VB.2008.00555

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00555

20. Mai 2009Deutsch13 min

(URT.2009.11445)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Im Rahmen des Projekts Neubau Feuerwehrgebäude und

Wertstoffsammelstelle der Gemeinde Volketswil stand im November 2008 die

Beschaffung einer ergänzenden Aussenbeleuchtung für den Feuerwehrvorplatz an.

Nach telefonischer Voranfrage übermittelte das mit der Durchführung beauftragte

Planungsbüro zwei interessierten Anbieterinnen mit E‑Mails vom 5. November

2008 die für die Offertstellung benötigten Angaben. Die beiden Angebote gingen

am 6. bzw. 7. November 2008 ein.

Mit Beschluss vom 13. November 2008 vergab die

kommunale Planungs- und Baukommission den Auftrag zum Preis von Fr. 36'017.25

an die B AG. Der Entscheid wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 18. November

2008 eröffnet.

Erwägungen

II.

Am 20. November 2008 erhob die A GmbH, deren Angebot

nicht berücksichtigt worden war, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den

Entscheid der Planungs- und Baukommission Volketswil. Sie beantragte, der

angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ein neues Vergabeverfahren

oder eine Abgebotsrunde durchzuführen.

Die Beschwerdegegnerin stellte am 12. Dezember 2008

Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 23. Dezember 2008 und

Duplik vom 16. Januar 2009 hielten die Parteien an ihren Standpunkten

fest. Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: das offene, das selektive, das

Einladungs- sowie das freihändige Verfahren. Das freihändige Verfahren, bei

welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12

Abs. 1 lit. c der Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. März 2001 [IVöB]),

ist für Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.-

bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.-

bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 7 Abs. 1bis

und Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser Schwellenwerte gelangt das

Einladungsverfahren zur Anwendung, bei welchem die Anbietenden ebenfalls ohne

Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe eingeladen werden; die Aufforderung zur

Offertabgabe erfolgt dann jedoch nicht wie bei der freihändigen Vergabe formlos

(vgl. § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]),

sondern muss die in § 13 Abs. 1 SubmV statuierten Angaben enthalten,

und es sind wenn möglich mindestens drei Angebote einzuholen (Art. 12 Abs. 1

lit. bbis IVöB).

Der Auftragswert der vorliegend strittigen Beschaffung

beträgt höchstens ca. Fr. 38'000.- und liegt damit klar innerhalb des

Bereichs, für welchen das freihändige Verfahren zugelassen ist. Selbst wenn der

gesamte Auftragswert des Projekts Feuerwehrgebäude und Wertstoffsammelstelle

den Schwellenwert des Staatsvertragsbereichs im Sinn von Art. 7 Abs. 2

IVöB erreichen sollte – was aufgrund der vorliegenden Unterlagen unwahrscheinlich,

aber nicht abschliessend zu beurteilen ist – würde der vorliegende Auftrag ohne

Weiteres unter die "Bagatellklausel" der genannten Bestimmung fallen.

1.2

Ob die

Behörde bei der Durchführung eines freihändigen Verfahrens Offerten mehrerer

Anbieter einholen darf, ist umstritten. Die Rechtsprechung anderer Kantone

lässt Konkurrenzofferten in der Regel zu; die Lehre ist geteilter Meinung (vgl.

die Übersicht und Diskussion bei Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne

Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, Zürich 2007,

N. 217 ff.).

1.3

Für die

Zulassung von Konkurrenzofferten im Rahmen eines freihändigen Verfahrens

sprechen gewichtige praktische Erwägungen. Mit dem Einholen mehrerer Angebote

erhält das Gemeinwesen unter Umständen verschiedene Lösungsmöglichkeiten, und

die Konkurrenzsituation verschafft ihm in der Regel günstigere Preise. Das

zeigt sich gerade auch bei der vorliegend beurteilten Vergabe, bei welcher die

Beschwerdeführerin sich darüber beklagt, dass sie keine Kenntnis von der

Konkurrenzsituation erhalten habe und daher nicht in der Lage gewesen sei, den

"in Submissionen üblichen Rabatt oder Nettopreis" zu offerieren;

dementsprechend verlangt sie die Durchführung einer Abgebotsrunde. Das Gebot

der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel (Art. 1 Abs. 3 lit. d

IVöB) legt somit nahe, das Mittel der Konkurrenzofferten auch im freihändigen

Verfahren zu nutzen.

