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Entscheid

VB.2008.00564

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00564

4. März 2009Deutsch28 min

(URT.2009.11239)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1978, Staatsangehörige von Z, reiste Ende September

1993 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt die

Niederlassungs­bewilligung für den Kanton Zürich.

In den Jahren 2003 bis 2007 wurden elf Verurteilungen über

A ausgesprochen, wobei daraus neben Geldstrafen von 150 Tagessätzen zu

Fr. 30.- und Fr. 300.- Gefängnis­strafen von insgesamt 497 Tagen

resultierten.

A hat einen am 25. März 1997 geborenen, hier

niedergelassenen Sohn. Dessen Vater ist im Kanton Zürich wohnhaft und besitzt

ebenfalls eine Niederlassungsbewilligung. Die elterliche Sorge über den Sohn

steht der Mutter zu.

Im Januar 2008 wurde A im Hinblick auf zu prüfende

Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen angehört. Mit Verfügung vom 20. Mai

2008 wies die Sicherheits­direktion (Migrationsamt) des Kantons Zürich A für

die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz aus (Dispositiv-Ziffer 1), verbot ihr

den weiteren Aufenthalt in der Schweiz und deren Wiederbetreten ohne die

ausdrückliche Bewilligung des Migrationsamts (Dispositiv-Ziffer 2) und setzte

eine Ausreisefrist an (Dispositiv-Ziffer 3).

Erwägungen

II.

A liess samt ihrem Sohn am 20. Juni 2008 Rekurs erheben

und die Aufhebung der Verfügung der Sicherheitsdirektion vom 20. Mai 2008

unter Entschädigungsfolge beantragen. Zugleich stellten sie ein Gesuch um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung.

Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss am 22. Oktober

2008, den Rekurs gegen die Ausweisungsverfügung (Dispositiv-Ziffer I) und das

"Begehren um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung sowie um

Zusprechung einer Umtriebsentschädigung" (Dispositiv-Ziffer II)

kostenpflichtig (Dispositiv-Ziffer III) abzuweisen. B wurde dabei nicht als Rekurrent

behandelt, weil seine Interessen durch seine sorgeberechtigte, rekurrierende

Mutter vertreten seien.

III.

A und ihr Sohn liessen – vertreten durch die gleiche

Anwältin wie im Rekursverfahren – am 26. November 2008 Beschwerde ans

Verwaltungsgericht führen. Sie stellten folgende Anträge:

" 1. Es seien die Verfügung des Migrationsamtes vom 20. Mai

2008.

und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 22. Oktober

2008.

aufzuheben.

2.

Insbesondere sei auch Ziffer II des Dispositivs des

Beschlusses des Regierungsrates aufzuheben und den Beschwerdeführern seien

gestützt auf § 16 VRG [Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai

1959, LS 175.2] die Kosten für das vorinstanzliche Verfahren zu erlassen

und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der Person der Unterzeichnenden

für das Rekursverfahren beim Regierungsrat zu bewilligen.

3.

Es seien den Beschwerdeführern gestützt auf § 16

VRG auch die Verfahrenskosten für das vorliegende Verfahren zu erlassen und in

der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben

bzw. gestützt auf § 17 Abs. 2 VRG eine Parteientschädigung

auszurichten."

In der Beschwerdebegründung wurde unter anderem

ausgeführt, dass die "angefochtenen Entscheide […] gegebenenfalls an die

Vorinstanz zur erneuten Beurteilung […] zurück zu weisen" seien.

Während die Sicherheitsdirektion stillschweigend auf

Beschwerdebeantwortung verzich­tete, liess sich die Staatskanzlei im Auftrag

des Regierungsrats mit dem Schluss auf Abweisung der Beschwerde vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen und nach

dem bei Anhängigmachung der Beschwerde geltenden Recht (§ 70 in Verbindung

mit § 5 Abs. 1 VRG; RB 2004 Nr. 8). Nach § 43 Abs. 1 lit. h

in Verbindung mit Abs. 2 VRG ist die Beschwerde auf dem Gebiet der

Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundes­gericht

offen steht. Für Entscheide über Ausweisungen gestützt auf Art. 10 f.

des bis Ende 2007 geltenden Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt

und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1, 121) hat das Verwaltungsgericht in

ständiger Rechtsprechung seine Zuständigkeit bejaht, da – vereinfacht gesagt –

insofern bis Ende 2006 die Verwaltungs­gerichtsbeschwerde an das Bundesgericht

zulässig war und durch das Anfang 2007 in Kraft getretene Bundesgerichts­gesetz

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110), welches hierfür die Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vorsieht, kein Abbau des

Rechtsschutzes erfolgen sollte (VGr, 13. Juni 2007, VB.2007.00187,

E. 1 mit Hinweis, www.vgrzh.ch).

Der angefochtene Beschluss des Regierungsrats stützt sich

auf Art. 10 Abs. 1 lit. a, b und d ANAG. Das Verwaltungsgericht

ist somit zuständig.

