VB.2008.00569

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00569

25. Februar 2009Deutsch33 min

(URT.2009.11238)

Vorliegend vertrat das BRK-Mitglied, gegen das sich das Ausstandsbegehren richtet, als Rechtsanwalt eine Gegenpartei in einem Verfahren, das weniger als 4 Monate vor der Anhebung des hier zu beurteilenden Rekursverfahrens abgeschlossen wurde. Ferner amtete es in einem parallelen Verfahren, in dem wiederum der Beschwerdeführer als Rekurrent auftrat, trotz offensichtlicher Befangenheit und unter Verletzung der richterlichen Meldepflicht. Auch dieses Verfahren wurde weniger als 4 Monate vor der Anhebung des hier zu beurteilenden Rekursverfahrens abgeschlossen. Alle Verfahren betrafen vergleichbare Sachverhalte und Rechtsfragen. Unter diesen Umständen ist der objektive Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Unvoreingenommenheit des BRK-Mitglieds zu bejahen; bestärkt wird diese Sichtweise durch die Stellungnahme des BRK-Mitglieds zum Ablehnungsbegehren, welche den Anschein ungenügenden Problembewusstseins in Bezug auf den Rollenkonflikt erweckt und inhaltlich nicht völlig korrekt ist (E. 6).

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 10. Januar 2008, vom Stadtrat

genehmigt am 16. Januar 2008, erteilte der Bauausschuss der Stadt Winterthur

der I AG die Baubewilligung für den Neubau von zwei Gebäuden mit Verkaufs-,

Büro- und Dienstleistungsflächen sowie Parkplätzen auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01

an der L-Strasse in Oberwinterthur, wofür eine Umweltverträglichkeitsprüfung

durchgeführt worden war.

Erwägungen

II.

Gegen diese Baubewilligung erhob der Verkehrs-Club der

Schweiz (VCS) am 25. Februar 2008 Rekurs an die Baurekurskommission IV mit

den materiellen Anträgen, die Baubewilligung aufzuheben und die Sache an den

Stadtrat Winterthur zurückzuweisen. Sodann stellte der VCS das Begehren um

Ausstand von Rechtsanwalt A in dessen Funktion als Vizepräsident der

Baurekurskommission IV. Er begründete dies mit offenkundigen Interessenkonflikten,

namentlich weil A in einem Fall, der mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 7. November

2007.

(VB.2007.00136, www.vgrzh.ch = BEZ 2007 Nr. 49) rechtskräftig entschieden

worden war, als Rechtsanwalt die Gegenpartei des VCS vertreten habe.

Mit Verfügung vom 25. Juni 2008 setzte der Präsident

der Baurekurskommission IV A eine Frist bis zum 4. Juli 2008, um

schriftlich zum Ausstandsbegehren Stellung zu nehmen. In seiner Stellungnahme

vom 4. Juli 2008 teilte A mit, dass er sich in der vorliegenden

Angelegenheit nicht für befangen halte, und ersuchte um einen Entscheid nach

Ermessen über den Ausstand. Mit Präsidialverfügung vom 9. Juli 2008

überwies die Baurekurskommission IV das Rekursverfahren, soweit es das

streitige Ausstandsbegehren betraf, zur weiteren Behandlung an die

Aufsichtsbehörde, die Direktion der Justiz und des Innern (im Folgenden:

Direktion). Mit Beschluss vom 22. Oktober 2008 wies der Regierungsrat als

Oberaufsichtsbehörde das Ausstandsbegehren ab.

III.

Hiergegen erhob der VCS am 27. November 2008

Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, es sei der angefochtene

Beschluss des Regierungsrats aufzuheben und das Ausstandsbegehren gegen A

gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von A.

A beantragte in der Beschwerdeantwort die Abweisung der

Beschwerde, unter Kostenfolge zulasten des VCS. Den gleichen Antrag stellte die

Baurekurskommission IV als Mitbeteiligte in ihrer Vernehmlassung, während

die weiteren Mitbeteiligten – die I AG und der Stadtrat Winterthur – den

Verzicht auf eine Stellungnahme mitteilten. Namens des Regierungsrats beantragte

die Direktion in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde.