1.4

Gegen die

Zulassung von Konkurrenzofferten wird zuweilen eingewandt, dass damit faktisch

ein Einladungsverfahren durchgeführt werde, weshalb die Behörde auch dessen

Vorschriften zu beachten habe (Peter Rechsteiner, Die Ausschreibungspflicht:

Grundsatz mit vielen Ausnahmen, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004,

S. 36, 39; Christian Bovet, La procédure de gré à gré, Baurecht, Sonderheft

Vergaberecht 2004, S. 42).

Dem Auftraggeber steht es grundsätzlich frei, ein

höherstufiges Verfahren durchzuführen, als es aufgrund des Auftragswertes

erforderlich wäre. So kann er, wenn eine freihändige Vergabe zulässig ist,

statt dessen ein Einladungsverfahren einschlagen. In diesem Fall muss er sich

bei der gewählten Verfahrensart behaften lassen und hat die für dieses geltenden

Verfahrens- und materiellen Regeln zu befolgen (RB 1999 Nr. 65 = BEZ 1999

Nr. 36; vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 163 und 179 mit weiteren

Hinweisen). Das bedeutet indessen nicht, dass ein freihändiges Verfahren durch

das Einholen mehrerer Offerten automatisch zu einem Einladungsverfahren

aufgestuft würde mit der Folge, dass die Regeln des höherstufigen Verfahrens zu

befolgen wären. Wenn die Rechtsprechung von den Vergabebehörden verlangt, die

Vergabe nach den Regeln des einmal gewählten Verfahrens zu Ende zu führen, so

geschieht dies auf der Grundlage des Vertrauensgrundsatzes: Der Anbieter muss

wissen, unter welchen Voraussetzungen er sein Angebot einreicht, und er soll

sich daher darauf verlassen können, dass das einmal bekannt gegebene Verfahren

gilt. Solange die Behörde jedoch nicht den Anschein erweckt, es werde ein

höherrangiges Verfahren durchgeführt, steht das Vertrauensprinzip dem Einholen

mehrerer Offerten auch in einem freihändigen Verfahren nicht entgegen.

Um bei den Anbietern keine unbegründeten Erwartungen zu

wecken, kann die Behörde in ihren Offertanfragen z.B. ausdrücklich darauf

hinweisen, dass die Angebote im Rahmen eines freihändigen Verfahrens erfolgen.

Denkbar ist auch, dass sie die angefragten Anbieter gar nicht über weitere

Anfragen informiert; aus Gründen der Transparenz sowie im Hinblick auf den

erwünschten Wettbewerb unter den Anbietern erscheint letzteres Vorgehen zwar

als weniger zweckmässig, doch kann es nicht als unzulässig bezeichnet werden.

Auf die Anfrage eines Anbieters, ob noch weitere Offerten eingeholt werden,

darf die Behörde allerdings keine irreführende Antwort geben. Schliesslich ist

auch denkbar, dass die Vergabestelle sich erst nach dem Eingang einer ersten,

aus ihrer Sicht ungenügenden Offerte dazu entschliesst, noch weitere Offerten

einzuholen; auch gegen dieses Vorgehen ist nichts einzuwenden (VGr, 6. April

2001, VB.2000.00206, www.vgrzh.ch).

1.5

Als

Ergebnis ist somit festzuhalten, dass es der Vergabestelle im Rahmen eines freihändigen

Vergabeverfahrens gestattet ist, Konkurrenzofferten einzuholen. Sie muss jedoch

darauf achten, bei den Anbietenden nicht den Anschein zu erwecken, dass ein

Einladungsverfahren durchgeführt werde.

Dieser Grundsatz gilt in erster Linie für Vergaben, die

aufgrund ihres geringen Auftragswertes im freihändigen Verfahren erfolgen (Art. 7

Abs. 1bis und Anhang 2 IVöB). Wieweit er auch für grössere

Aufträge, die aufgrund der besonderen Ausnahmetatbestände von § 10 SubmV

(vgl. Art. XV des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April

1994.