1.2

Die Vertreterin der Beschwerdeführenden erhob schon den Rekurs nicht nur im

Namen von A (Beschwerdeführerin), sondern auch im Namen des Kindes der

Beschwerdeführerin, B (Beschwerdeführer). Zu Unrecht betrachtete die Vorinstanz

– solches hat ihr die Kammer schon einmal bedeutet – den Sohn der

Beschwerdeführerin nicht als rekurrierende Partei; Nachteile ergaben sich

daraus jedoch keine (vgl. VGr, 22. Juni 2005, VB.2005.00070, E. 1.3,

www.vgrzh.ch). Tatsächlich steht es der Beschwerdeführerin als gesetzliche

Vertreterin ihres Sohnes offen, Rekurs wie Beschwerde auch im Namen ihres Sohnes

erheben zu lassen; einer Vollmacht bedarf es dazu nicht. Zur Beschwerde legitimiert

ist sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihr Sohn (§ 21 lit. a in

Verbindung mit § 70 VRG), weshalb beide im Rubrum als Parteien aufzuführen

sind. Auf die vorliegende Beschwerde ist bezüglich beider Beschwerdeführenden

einzutreten, da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind.

2.

2.1

Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über

die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) an die Stelle desjenigen

vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer getreten

(AS 2007, 5437 ff., 5489 f.; Art. 125 in Verbindung mit Ziff. I

Anhang AuG). Nach Art. 126 AuG richtet sich das Verfahren intertemporal

stets nach neuem Recht (Abs. 2), während ansonsten auf Gesuche, die vor

Inkrafttreten des späteren Gesetzes eingereicht worden sind, bisheriges Recht

anwendbar bleibt (Abs. 1). Über seinen zu engen Wortlaut hinaus gilt Art. 126

Abs. 1 AuG aber auch für den Fall, dass ein Gesuch fehlt und die

Verfahrenseinleitung von Amts wegen erfolgt ist (BVGE 2008/1; BVGer, 20. Juni

2008, C-5031/2007, E. 2.1 mit Hinweisen, www.bvger.ch; VGr, 7. Januar

2009, VB.2008.00563, E. 2.3 Abs. 1, www.vgrzh.ch).

Auf den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung von Amts wegen

abzustellen, rechtfertigt sich insbesondere deshalb, weil nach Art. 126 Abs. 1

AuG die Gesuchseinreichung und nicht derjenige Zeitpunkt massgebend ist,

zu welchem der erstinstanzliche Entscheid über das Gesuch erging: Die bei

Fehlen einer Übergangsregelung geltende allgemeine Regel, wonach grundsätzlich

die Tatsachen- und Rechtslage zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen

Verfahrensabschlusses massgebend ist (BGE 125 II 591 E. 5e/aa; Ulrich

Meyer/Peter Arnold, Intertemporales Recht, ZSR 124 I [2005], S. 115 ff.,

133), kommt aufgrund von Art. 126 Abs. 1 AuG nicht zum Tragen.

2.2

Die Vorinstanzen haben gestützt auf den Auftrag der Beschwerdegegnerin vom

11.

Dezember 2007 an die Stadtpolizei, der Beschwerdeführerin das

rechtliche Gehör zu gewähren, angenommen, dass die Verfahrenseinleitung

vorliegend im Jahr 2007 erfolgt und dementsprechend das frühere Recht anwendbar

sei. Demgegenüber halten die Beschwerdeführenden dafür, dass für die

massgebende Einleitung des Verfahrens auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe des

Verfahrens an den betroffenen Ausländer abzustellen sei. Weil die

Beschwerdeführerin erst am 9. Januar 2008 mit den beabsichtigten

Massnahmen konfrontiert und dazu befragt worden sei, müsse vorliegend das neue

Recht zur Anwendung kommen.

2.3

Die Verfahrenseinleitung kann schon begrifflich nicht davon abhängig

gemacht werden, dass die auszuweisende Person vom Ausweisungsverfahren Kenntnis

erhält. Als Anknüpfungspunkt für den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung und die

Frage des anwendbaren materiellen Rechts genügen müssen schon aus Gründen der

Rechtssicherheit aktenkundige Vorgänge bei der zuständigen Behörde, welche

zeigen, dass sie eine Ausweisung zu prüfen beginnt. Das Schreiben der

Beschwerdegegnerin vom 11. Dezember 2007 an die Polizei, mit welchem sie

diese bat, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör betreffend die

beabsichtigte Ausweisung zu gewähren, ist in diesem Sinn als ausschlaggebend zu

betrachten. Mit den Vorinstanzen ist also vorliegend in materieller Hinsicht

das alte Recht anzuwenden.

3.

Ein Ausländer kann gemäss Art. 10

Abs. 1 lit. a ANAG aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen

eines Ver­brechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Ein

Ausweisungsgrund ist ferner gegeben, wenn das Verhalten des Ausländers im

Allgemeinen sowie seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht

gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung

einzufügen (Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG). Sodann kann ein Ausländer

unter anderem ausgewiesen werden, wenn er oder eine Person, für welche er zu

sorgen hat, der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Mass

zur Last fällt (Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG).