Am 2. Februar 2009 reichte der VCS unaufgefordert

eine Replik ein, in der er zur Beschwerdeantwort und zur Vernehmlassung der

Baurekurskommission IV Stellung bezog. Mit Schreiben vom 6. Februar

2009.

teilte A den Verzicht auf eine erneute Stellungnahme mit.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen (§ 70 in

Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG; LS 175.2]). Den angefochtenen Zwischenentscheid über ein streitiges

Ausstandsbegehren fällte der Regierungsrat als Oberaufsichtsbehörde in

Anwendung von § 334 Abs 4 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG; LS 700.1) in Verbindung mit § 101 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 13. Juni 1976 (GVG; LS 211.1) sowie von § 338 PBG in Verbindung

mit § 8 der Verordnung über die Organisation und den Geschäftsgang der

Baurekurskommissionen vom 20. Juli 1977 (OV BRK; LS 700.7). Gegen diesen

Entscheid ist nach § 41 Abs. 1, § 43 und § 48 Abs. 2

VRG die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Allerdings

drängt sich mit Bezug auf § 334 Abs. 4 PBG eine Praxisänderung auf,

die auch den Rechtsweg betrifft.

1.2.1

Der Regierungsrat hat seine Zuständigkeit darauf gestützt, dass § 334 Abs. 4

PBG für den Ausstand von Mitgliedern der Baurekurskommissionen auf das

Gerichtsverfassungsgesetz verweist, laut dessen § 101 Abs. 1 über ein

Dispositiv

streitiges Ausstandsbegehren grundsätzlich die Aufsichtsbehörde entscheidet.

Diese Auslegung entspricht dem Wortlaut von § 334 Abs. 4 PBG und ist

vertretbar. Das Verwaltungsgericht hat zumindest in seinen jüngeren Entscheiden

ebenfalls aufgrund von § 334 Abs. 4 PBG die Bestimmungen des

Gerichtsverfassungsgesetzes über den Ausstand auf die Baurekurskommissionen angewandt

(VGr, 7. November 2007, VB.2007.00201, BEZ 2008 Nr. 4, E. 2.2.1;

23. Mai 2007 [Zwischenentscheid], VB.2007.00136, E. 2.1 = RB 2007

Nr. 14 [Leitsatz] = BEZ 2007 Nr. 33 = ZBl 109/2008 S. 225; 25. April

2007 [Zwischenentscheid], VB.2007.00091, E. 2.2 = RB 2007 Nr. 15

[Leitsatz] = BEZ 2007 Nr. 34 = ZBl 109/2008 S. 216; vgl. dagegen VGr,

2. Juni 2004, VB.2004.00063, E. 2.1, und VGr, 8. April 2004,

VB.2004.00057, E. 2, wo das Gericht seine Erwägungen auf die

Ausstandsregelung von § 5a VRG abstützt [alle Entscheide unter

www.vgrzh.ch]). Doch überwiegen die Gründe gegen eine wörtliche Auslegung von § 334

Abs. 4 PBG und für die Anwendung von § 5a VRG auf die Baurekurskommissionen.

Dies hat namentlich zur Folge,

dass diese nach § 5a Abs. 2 VRG selber über Ausstandsbegehren gegen

ihre Mitglieder zu entscheiden haben. Sodann kennt § 5a VRG im Gegensatz

zu §§ 95 ff. GVG die Unterscheidung zwischen zwingenden Ausschlussgründen

und nur auf Antrag hin zu beachtenden Ablehnungsgründen nicht; vielmehr ist ein

Ausstandsgrund stets von Amts wegen zu beachten.

1.2.2

Zunächst ist davon auszugehen, dass die Anpassung von § 334 Abs. 4

PBG versehentlich unterblieb, als mit der Revision des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 eine selbständige

Regelung des Ausstands in dieses Gesetz eingefügt wurde (§ 5a VRG). Es war

nämlich die Absicht des Gesetzgebers, "für sämtliche Verwaltungsverfahren

und die Verwaltungsrechtspflege auf allen Stufen eine einheitliche

Ausstandsregelung" zu schaffen, wobei die Gesetzesmaterialien als einzigen

Vorbehalt die Sonderregelung für den Regierungsrat erwähnen (Antrag und Weisung

des Regierungsrats vom 3. Mai 1995 zur Änderung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes,

ABl 1995, 1501, 1526). Dabei handelt es sich jedoch um eine unechte Ausnahme

und subsidiär verweist die betreffende Bestimmung auf die Regelung des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (vgl. Bea Rotach Tomschin, Die Revision des

Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff., 439,

sowie heute § 18 Abs. 2 des Gesetzes über die Organisation des

Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 [LS

172.1]). Es findet sich in den Materialien zur Revision des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 kein Hinweis darauf, dass

der Gesetzgeber auf die Baurekurskommissionen bewusst weiterhin die

Ausstandsregelung des Gerichtsverfassungsgesetzes hätte anwenden wollen (vgl.