über das öffentliche Beschaffungswesen und Art. 12bis Abs. 1 IVöB) freihändig vergeben

werden, Geltung besitzt, bedürfte einer näheren Prüfung und ist hier nicht zu

entscheiden.

1.6

Bei der

vorliegend beurteilten Vergabe hat das Vorgehen der Behörde von Beginn weg dem

eines freihändigen Verfahrens entsprochen. Der mit der Beschaffung betraute Fachplaner

übermittelte den beiden am Beschwerdeverfahren beteiligten Anbieterinnen je mit

E-Mail vom 5. November 2008 "Angaben zur Offertstellung", wobei

aus dem Betreff der Mitteilung geschlossen werden konnte, dass die

Aussenbeleuchtung des Feuerwehrgebäudes Volketswil infrage stand und es sich

folglich um eine öffentliche Beschaffung handelte. Abgesehen von der

Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes enthielt die Mitteilung keine der

Angaben, welche gemäss § 13 Abs. 1 SubmV für ein Einladungsverfahren

erforderlich sind. Auch wurde offenbar jede Anbieterin im Glauben gelassen,

dass sie als Einzige angefragt werde. Mit diesem Vorgehen wurde zweifellos

nicht der Anschein erweckt, dass ein Einladungsverfahren stattfinde.

Erst in der Mitteilung des Vergabeentscheids an die beiden

Anbieterinnen wurde das Verfahren dann als Einladungsverfahren bezeichnet. Auf

diese Bezeichnung allein – wohl eine irrtümliche Angabe des Fachplaners, der

die Mitteilung verschickte – kann jedoch nicht abgestellt werden. Nachdem die

Vergabe bereits entschieden war, konnte die unrichtige Bezeichnung bei den

Anbieterinnen auch keine Erwartungen in Bezug auf das Vergabeverfahren mehr

wecken, die nach Treu und Glauben zu schützen wären. Einzig im Hinblick auf die

Erhebung eines Rechtsmittels wurde die Beschwerdeführerin durch die falsche Bezeichnung

des Verfahrens allenfalls in die Irre geführt. Diesem Umstand kann bei der Verlegung

der Verfahrenskosten Rechnung getragen werden.

Die strittige Beschaffung ist somit aufgrund des

durchgeführten Verfahrens und der den Anbieterinnen übermittelten Informationen

als freihändige Vergabe zu werten.

2.

2.1

Entscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber über eine freihändige Vergabe können

ebenso wie andere Vergabeentscheide unmittelbar mit der Beschwerde gemäss Art. 15

ff. IVöB sowie §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich

zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. September

2003.

an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000

Nr. 26).

Mit ihrem (sinngemässen) Einwand, dass die Vergabe nach

den Regeln des Einladungsverfahrens hätte erfolgen müssen, ist die Beschwerdeführerin

ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert (VGr, 22. Juli 2003, BEZ 2003

Nr. 35, E. 1b; RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003, S. 57 =

BEZ 2001 Nr. 55).

2.2

Die

Vergabebehörde ist auch im Rahmen einer freihändigen Vergabe nicht völlig ungebunden.

Zu beachten sind die aus der Verfassung hergeleiteten Grundsätze rechtsstaatlichen

Verwaltungshandelns wie das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung,

der Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Gebot eines fairen Verfahrens.

Ferner gelten die Mindestanforderungen des Binnenmarktgesetzes, insbesondere

der Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 3

und Art. 5 Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes

vom 6. Oktober 1995). Generell unzulässig ist auch beim freihändigen

Verfahren unterhalb der Schwellenwerte eine auf unsachliche oder sachfremde

Kriterien abstellende und damit willkürliche Vergabe (RB 2003 Nr. 45 = BEZ 2003

Nr. 35).

2.3

Die

Beschwerdeführerin erhebt zum einen Einwände betreffend das Verfahren, wie das

Fehlen bestimmter Angaben in der Offertanfrage, und den Verzicht auf eine

formelle Offertöffnung.