Die Beschwerdeführerin wurde unter anderem wegen

verschiedener Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober

1951.

(BetmG, SR 812.121) gerichtlich bestraft. Die Beschwerdeführenden

bestreiten denn auch nicht, dass der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1

lit. a ANAG sowie allenfalls auch derjenige von Art. 10 Abs. lit. b

ANAG erfüllt ist. Unter Verweisung auf die zutreffenden Ausführungen der

Vorinstanz ist ergänzend festzuhalten, dass auch der Ausweisungsgrund der

Sozialhilfeabhängigkeit im Sinn von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG

gegeben ist (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

In Frage steht somit lediglich die Verhältnismässigkeit

der von der Sicherheitsdirektion beschlossenen Ausweisung.

4.

Gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG soll die Ausweisung nur

ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen

erscheint. Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers,

die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie

drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungs­verordnung

vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Nieder­lassung der

Ausländer [ANAV, AS 1949 I 228]).

4.1

Je länger

ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind

grundsätzlich an eine Ausweisung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem

Alter dieser in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einem Ausländer, der

bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz

verbracht hat, ist eine Ausweisung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

jedoch nicht ausgeschlossen. Erst recht gilt dies für Ausländer, die wie die Beschwerdeführerin

erst als 15½-Jährige in die Schweiz gelangt sind (BGE 125 II 521 E. 2b mit

Hinweisen). Die Ausweisung ist im Übrigen eher zulässig, wenn der Ausländer,

obwohl er seit längerer Zeit in der Schweiz wohnt, sich nicht integriert hat,

hauptsächlich mit Landsleuten zusammen ist und enge Beziehungen zu seinem

Heimatland pflegt, dessen Sprache er spricht (BGr, 23. Januar 2001,

2A.518/2000, E. 3a, www.bger.ch).

4.2

Sodann ist

das in Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

garan­tierte Recht auf Achtung des Familienlebens zu berücksichtigen. Die

Ausweisung kann dieses verletzen, wenn dem Ausländer die Anwesenheit in der

Schweiz untersagt wird, der nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in

der Schweiz hat und in einer intakten familiären Beziehung lebt (BGE 129 II 193

E. 5.3.1). Zwar garantiert das in Art. 8 Abs. 1 EMRK verankerte Recht

auf Achtung des Privat- und Familienlebens keinen Anspruch auf Aufenthalt in

einem Konventionsstaat. Staatliche Massnahmen sind aber nur statthaft, wenn der

Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und in einer demokratischen Gesellschaft für

die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung

von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte

und Freiheiten anderer als notwendig erscheint (Art. 8 Abs. 2 EMRK).

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellt bei der Interessenabwä­gung

im Rahmen von Art. 8 Abs. 2 EMRK auf die nachfolgenden Kriterien ab

(EGMR, 2. August 2001, Boultif, 54273/00, § 48, www.echr.coe.int;

BGr, 19. Juli 2002,2A.141/2002, E. 4.2.2, www.bger.ch; VGr, 7. Juli

2004, VB.2004.00061, E. 4.1, www.vgrzh.ch):

– Art und Schwere der begangenen Straftaten;

– Dauer der nach Begehung der Straftaten

verstrichenen Zeitabschnitte;

– Verhalten des Betroffenen während dieser

Zeitabschnitte;

– Aufenthaltsdauer der wegzuweisenden

Person;

– familiäre Situation (insbesondere Alter

der Kinder);

– Möglichkeit für die übrigen

Familienmitglieder, dem von der Wegweisung Betroffenen in sein Heimatland (oder

allenfalls in ein Drittland) zu folgen (Staatsangehörigkeit der

Familienmitglieder usw.);

– Zumutbarkeit einer

Nachfolge in das Heimatland.

Unter die familiären Beziehungen, die den Schutz von Art. 8

EMRK geniessen, fallen in erster Linie jene zwischen Ehegatten sowie zwischen

Eltern und minderjährigen Kindern, die im gemeinsamen Haushalt leben.

Allerdings verfolgt auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei

Betäubungsmitteldelikten angesichts der besonderen Gefahr harter Drogen für das

Leben und der mit dem Drogenhandel einhergehenden Gefährdung der Gesundheit

einer Vielzahl von Menschen eine strenge Praxis (vgl. EGMR, 17. April

2003, Yilmaz, 52853/99, §§ 42, 44 und 46 mit zahlreichen Hinweisen, www.echr.coe.int).