Prot. KR 1995–1999, S. 6425 ff., 6488). Ebenso wenig lässt sich ein

entsprechendes Indiz den Materialien zur Änderung der §§ 334 f. PBG

vom 28. September 1997 entnehmen (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrats

vom 17. April 1996, ABl 1996, 913; Antrag der vorberatenden Kantonsratskommission

vom 28. Januar 1997, ABl 1997, 301). § 334 Abs. 4 PBG wird bei

der Revision der Verwaltungsrechtspflege nirgends erwähnt; es drängt sich der

Schluss auf, dass die Bestimmung übersehen wurde.

1.2.3

Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, weshalb die vereinheitlichte

Ausstandsregelung einzig für die Baurekurskommissionen nicht gelten soll. Mit

der Anwendung von § 5a VRG auf die Baurekurskommissionen werden zudem

verfassungsrechtliche Bedenken ausgeräumt, die sich bei einer Anwendung der §§ 95 ff.

GVG ergeben. So erscheint fragwürdig, dass eine Verwaltungsbehörde über den

Ausstand von Mitgliedern eines unabhängigen Gerichts befinden soll, wie es sich

aus § 101 Abs. 1 GVG in Verbindung mit § 338 PBG und § 8 OV

BRK ergibt, wonach der Entscheid der Justizdirektion bzw. dem Regierungsrat als

der (Ober-)Aufsichtsbehörde zufällt. Sodann ist die Unterscheidung zwischen

Ausschluss- und Ablehnungsgründen, die §§ 95 ff. GVG im Gegensatz zu § 5a

VRG noch vorsieht, insofern zweifelhaft, als schwerwiegende Ablehnungsgründe

möglicherweise ohnehin von Amts wegen zu berücksichtigen wären. Neuere

Verfahrensgesetze sehen die Unterscheidung denn auch nicht mehr vor (so bereits

VGr, 25. April 2007 [Zwischenentscheid], VB.2007.00091, E. 2.4 und

3.3 mit weiteren Hinweisen, vorn zitiert in E. 1.2.1; vgl. auch Regina

Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 349 f.,

357 f.). Schliesslich spricht die Prozessökonomie gegen die Anwendung von § 334

Abs. 4 PBG in Verbindung mit § 101 Abs. 1 GVG, da aufgrund der

Überweisung eines streitigen Ausstandsbegehrens an die Aufsichtsbehörde

jedenfalls eine Gabelung des Rechtswegs eintritt und eine Verfahrensverzögerung

zu erwarten ist. Entscheidet die Aufsichtsbehörde (die Justizdirektion) und

nicht die Oberaufsichtsbehörde (der Regierungsrat) als erste Instanz, wäre

zudem nach § 19a VRG vor der Beschwerde an das Verwaltungsgericht noch der

Rekurs an den Regierungsrat zu ergreifen. Die Regelung von § 5a Abs. 2

VRG, bei deren Anwendung die Baurekurskommissionen selber über Ausstandsbegehren

gegen eines ihrer Mitglieder zu entscheiden hätten, erscheint demgegenüber weit

praktikabler. Es kann angemerkt werden, dass auch für die Steuerrekurskommissionen

eine Regelung gilt, die § 5a VRG entspricht (§ 119 des Steuergesetzes

vom 8. Juni 1997 [LS 631.1]).

1.2.4

Infolgedessen liegen ernsthafte und sachliche Gründe vor, die für die neue

Praxis sprechen; auch überwiegt in genereller Sicht das Interesse an der neu

für richtig erachteten Rechtsanwendung dasjenige an der Rechtssicherheit, das

die Fortführung der bisherigen – allerdings ohnehin nicht ganz einheitlichen –

Praxis nahe legen würde (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006,

Rz. 509 ff., bes. 511 und 513 mit zahlreichen Hinweisen). Deshalb

ist nicht dem Wortlaut von § 334 Abs. 4 PBG zu folgen, sondern § 5a

VRG auf die Baurekurskommissionen anzuwenden. Dabei bleiben die §§ 95–103

GVG immerhin insoweit beachtlich, als sie bei der Auslegung von § 5a VRG

ergänzend Anwendung im Sinn von § 71 VRG finden. Auch ist die

entsprechende Praxis materiell weiterhin hilfsweise heranzuziehen (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 5a N. 2, § 71