Im Vergaberecht wird das freihändige Verfahren nicht näher

geregelt. Über den Inhalt einer Offertanfrage bestehen keine Vorschriften, und

die angefragten Anbieterinnen haben hier beide weitgehend dieselben Vorgaben

erhalten. Bei der Beschwerdeführerin waren zwar – anders als bei der

Mitbeteiligten – zusätzlich noch Typen-Nummern der zu verwendenden Strahler

vermerkt. Ob der Unterschied darauf zurückzuführen ist, dass die Mitbeteiligte

die Anforderungen aufgrund vorgängiger Lieferungen bereits kannte, ist nicht

deutlich. Jedenfalls wäre es der Vergabestelle im freihändigen Verfahren auch erlaubt,

von zwei Anbieterinnen unterschiedliche Varianten offerieren zu lassen.

Dass die Mitbeteiligte das Projekt offenbar bereits kannte,

gereichte ihr möglicherweise zum Vorteil, stellt aber in diesem Rahmen

ebenfalls keinen Rechtsmangel dar. Unzulässig wäre allerdings auch in einem

freihändigen Verfahren eine Offertanfrage, die nur darauf ausgerichtet wäre,

die Offerte eines andern Anbieters zu drücken, ohne dem zweiten Anbieter überhaupt

eine reelle Chance einzuräumen. Dass dies vorliegend zuträfe, wird aber nicht

dargetan.

Schliesslich ist im freihändigen Verfahren auch keine

formelle Offertöffnung vorgesehen (§ 27 Abs. 1 SubmV). Daraus allein

lässt sich nicht auf eine von der Beschwerdeführerin vermutete "Manipulation"

des Vergabepreises schliessen, und sie nennt für eine solche auch keine Anhaltspunkte.

2.4

Materiell

rügt die Beschwerdeführerin, dass sie durch die Vorgaben des Fachplaners,

insbesondere die Typenwahl, in ihrem Angebot in unzulässiger Weise

eingeschränkt worden sei. Sie beruft sich damit sinngemäss auf die Vorschrift

von § 16 SubmV, nach welcher die Anforderungen an die zu offerierende

Leistung möglichst neutral umschrieben werden müssen; insbesondere sind

Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen,

Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung oder Produzenten

nicht zulässig, es sei denn, dass es keine andere hinreichend genaue oder

verständliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt (§ 16

Abs. 2 SubmV).

Diese Bestimmungen gelten jedoch nur für die

Ausschreibungsunterlagen eines offenen oder selektiven Verfahrens. Für die

freihändige Vergabe erscheint selbst eine analoge Anwendung der Regeln nicht

sachgerecht. Der Sinn eines freihändigen Verfahrens liegt gerade darin, dass es

die Aufgabe der Behörden vereinfachen und diesen einen weiteren Spielraum verschaffen

will. Zur Vereinfachung der Beschaffung muss es ihnen auch gestattet sein, bereits

eine Vorauswahl in Bezug auf die nachgefragten Produkte zu treffen, ebenso wie

sie sich zulässigerweise darauf beschränken können, nur Anbieter eines bestimmten

Produkts um eine Offerte anzufragen. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin war

daher auch in dieser Hinsicht rechtmässig.

3.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist

abzuweisen.

Diesem Ausgang des

Verfahrens entsprechend sind die Verfahrenskosten grundsätzlich der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Nachdem die Beschwerdegegnerin jedoch durch die unzutreffende Bezeichnung des

Verfahrens im Vergabeentscheid ("Einladungsverfahren" statt

freihändiges Verfahren) zumindest einen Anlass zum Ergreifen des Rechtsmittels

gesetzt hat, rechtfertigt es sich, die Kosten beiden Verfahrensparteien je zur

Hälfte aufzuerlegen. Parteientschädigungen wurden von keiner Seite beantragt

und wären bei dieser Sachlage auch nicht zuzusprechen.

4.

Der geschätzte Auftragswert des zu vergebenden

Lieferauftrags erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert

nicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom 26. November

2007.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für das Jahr 2008; SR 172.056.12), weshalb gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) zulässig ist (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 93

Abs. 1 lit. a und Art. 13 BGG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur

Hälfte auferlegt.

4.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung

an…