4.3

Ausgangspunkt

und Massstab für die Interessenabwägung bei einer Ausweisung wegen

Straffälligkeit ist das Verschulden des Ausländers, das vorab im Strafmass

seinen Ausdruck findet (BGE 129 II 215 E. 3.1). Im Rahmen der

Verhältnismässigkeitsfrage ist sodann zu prüfen, ob den hier wohnenden

Familienmitgliedern zugemutet werden kann, der auszuweisenden Person in den

Heimatstaat zu folgen. Dem Ehepartner kann die Nachfolge insbesondere zugemutet

werden, wenn er dieselbe Staatsangehörigkeit besitzt wie der Auszuweisende und

Kenntnisse von Sprache und Gesellschaft des Heimatstaates hat. Einem Kind kann

namentlich dann zugemutet werden, dem ausgewiesenen Elternteil zu folgen, wenn

es noch in einem anpassungs­fähigen Alter ist. Hat sich das Kind in die

Gesellschaft des Gast­staates aber integriert und seit mehreren Jahren dort

bereits die Schule besucht, kann von ihm nicht mehr in jedem Fall erwartet

werden, dem ausgewiesenen Elternteil zu folgen (Mark Villiger, Handbuch der

Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, § 24

N. 580 f.). Es bleibt aber hinzuzufügen, dass auch bei gegebener Un­zumut­barkeit

für die Ehefrau bzw. das Kind eine Ausweisung nicht generell als unverhältnis­mässig

zu betrachten ist. Die Un­zumutbarkeit bedingt jedoch eine umfassende

Interessen­abwägung zwischen den Interessen der Familie und den

Rechtfertigungsgründen für eine Ausweisung gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK

(BGE 122 II 289 E. 3b, 125 II 633 E. 2e; VGr, 28. März 2001,

VB.2001.00058, E. 4b/cc, und 25. Februar 2004, VB.2003.00419,

E. 4.4, beides unter www.vgrzh.ch). Vorzunehmen ist mithin immer eine

sich auf die gesamten Umstände des Einzelfalls stützende

Verhältnismässigkeitsprüfung (BGE 125 II 521 E. 3a).

5.

5.1

Die Vorinstanz hat die für eine Ausweisung sprechenden Elemente zutreffend

benannt, so dass auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann (§ 70

in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Insbesondere hat sie

richtig geschlossen, dass bei einem weiteren Verbleib der Beschwerdeführerin in

der Schweiz weitere Straftaten aufgrund ihres bisherigen Verhaltens sehr

wahrscheinlich sind. Es kann nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden, dass

ein grosses öffentliches Interesse an der Ausweisung besteht, hat die Beschwerdeführerin

doch von Anfang 2003 bis Ende 2007 nicht weniger als elf strafrechtliche

Verurteilungen erwirkt, die Straftaten – grösstenteils Vergehen und Widerhandlungen

gegen das Betäubungsmittelgesetz – teilweise noch während der nach den ersten

Delikten angesetzten Probezeit verübt und sich auch durch fünf

fremdenpolizeiliche Verwarnungen nicht vom weiteren Delinquieren abhalten

lassen. Ins Bild passt, dass die Beschwerdeführerin am 25. Oktober 2008

bereits wieder aufgrund eines Verdachts auf Widerhandlungen gegen das

Betäubungsmittelgesetz (eingestandener Kokainhandel) verhaftet wurde und sie

wegen zweier weiterer, an diesem Tag angeblich begangener Delikte

(Körperverletzung sowie Gewalt und Drohung gegen Beamte) angeschuldigt ist.

Soweit die Beschwerdeführerin hiergegen vorbringt, sie habe

sich nie ein Gewaltdelikt zuschulden kommen lassen, ist ihr entgegenzuhalten,

dass sie am 27. November 2002 einem Polizeibeamten gegen das Schienbein

getreten hatte und deswegen wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte verurteilt

wurde. Zwar war keines der Betäubungsmitteldelikte der Beschwerdeführerin ein

schwerer Verstoss im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 BetmG. Diese Delikte

betrafen aber keineswegs nur geringen Mengen an Kokain und geringe Entgelte

(vgl. etwa den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft T vom 27. Oktober 2006,

wonach die Beschwerdeführerin ca. acht Gramm Kokain von unbestimmten Reinheitsgrad

für Fr. 600.- erwarb und weitere fünf Gramm netto bei sich zu Hause

aufbewahrte).

Wenn gleichwohl angenommen würde, dass die Beschwerdeführerin

jeweils nur eine geringe Menge Kokain an Einzelpersonen verkauft hatte und

dafür in den verschiedenen Verfahren verurteilt wurde, könnte – entsprechend

der Beschwerde – nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe rücksichtslos

die Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen in Kauf genommen (vgl. VGr, 22. Oktober

2008, VB.2008.00320, E. 3.1.3). Keine Anwendung würde unter dieser Annahme

auch die Rechtsprechung finden, wonach bei schweren Drogendelikten

ausländerrechtlich nur ein geringes Restrisiko toleriert wird (vgl. BGr, 26. Februar