N. 1).

1.2.5

Eine neue Praxis ist grundsätzlich sofort anzuwenden. Eine Einschränkung

dieses Grundsatzes kann jedoch angezeigt sein, um die Härten einer abrupten

Praxisänderung im Einzelfall abzumildern (Giovanni Biaggini/Stephan Haag, in:

Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz (BGG), Basel 2008, Art. 23 N. 14).

Der Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) gebietet, dass aus einer ohne

Vorwarnung erfolgten Praxisänderung kein Rechtsnachteil erwachsen darf. Ein

solcher kann sich namentlich aus einer verfahrensrechtlichen Änderung bzw.

Klarstellung ergeben. Die Rechtsprechung wendet daher eine neue Praxis noch

nicht im dazu Anlass gebenden Fall an, wenn die Berechnung von

Rechtsmittelfristen oder die Zulässigkeit eines Rechtsmittels in Frage steht

und die sofortige Anwendung der neuen Praxis zu einem Rechtsverlust führen

würde (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 515; BGr, 21. Januar 2009,

1C_383/2008, E. 3.2, www.bger.ch [zur Publikation in der Amtlichen

Sammlung vorgesehen]; BGE 132 II 153 E. 5.1; 122 I 57

E. 3c/bb, je mit weiteren Hinweisen). Analog ist der vorliegende, speziell

gelagerte Fall zu behandeln: Wenn der angefochtene Entscheid wegen Fehlens der

Zuständigkeit des Regierungsrats aufgehoben und die Sache an die Baurekurskommission IV

zum Entscheid über das Ausstandsbegehren weitergeleitet würde, käme es zu einer

weiteren Verlängerung des Verfahrens. Diese darf der Baugesuchstellerin, der

Mitbeteiligten 1, nicht zugemutet werden, nachdem sie zur Frage des Ausstands

nicht Stellung bezogen hat und ohnehin bereits exakt ein Jahr seit dem

Einreichen des Rekurses vergangen ist. Umgekehrt hat niemand von den

Beteiligten ein schutzwürdiges Interesse an der Anwendung des neuen Rechtswegs

bereits im vorliegenden Verfahren. Es erscheint daher angesichts dieser

besonderen Umstände gerechtfertigt, die neue Praxis noch nicht auf den

vorliegenden Fall anzuwenden, soweit sie die Zuständigkeitsfrage betrifft, und

den angefochtenen Entscheid nicht mangels Zuständigkeit des Regierungsrats aufzuheben.

Der Beschwerdegegner zweifelt daran, ob er im vorliegenden

Ausstandsverfahren zu Recht als Prozesspartei behandelt werde.

Der Beschwerdegegner ist nicht als Privatperson, sondern

in seiner öffentlichrechtlichen Eigenschaft als Behördenmitglied am Verfahren

beteiligt. In der Verwaltungsrechtspflege setzt allerdings die passive

Parteirolle nicht zwingend die Parteieigenschaft voraus – so nimmt namentlich

die erstinstanzlich verfügende Behörde auch dann faktisch die passive Parteirolle

ein, wenn ihr die Parteifähigkeit fehlt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21

N. 101, 105). Dass das Behördenmitglied, dessen Ausstand in Frage steht,

formell als Beschwerdegegner aufgeführt wird, erscheint demnach weder als

aussergewöhnlich noch als problematisch, wobei allerdings die sachlichen Besonderheiten

zu beachten sind, die sich daraus ergeben, dass die betreffende Person in ihrer

öffentlichrechtlichen Funktion am Prozess beteiligt wird. Dies ist namentlich

bei der Regelung der Nebenfolgen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines

Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; § 8 VRG) geltend,

weil ihm die Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 4. Juli 2008 nicht

zugestellt worden sei. Da die Beschwerde aus anderen Gründen gutzuheissen ist

(hinten E. 6), brauchen die hiermit verbundenen Fragen nicht abschliessend

geprüft zu werden. Immerhin kann dazu Folgendes angemerkt werden:

3.1 In

sämtlichen gerichtlichen Verfahren sind die Gerichte verpflichtet, jede ihnen

eingereichte Stellungnahme den Beteiligten zur Kenntnis zu bringen und diesen

wiederum Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (BGE 133 I 100

E. 4.6; 133 I 98 E. 2.1). Inwiefern Art. 29 Abs. 2

BV ein Replikrecht auch im Verwaltungsverfahren verleiht, hat das Bundesgericht

offen gelassen (BGE 133 I 98 E. 2.1). Ungeachtet dessen könnte

hier immerhin die Frage gestellt werden, ob ein Verfahren, das den Ausstand

eines Gerichtsmitglieds zum Gegenstand hat (vgl. hinten E. 5.1), nicht

ohnehin die Anforderungen erfüllen müsste, die an ein gerichtliches Verfahren gestellt

werden.

3.2 Dem

Beschwerdeführer wurden die Präsidialverfügungen vom 25. Juni 2008 und vom

9. Juli 2008 zugestellt; mit der ersteren Verfügung hatte der Präsident

der Baurekurskommission IV dem Beschwerdegegner eine Frist angesetzt, um

zum Ausstandsbegehren Stellung zu nehmen, mit der Letzteren wurde das

Verfahren, soweit es das Ausstandsbegehren betraf, an die Direktion zur

weiteren Behandlung überwiesen. Dabei wurde in den Erwägungen ausdrücklich

darauf Bezug genommen, dass der Beschwerdegegner mit Eingabe vom 4. Juli

2008 erklärt habe, nicht in den Ausstand zu treten. Entgegen der Behauptung des

Beschwerdeführers in der Replik ist der Verfügung somit auch zu entnehmen, dass

der Beschwerdegegner eine Eingabe eingereicht hat. In den dreieinhalb Monaten

bis zum Beschluss des Regierungsrats vom 22. Oktober 2008 hat der

Beschwerdeführer hierauf nicht reagiert. Es ist davon auszugehen, dass dies als

Verzicht auf eine Stellungnahme gewertet werden darf. Im Übrigen dürften die

Voraussetzungen der Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung im Verfahren vor

dem Verwaltungsgericht gegeben sein (vgl. dazu etwa BGE 133 I 201

E. 2.2).

4.1 Den

Vorwurf der Befangenheit gegenüber dem Beschwerdegegner begründet der

Beschwerdeführer wie folgt: Der Beschwerdegegner vertrat in seiner

hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt im Verfahren betreffend den Neubau

von zwei Fachmärkten in Wädenswil, das mit dem Entscheid VB.2007.00136 des

Verwaltungsgerichts vom 7. November 2007 (www.vgrzh.ch = BEZ 2007

Nr. 49) rechtskräftig erledigt wurde, eine Gegenpartei des

Beschwerdeführers. Zugleich wirkte er im Verfahren betreffend das

Einkaufszentrum "Rosenberg" in Winterthur-Veltheim, das mit dem

Entscheid VB.2007.00091 des Verwaltungsgerichts vom 7. November 2007 (www.vgrzh.ch

= BEZ 2007 Nr. 48) rechtskräftig erledigt wurde, als Mitglied der

Baurekurskommission IV an deren Entscheid über den Rekurs des

Beschwerdeführers mit. Das Verwaltungsgericht hielt dazu in einem

Zwischenentscheid über das Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers fest, dass

der Anschein der Befangenheit des Beschwerdegegners gegeben sei; es trat jedoch

auf das Begehren wegen Verspätung nicht ein (VB.2007.00091 [Zwischenentscheid],

E. 3.3 und 3.6 f., vorn zitiert in E. 1.2.1).

4.2 Der

Beschwerdeführer macht nun geltend, dass zwischen der Beendigung des

Verfahrens, in dem der Beschwerdegegner als Rechtsvertreter einer Gegenpartei

auftrat, und der Rekurserhebung im vorliegenden Fall nur wenige Monate vergangen

seien. Das vorliegende Verfahren betreffe sodann im Wesentlichen vergleichbare

Sach- und Rechtsfragen. Der Anschein der Befangenheit des Beschwerdegegners

werde dadurch verstärkt, dass dieser gemäss dem Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts

in jenem Verfahren, in dem er als Richter gewirkt habe, seine Meldepflicht nach

§ 97 GVG verletzt habe (vgl. VB.2007.00091 [Zwischenentscheid], E. 3.3,

vorn zitiert in E. 1.2.1). Zudem sei die Stellungnahme des Beschwerdegegners

zum Ablehnungsbegehren im vorliegenden Verfahren einseitig, was seine Voreingenommenheit

belege.

