitsexternats auf die

Schweiz beschränkt bleibt. Die Grunderfahrung aber, wie man sich in einer

freien, ungeschützten Umgebung sozialverträglich bewegt, wie man mit Problemen

und Konflikten selbständig und eigenverantwortlich umgeht, ist in jedem

sozialen Umfeld wertvoll und auch in der Heimat oder einem Drittstaat der Resozialisierung

förderlich. Auch ist die Berufspraxis auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt als

Referenz bei der Stellensuche im Ausland hilfreich.

Da das Ziel der Resozialisierung des Gefangenen nicht auf

dessen Aufenthalt in der Schweiz beschränkt ist, erfordern Sinn und Zweck von

Art. 77a StGB, auch diejenigen Ausländer, die nach der Strafverbüssung das Land

verlassen müssen, zum Arbeitsexternat zuzulassen. Somit vereitelt Ziff. 3.1

Abs. 2 der Richtlinien für die Gruppe der ausländischen Gefangenen, die

nach Strafverbüssung das Land verlassen müssen, die Anwendung dieser

bundesgesetzlich vorgeschriebenen Vollzugslockerung; daher erweist sich diese

Bestimmung als unzulässig.

3.3

Beschwerdegegner

und Vorinstanz haben die Verweigerung des Arbeitsexternats lediglich damit

begründet, Ziff. 3.1 Abs. 2 der Richtlinien liessen dieses nicht zu.

Nachdem dieser Bestimmung die Anwendung zu versagen ist, bleibt zu prüfen, ob

der Beschwerdeführer die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Zwar geht aus

den Akten hervor, dass der Beschwerdeführer schon Urlaub erhalten hat, was

impliziert, dass die Fluchtgefahr im Zeitpunkt der Urlaubsgewährung als nicht

gegeben erachtet wurde. Die vorliegenden Akten geben aber keinen Aufschluss

darüber, wie sich diese Urlaube gestalteten, welche Beziehungen er zur Schweiz

hat usw. Da somit bedeutsame Teile des relevanten Sachverhalts ungenügend geklärt

sind, rechtfertigt sich gestützt auf § 64 Abs. 1 VRG die Aufhebung

des vorinstanzlichen Entscheides und eine Rückweisung der Angelegenheit (vgl.

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 60

N. 5, § 64 N. 3). Die Vorinstanz – oder der Beschwerdegegner im

Falle einer weiteren Rückweisung an diesen – wird darüber zu befinden haben, ob

die Voraussetzungen für die Versetzung ins Arbeitsexternat gegeben sind oder ob

dem insbesondere Flucht- und Rückfallgefahr entgegenstehen.

4.

Privaten kann gestützt auf § 16 Abs. 1 VRG die

Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen werden, wenn ihnen die nötigen Mittel

fehlen und ihr Begehren nicht offensichtlich aus­sichtslos erscheint. Darüber

hinaus hat die Partei unter den gleichen Voraussetzungen Anspruch auf die

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, sofern sie nicht in der Lage

ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Vorliegend ist von der Mittellosigkeit des

Beschwerdeführers auszugehen. Die weiteren Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt

und es ist ihm die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu

gewähren.

5.

Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der

Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens erscheinen die Parteien je zur

Hälfte als obsiegend bzw. unterliegend. Demnach muss die Beschwerdegegnerin die

Hälfte der Kosten tragen.

Da beide Parteien nur teilweise obsiegen, sind für das

vorliegende Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).

6.

Nach der Regelung in Art. 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)

sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Vor- oder – eher – Zwischenentscheide

im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (Felix Uhlmann, Basler Kommentar,

2008, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von

Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9,

Art. 93 N. 2; Frage offen gelassen in BGE 134 II 137 E. 1.3.3). Sie

sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder

gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der

Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden

Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(lit. b, vgl. zudem Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und es wird ihm

in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht innert einer nicht

erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses eine

detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen im

Beschwerdeverfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt

würde;

und entscheidet:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern I und II der Verfügung

der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 13. Oktober 2008

aufgehoben. Die Angelegenheit wird im Sinn der Erwägungen zur neuen Entscheidung

an die Direktion der Justiz und des Innern zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden je zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen und dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4.

Es werden

keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an: …