2007,2A.582/2006, E. 3.4 – 4. April 2006,2A.688/2005, E. 3.2.1

– 28. Februar 2006,2A.605/2005, E. 2.5.1 [alles unter www.bger.ch]), so

dass die Heranziehung des letztgenannten Entscheides – wie dies in der

Beschwerde geltend gemacht wird – in der Tat verfehlt wäre. Nicht mit Erfolg

bestritten werden kann aber, dass auch ein Kleindealer, der nur mit kleinen

Mengen Kokain, dafür aber häufig bzw. wiederholt handelt (sog. "Ameisendealer"

oder "Chügelischlucker"), eine erhebliche Gefährdung von Leib und

Leben bewirkt (zur Ausschaffungshaft BGE 125 II 369 E. 3b/bb). Unabhängig

davon, ob die Beschwerdeführerin jeweils nur kleine Mengen an Kokain an

Einzelpersonen verkauft hat, besteht deshalb aufgrund ihrer mehrfachen

Delinquenz und auch wegen der langjährigen, fortdauernden wie auch erheblichen

Sozialhilfeabhängigkeit ein grosses öffentliches Interesse an ihrer Entfernung

aus der Schweiz.

5.2

Dem öffentlichen Interesse an der Ausweisung sind die privaten Interessen

der Beschwerdeführerin am Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Der

Regierungsrat hat die hier massgebenden privaten Interessen beider

Beschwerdeführenden zutreffend gewürdigt und sie zu Recht als nicht überwiegend

erachtet. Auf die entsprechenden Ausführungen ist deshalb wiederum zu verweisen

(§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Ergänzend ist

anzumerken, dass die Beschwerdeführerin trotz nunmehr fast 16-jähriger

Anwesenheit in der Schweiz, mehreren Deutschkursen, einem Integrationskurs,

weiteren unter Beteiligung der Sozialbehörden organisierten Kursen und der

Teilnahme an Arbeitsprogrammen hierzulande nicht als integriert betrachtet

werden kann: Insbesondere spricht sie eigenen Angaben zufolge nur gebrochen

Deutsch (die polizeiliche Befragung am 11. Januar 2008 erfolgte dementsprechend

unter Beizug eines Dolmetschers); einen Beruf erlernt hat sie nicht.

Die Vorbringen zu den privaten Interessen in der

Beschwerde vermögen den Ausweisungsentscheid nicht umzustossen, decken sie sich

doch weitgehend mit den entsprechenden, im Entscheid des Regierungsrats bereits

hinreichend berücksichtigten Ausführungen des Rekurses. Entgegen der Auffassung

der Beschwerdeführenden hat der Regierungsrat den inzwischen bald zwölfjährigen

Beschwerdeführer bei der Frage der Zumutbarkeit der Ausreise nicht als

Kleinkind im anpassungsfähigen Alter qualifiziert. Der Beschwerdeführer dürfte

im Übrigen mit der in seiner Heimat gesprochenen spanischen Sprache vertraut

sein, nachdem seine Mutter kaum Deutsch spricht.

5.3

Das Ergebnis, dass die Ausweisung der Beschwerdeführerin verhältnismässig

ist, kann auch die nach der Praxis zum Bundesgesetz über Aufenthalt und

Niederlassung der Ausländer geübte Zurückhaltung bei der Ausweisung von

Personen, die ausgesprochen lange hier gelebt haben, nicht ändern: Solche Ausländer

durften in der Regel nicht schon wegen einer einzelnen Straftat ausgewiesen

werden, selbst wenn diese schwerer Natur war. Vielmehr war eine Ausweisung

grundsätzlich erst bei wiederholten Straftaten von einigem Gewicht angebracht;

zudem war diese Massnahme bei sehr langer Anwesenheit in der Regel erst

anzuordnen, wenn eine sich zusehends verschlechternde Situation vorlag, das

heisst, wenn der Ausländer, statt sich zu bessern, mit der deliktischen

Tätigkeit fortfuhr und sich namentlich immer schwerere Straftaten zuschulden kommen

liess (BGr, 11. November 2005,2A.387/2005, E. 3.1, und 16. März

2001,2A.468/2000, E. 3b, beides unter www.bger.ch). Die

Beschwerdeführerin hat auch bei Annahme einer 16-jährigen Aufenthaltsdauer

nicht ausgesprochen lange hier gelebt.

Nach dem Gesagten haben die Vorinstanzen zutreffend

angenommen, dass die Voraussetzungen für eine Ausweisung der Beschwerdeführerin

erfüllt sind.

6.

Selbst wenn der vorliegende Fall in materieller Hinsicht nach

dem neuen Recht zu beurteilen wäre, würden die Beschwerdeführenden im

Hauptpunkt nicht durchdringen:

6.1

Zwar ist der beschwerdeführenden Partei aufgrund des Gebots des rechtlichen

Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999,

SR 101) unter Umständen Gelegenheit zur vorgängigen Stellungnahme zu

geben, wenn das Verwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz andere

Rechtsgrundlagen als die Vorinstanz anwendet und mit der Erheblichkeit dieser

Rechtsgrundlagen für das Verfahren nicht zu rechnen war (vgl. VGr, 21. Januar

2009, VB.2008.00515, E. 4.2, www.vgrzh.ch; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 7 N. 84 und § 8 N. 19). Darauf hätte aber vorliegend

verzichtet werden können, da sich die Anwendung des neuen Rechts – wie im

Folgenden aufgezeigt wird – soweit hier überprüfbar nicht zu Lasten der

Beschwerdeführenden ausgewirkt hätte (im Übrigen sind die Beschwerdeführenden

nach eigener Einschätzung von der Anwendbarkeit des neuen Rechts ausgegangen

und haben dazu Stellung genommen).