4.3 Der

Regierungsrat verneinte die Befangenheit des Beschwerdegegners im Wesentlichen

mit der Begründung, dass dieser derzeit als Rechtsanwalt keine Verfahren führe,

in denen der Beschwerdeführer Gegenpartei sei. Die blosse Möglichkeit, dass dies

in Zukunft erneut der Fall sein könne, reiche für den Anschein der Befangenheit

nicht aus. Die Baurekurskommission IV und der Beschwerdegegner führen zudem

aus, dass Letzterer im Verfahren VB.2007.00136 nicht die Bauherrschaft, sondern

die kommunale Baubehörde vertreten habe, die einzig an der objektiv richtigen

Anwendung des Bau- und Umweltschutzrechts interessiert gewesen sei.

5.1 Die

Baurekurskommissionen sind von der Verwaltung unabhängige richterliche Behörden

(vgl. § 334 in Verbindung mit § 336 Abs. 1 PBG). Sie

bestehen aus je vier in der Regel nebenamtlichen Mitgliedern sowie aus

insgesamt sechs in allen Kommissionen einsetzbaren Ersatzmitgliedern, die vom

Kantonsrat auf eine Amtsdauer von vier Jahren gewählt werden (vgl. § 334

PBG). Gemäss § 335 PBG treffen die Baurekurskommissionen ihre Entscheide

in der Regel in Dreierbesetzung. § 10 OV BRK regelt die Besetzung der

Kommissionen im Einzelnen. Das Verfahren der Baurekurskommissionen richtet sich

grundsätzlich nach den Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes und des

Planungs- und Baugesetzes (§ 9 OV BRK). Für den Ausstand ist § 5a VRG

anwendbar, obwohl § 334 Abs. 4 PBG gemäss seinem Wortlaut auf das

Gerichtsverfassungsgesetz zu verweisen scheint (vgl. vorn E. 1.2). Das

Gesetz kennt keine besonderen Unvereinbarkeitsregeln für die teilamtlichen Mitglieder

der Baurekurskommissionen, während ein Teilamt als Mitglied des

Verwaltungsgerichts gemäss § 34 Abs. 2 VRG mit der berufsmässigen

Vertretung dritter Personen vor dem Verwaltungsgericht unvereinbar ist.

5.2 Nach der Generalklausel von § 5a Abs. 1 VRG treten Personen,

die eine Anordnung vorzubereiten oder zu treffen haben oder daran mitwirken, in

den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen, wobei in lit. a–c

von Abs. 1 bestimmte typische Ausstandsgründe aufgezählt werden. Das

Gerichtsverfassungsgesetz nennt dagegen in §§ 95 f. verschiedene

Ausstands- und Ablehnungsgründe und erklärt abschliessend das Vorliegen anderer

Umstände, die eine Justizperson als befangen erscheinen lassen, im Sinn eines

Auffangtatbestands zum Ablehnungsgrund (§ 96 Ziff. 4 GVG). Wie

erwähnt, unterscheiden die §§ 95 f. GVG im Gegensatz zu § 5a VRG

zwischen Ausschluss- und Ablehnungsgründen. Liegt ein Ausschlussgrund vor, so

hat die betreffende Justizperson von Amtes wegen in den Ausstand zu treten,

ohne dass der Ausstand von einer Partei verlangt werden muss. Demgegenüber ist

ein Ablehnungsgrund nur auf Begehren gemäss § 98 GVG hin zu

berücksichtigen (Kassationsgericht, 30. Mai 2005, ZR 104/2005 Nr. 61

S. 230; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen

Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, §§ 95, 96 und 97 je N. 1).

Dieser Unterschied zwischen §§ 95 f. GVG und § 5a VRG ist im

vorliegenden Fall nicht relevant. Inhaltlich bestehen (hier) keine Differenzen

zwischen § 5a VRG und §§ 95 f. GVG (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a

N. 2).

5.3 Die richtige Zusammensetzung einer kantonalen Gerichtsbehörde und die

Voraussetzungen, unter denen eine Justizperson in den Ausstand treten muss bzw.

abgelehnt werden kann, bestimmen sich in erster Linie nach dem kantonalen

Organisations- und Verfahrensrecht. Da die Baurekurskommissionen richterliche

Behörden sind, gewährleisten zusätzlich Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6

Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) einen

Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unparteilichkeit eines Gerichts (vgl.