6.2

Nach dem Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer tritt anstelle

der bisherigen kantonalen Ausweisung nach Art. 10 f. ANAG, deren

Rechtsfolge das Erlöschen der Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung sowie

die Wegweisung in Verbindung mit einer Einreisesperre war (vgl. Art. 9 Abs. 1

lit. d und Abs. 3 lit. b, Art. 11 Abs. 4 ANAG; Marc

Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Kommentar, 2. A., Zürich 2004, S. 60),

der Widerruf der Bewilligungen (Art. 62 f. AuG) zusammen mit der

Wegweisungs­verfügung (Art. 66 AuG) und dem (eigens zu verfügenden)

Einreiseverbot (Art. 67 AuG; vgl. auch die Botschaft zum Entwurf des

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer [BBl 2002, 3809]:

"Die bisherige Ausweisung von Niedergelassenen [Art. 10 ANAG] umfasst

sowohl die Wegweisung aus der Schweiz als auch eine Einreisesperre [Art. 11

Abs. 4 ANAG]. Neben dem Widerruf der Niederlassungsbewilligung wird daher

– wie beim Widerruf der Aufenthaltsbewilligung – zusätzlich eine

Wegweisung aus der Schweiz [Art. 65] und allenfalls ein Einreiseverbot [Art. 66]

anzuordnen sein").

6.3

Wäre hier unzutreffenderweise nach altem Recht eine kantonale Ausweisung

verfügt worden, hätten deren Rechtsfolgen insoweit aufrechterhalten werden

können, als die Vorinstanzen nach neuem Recht anstelle der Ausweisung einen

Widerruf der Niederlassungsbewilligung, eine Wegweisung aus der Schweiz sowie

ein Einreiseverbot hätten verfügen können. Da das Verwaltungsgericht

hinsichtlich Wegweisung und Einreise­verbot nicht zuständig ist (vgl. § 43

Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 VRG und Art. 83 lit. c

Ziff. 1 und 4 BGG; vorn 1.1. Abs. 1; allgemein zur fehlenden Zuständigkeit

des Verwaltungsgerichts bei wie hier noch aus dem letzten Jahr stammenden

angefochtenen Entscheiden im Ausländerrecht, wo beim Bundesgericht nur

subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben werden kann, VGr, 27. Februar

2009, VB.2009.00045, E. 2.1 f., www.vgrzh.ch), bliebe nur zu prüfen,

ob die Vorinstanzen einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung nach neuem

Recht hätten verfügen dürfen. Letzteres ist zu bejahen:

6.3.1

Laut Art. 63 Abs. 1 lit. b

AuG kann eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die Ausländerin

oder der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit

und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet

oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet. Ein Verstoss gegen die

öffentliche Sicherheit und Ordnung ist namentlich gegeben bei einer Missachtung

gesetzlicher Vorschriften und behördlicher Verfügungen, mutwilliger

Nichterfüllung der öffentlich- oder privatrechtlichen Verpflichtungen oder wenn

die betroffene Person ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen,

ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten öffentlich

billigt oder dafür wirbt oder wenn sie zum Hass gegen Teile der Bevölkerung

aufstachelt (Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Eine

Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt vor, wenn konkrete

Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der

Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die

öffentliche Sicherheit und Ordnung führt (Art. 80 Abs. 2 VZAE).

6.3.2

Ein Widerrufsgrund liegt nach neuem Recht

auch vor, wenn die betroffene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe

verurteilt worden ist oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinn von

Art. 64 oder 61 des Strafgesetzbuchs (SR 311.0) angeordnet wurde (vgl. Art. 62

lit. b in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG). Der Begriff

"längerfristig" wird vom Gesetzgeber nicht näher definiert (vgl. dazu

VGr, 18. Februar 2009, VB.2008.00532, E. 2.1, www.vgrzh.ch). In der Lehre

wird teilweise die Auffassung vertreten, die längerfristige Freiheitsstrafe

müsse deutlich über einem Jahr liegen (Marc Spescha in: Marc Spescha et al.

[Hrsg.], Migrationsrecht, Kommentar, Zürich 2008, Art. 62 AuG N. 6);

zum Teil wird eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verlangt (so Andreas

Zünd/Ladina Arquint Hill, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und

Fernhaltung, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2009, S.