BGE 131 I 113 E. 3.4 mit Hinweisen; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1668).

5.4 Befangenheit bzw. Voreingenommenheit ist nach der Rechtsprechung zu Art. 30

Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK anzunehmen, wenn Umstände

vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen gegenüber der Unparteilichkeit eines

Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten

persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen oder organisatorischen

Gegebenheiten begründet sein. Bei der Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr

der Voreingenommenheit begründen, darf nicht auf das subjektive Empfinden einer

Partei abgestellt werden; das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise

begründet erscheinen. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter

tatsächlich befangen ist; es genügt das Vorliegen von Umständen, die den

Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen

vermögen. Der Prozess muss aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheinen

(BGE 133 I 1 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Laut dem

Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hängt von der objektiven

Unparteilichkeit letztlich das Vertrauen ab, das die Gerichte in einer

demokratischen Gesellschaft in der Öffentlichkeit erwecken müssen;

dementsprechend muss sich ein Richter dann aus einem Verfahren zurückzuziehen,

wenn ein objektiv gerechtfertigter Grund für die Gefahr der Befangenheit

besteht (vgl. etwa EGMR, 28. Oktober 1998, Castillo Algar, 28194/95, § 45,

www.echr.coe.int; Christoph Grabenwarter/Katharina Pabel, in: Rainer

Grote/Thilo Marauhn [Hrsg.], EMRK/GG: Konkordanzkommentar, Tübingen 2006, Kap.

14 N. 56 mit Hinweisen).

5.5 Mit der

Gefahr der Befangenheit des hauptberuflich als Anwalt tätigen Richters hat sich

das Bundesgericht schon verschiedentlich befasst und sie bis zu einem gewissen

Grad als systemimmanent bezeichnet (BGE 124 I 121 E. 3b). Die Ausstandsfrage

stelle sich aber dann, wenn ein Richter in einem parallelen Verfahren ohne Bezug

zu den Parteien eine Drittperson vertrete, welche die gleichen Interessen wie

die Gegenpartei des Beschwerdeführers vertrete. Um zu vermeiden, dass der

Richter in einer Weise über eine Streitfrage entscheide, die seine anwaltliche

Stellung im Parallelverfahren verbessern könne, müsse er in derartigen Fällen

in den Ausstand treten, wenn er Streitfragen zu entscheiden habe, die

präjudizielle Wirkung für das Parallelverfahren entfalteten (BGE

133 I 1 E. 6.4.3; 124 I 121 E. 3c S. 126).

Nach der Praxis des Bundesgerichts erscheint ein als Richter amtender Anwalt

sodann als befangen, wenn er als Interessen- oder Branchenvertreter wahrgenommen

werden kann (BGE 133 I 1 E. 6.4.3 mit Hinweisen), wenn zu einer

Partei ein noch offenes Mandat besteht oder er für eine Partei in dem Sinn

mehrmals anwaltlich tätig war, dass eine Art Dauerbeziehung besteht (BGE

116 Ia 485 E. 3b); dasselbe gilt, wenn er eine Gegenpartei

vertritt oder vertrat (BGr, 6. Oktober 2008,5A_201/2008, E. 4, bes.

4.3, www.bger.ch [zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehen;

auszugsweise abgedruckt: SJZ 105/2009 S. 61]; zur letzteren Konstellation

auch EGMR, 21. Dezember 2000, Wettstein, 33958/96, §§ 45 ff.,

www.echr.coe.int). Doch vermag ein einzelnes abgeschlossenes Mandat jedenfalls

im Normalfall den Anschein der Befangenheit nicht zu begründen (BGE

116 Ia 485 E. 3b). Die zwischen dem Auftreten als Anwalt und der

Tätigkeit als Richter verstrichene Zeit ist relevant; so verneinte der EGMR

objektiv begründete Zweifel an der Unparteilichkeit einer Richterin, die in

einem früheren, den aktuellen Prozess zeitlich teilweise überlappenden

Verfahren eine Gegenpartei der Rechtsuchenden vertreten hatte. Er begründete

dies damit, dass die beiden Verfahren vollständig verschiedene Angelegenheiten

betroffen hätten und die Betreffende erst fünf Jahre nach der letzten Handlung

als Beraterin der Gegenpartei und dreieinhalb Jahre nach der Beendigung dieses

ersten Verfahrens als Richterin im zweiten Verfahren tätig geworden sei (EGMR, 23. November

2004, Puolitaival & Pirttiaho, 54857/00, §§ 38 und 46 ff.,

www.echr.coe.int).