311.

ff., 326). Die Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer orientiert sich hinsichtlich der Länge der Freiheitsstrafe an der

bisherigen Praxis, wonach eine Ausweisung bei einer Freiheitsstrafe von zwei

oder mehr Jahren möglich ist (BBl 2002 3709, 3810 mit Hinweis auf BGE 125

II 521).

Das Verwaltungsgericht hat in einem Entscheid vom 21. Januar

2009.

offen gelassen, ob bereits bei einer Freiheitsstrafe von unter zwei Jahren

von einer längerfristigen Freiheits­strafe im Sinn der genannten Bestimmung

gesprochen werden kann (VB.2008.00515, E. 4.3.2, www.vgrzh.ch). Indes ist

es in einem jüngeren Entscheid bei einer Freiheitsstrafe von insgesamt

19.

Monaten von einer längerfristigen Freiheitsstrafe ausgegangen (VGr, 18. Februar

2009, VB.2008.00532, E. 3.1, www.vgrzh.ch).

6.3.3

Eine Niederlassungsbewilligung kann auch

widerrufen werden, wenn der betroffene Ausländer oder eine Person, für die er

zu sorgen hat, dauerhaft sowie in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen

ist (Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG).

6.3.4

Die Niederlassungsbewilligung von

Ausländerinnen und Ausländern, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen

und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten, kann nur aus den erstgenannten

beiden Gründen (vorn 6.3.1 f.) widerrufen werden (vgl. Art. 63 Abs. 2

in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. b und 62 lit. b

AuG). Für die Frage, ob ein bereits verfügter Widerruf der

Niederlassungsbewilligung wegen Sozialabhängigkeit aufgrund dieser Regelung

unzulässig ist, ist aus Gründen der Rechtssicherheit auf den Zeitpunkt der

erstinstanzlichen Verfügung abzustellen.

6.3.5

Die Beschwerdeführerin wurde zu

insgesamt 497 Tagen Gefängnis verurteilt. Diese Freiheitsstrafe liegt deutlich

über einem Jahr. Sie ist nur geringfügig kürzer als die 19-monatige

Freiheitsstrafe, welche das Verwaltungsgericht – wenn auch in einem Fall, bei

welchem es lediglich um die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für den

Ehemann einer Niedergelassenen ging (vorn 6.3.2 Abs. 2) – als längerfristig

im Sinn von Art. 62 lit. b AuG betrachtete. Demzufolge wäre bei Anwendbarkeit

des neuen Rechts der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b in Verbindung mit Art. 63

Abs. 1 lit. a AuG erfüllt gewesen. Weil sich die Beschwerdeführerin

im Mai 2008 noch nicht 15 Jahre in der Schweiz aufgehalten hatte und sie

jahrelang in erheblichem Umfang von der öffentlichen Sozialhilfe unterstützt

werden musste, hätten sich die Vorinstanzen auch auf den Widerrufsgrund der

Sozialabhängigkeit (Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG) stützen können.

Dahingestellt bleiben kann, ob auch der Tatbestand von Art. 63 Abs. 1

lit. b AuG (Verletzung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und

Ordnung) als erfüllt zu betrachten wäre.

6.3.6

Das

Vorliegen eines Widerrufgrundes führt auch unter dem neuen Recht nicht zwingend

dazu, dass die Nieder­lassungsbewilli­gung tatsächlich zu widerrufen ist; es

muss beim entsprechenden Entscheid vielmehr jeweils den besonderen Umständen

des Einzelfalles angemessen Rech­nung getragen wer­den (Zünd/Hill, S. 328; zum

früheren Recht BGE 112 Ib 473 E. 4 f.; BGr, 10. Dezember

2004,2A.346/2004 [= Pra 94/2005 Nr. 100], E. 2.2, www.bger.ch; VGr, 8. Februar

2006, VB. 2005.00459, E. 4.1 Abs. 1 und dort erwähnte weitere Entscheide,

www.vgrzh.ch). Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung muss

mit anderen Worten verhältnismässig sein; den Verwaltungsinstanzen kommt

bei diesem Punkt ein gewisses Ermessen zu (zum früheren Recht BGE 112 Ib 473 E. 4 f.; BGr, 11. September

2003,2A.399/2003, E. 2.2.3, und 5. Februar

2003,2A.432/2002, E. 4 [beides unter www.bger.ch]).

Dessen Ausübung prüft das Verwaltungsgericht gemäss § 50 VRG nur auf

Überschreiten oder Missbrauch hin. Bei diesem Entscheid sind die öffentlichen

Interessen, die persönlichen Verhältnisse und der Grad der Integration des

betroffenen Ausländers zu berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AuG).

Im Einzelnen herangezogen werden können bei der

Interessenabwägung die Kriterien für eine Ausweisung gemäss Art. 16 Abs. 3

ANAV, welche schon beim Widerruf von Niederlassungsbewilligungen nach altem

Recht analog verwendet wurden (VGr, 9. November 2005, VB.2005.00163,

E. 7 Abs. 1, www.vgrzh.ch): Der Umstand, dass Art. 96 Abs. 1

AuG diese Kriterien nicht ausdrücklich nennt, spricht nicht gegen deren

Anwendung unter dem neuen Recht (vgl. Rahel Martin-Küttel,

Aufenthaltsbeendigung nach altem und neuem Recht, in: Alberto Achermann et al.

[Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007, S. 3 ff., 9;

ferner VGr, 21. Januar 2009, VB.2008.00515, E. 4.2 Abs. 2,

www.vgrzh.ch).

Da der Widerruf der Niederlassungsbewilligung anders als

die Ausweisung nach Art. 10 f. ANAG nicht per se

mit einem Einreiseverbot verknüpft ist, ist bei der Interessenabwägung ein zu

Ungunsten der betroffenen Ausländerin strengerer Massstab als bei der

Ausweisung anzulegen. Die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin,

welche nach dem alten Recht – wie aufgezeigt (vorn 3–5) – ausgewiesen werden

durfte, hätte folglich nach neuem Recht auf jeden Fall widerrufen werden

können.

7.

7.1

Nach dem Gesagten unterlagen die Beschwerdeführenden mit ihrem Rekurs zu

Recht. Damit waren – unter Vorbehalt der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege

– die Kosten des Rekursverfahrens den Beschwerdeführenden aufzuerlegen und

stand diesen keine Parteientschädigung zu (§§ 13 Abs. 2 Satz 1 und 17

Abs. 2 VRG).

7.2

Privaten kann gestützt auf § 16 Abs. 1 VRG die Bezahlung von

Verfahrenskosten erlassen werden, wenn ihnen die nötigen Mittel fehlen und ihr

Begehren nicht offensicht­lich aus­sichtslos erscheint. Darüber hinaus hat die

Partei unter den gleichen Voraussetzungen Anspruch auf die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands, sofern sie nicht in der Lage ist, ihre Rechte

im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Rekurs der Beschwerdeführenden war entgegen dem

Dafürhalten der Vorinstanz nicht offensichtlich aussichtslos. Aktenkundig ist

sodann, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls bis 19. Dezember 2007

Sozialhilfe bezog. Es ist davon auszugehen, dass sie auch noch im Zeitpunkt der

Rekurseinreichung mittellos war. Zudem waren die Beschwerdeführenden im

Rekursverfahren auf einen Rechtsbeistand ang­e­wiesen. Infolgedessen ist der

vorinstanzliche Entscheid gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG mit Bezug auf

die Kostenauflage sowie die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung

(Dispositiv-Ziffern II f.) aufzuheben. Für das Rekursverfahren ist der

Beschwerdeführerin Kostenfreiheit zu gewähren und ihre Rechtsvertreterin als

unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.

Die Festlegung der Entschädigung für die als unentgeltliche

Rechtsbeiständin zu be­stel­lende Vertreterin der Beschwerdeführerin ist Sache

der Vorinstanz (vgl. VGr, 29. April 2004, VB.2004.00009, E. 2.5, www.vgrzh.ch).

8.

Zusammenfassend ist die Beschwerde hinsichtlich der

Kostenauflage und Verweigerung der umfassenden unentgeltlichen Rechtspflege im

Rekursverfahren teilweise gutzuheissen. Im Übrigen – auch insoweit, als die

Beschwerdeführenden einen Eventualantrag auf Rückweisung der Sache an die

Vorinstanz gestellt haben sollten (vgl. vorn III) – ist sie abzuweisen.

9.

Weil die Beschwerdeführenden überwiegend unterliegen, sind

ihnen die Gerichtskosten – wiederum unter Vorbehalt der Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege – aufzuerlegen und steht ihnen keine

Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70

VRG, § 17 Abs. 2 VRG). Die Voraussetzungen für die Gewährung

umfassender unentgeltlicher Rechtspflege (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG,

hiervor 7.2 Abs. 1) sind auch für das Beschwerdeverfahren erfüllt,

insbesondere weil nach wie vor davon auszugehen ist, dass die

Beschwerdeführerin auf Sozialhilfe angewiesen, also mittellos ist.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Den Beschwerdeführenden wird für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren Kostenfrei­heit gewährt und

Rechtsanwältin C als unentgeltliche Rechtsbeiständin beigegeben. Diese

wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht innert einer nicht erstreckbaren

Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses eine detaillierte

Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen im

Beschwerdeverfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen

festgesetzt würde;

und entscheidet:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffern

II und III im Beschluss des Regierungsrats vom 22. Oktober 2008 werden

aufgehoben. Den Beschwer­de­führenden wird für das Rekursverfahren

Kostenfreiheit gewährt und Rechtsanwältin C als unentgeltliche

Rechtsbeiständin beigegeben. Die Rekurskosten verbleiben der Staatskasse. Eine

Parteientschädigung für das Rekursverfahren wird nicht zugesprochen. Der

Regierungsrat wird eingeladen, die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin für das Rekursverfahren festzusetzen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an: …