5.6 Insbesondere

hat das Bundesgericht jüngstens ausdrücklich die Ansicht der Lehre übernommen,

wonach sich die Befangenheit eines Richters ebenso daraus ergeben kann, dass er

in einem anderen Verfahren die Gegenpartei einer Prozesspartei vertritt oder

vertrat, wie daraus, dass er für eine Prozesspartei selber tätig ist oder war.

Zwar sei richtig, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter oder

als Schiedsrichter tätig ist, erwartet werden könne, dass er zwischen seiner

amtlichen und seiner beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden wisse. Somit sollte

davon auszugehen sein, dass das Mandat, das in einem anderen Verfahren zugunsten

der Gegenpartei bestehe oder bestanden habe, ihn nicht daran hindere, als

Richter im fraglichen Prozess beiden Seiten gleichermassen Gerechtigkeit widerfahren

zu lassen. Von Bedeutung sei indessen, ob der Richter – objektiv gesehen – als

befangen erscheinen könne. Es sei eine Erfahrungstatsache, dass eine Prozesspartei

ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen

Vertreter übertrage, weil dieser jene in der Auseinandersetzung mit ihr

unterstütze. Für viele Parteien gelte deshalb der Anwalt der Gegenpartei ebenso

als Gegner wie die Gegenpartei selbst, umso mehr, weil er als der eigentliche

Stratege im Prozess wahrgenommen werde. Es sei deshalb nachvollziehbar, dass

eine Partei von einem Richter, der sie in einem anderen Verfahren als Vertreter

der Gegenpartei bekämpfe oder bekämpft habe und sie – aus ihrer Sicht – möglicherweise

um ihr Recht bringen werde oder gebracht habe, nicht erwarte, er werde ihr

plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten. Indem die Partei somit befürchte,

dass der Richter womöglich nicht zu ihren Gunsten entscheiden wolle, bestehe

ein objektiver Anschein der Befangenheit (BGr, 6. Oktober 2008,

5A_201/2008, E. 4.3, www.bger.ch). Aus diesen Erwägungen ergibt sich auch,

dass der Anschein der Befangenheit noch vorliegen kann, wenn das Verfahren, in

dem der Richter die Gegenpartei vertrat, bereits abgeschlossen ist. Dies

entspricht der in der Lehre geäusserten Ansicht, wonach ein Richter dann

befangen erscheine, wenn er als Anwalt ein Mandat für eine Gegenpartei erst vor

kurzem abgeschlossen habe (Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der

Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 946) bzw. namentlich dann, wenn er der

Verfahrenspartei vor kurzem als Gegenanwalt unterlegen sei (Kiener, S. 112).

Im Übrigen stimmt die Lehre der Praxis zu, dass ein einzelnes, abgeschlossenes

Mandat für eine Gegenpartei nur unter besonderen Umständen eine Befangenheit

begründen könne (Kiener, S. 111; Patrick Sutter, Der Anwalt als Richter,

die Richterin als Anwältin, AJP 2006, S. 30 ff., 38). Hingegen liege

Befangenheit bei einer "negativen Dauerbeziehung" vor, wenn ein

nebenamtlicher Richter aufgrund seiner Spezialisierung als Anwalt immer wieder

als Gegenanwalt mit der Prozesspartei konfrontiert sei (Kiener, S. 112;

Müller/Schefer, S. 946; Sutter, S. 38; so nun wohl auch BGr, 6. Oktober

2008,5A_201/2008, E. 4.2 f., www.bger.ch; anders noch BGr, 15. Mai

1992, ZBl 94/1993 S. 84).

Im vorliegenden Fall stand der Beschwerdegegner in einem

anderen Verfahren dem Beschwerdeführer als Vertreter einer Gegenpartei

gegenüber. Zu prüfen ist, ob dies unter den konkreten Umständen den objektiven

Anschein einer Befangenheit zu erwecken vermag.

6.1 Das

derzeit vor der Baurekurskommission IV hängige Rekursverfahren und das

letzte Verfahren, in dem der Beschwerdegegner als Gegenanwalt des

Beschwerdeführers auftrat, betreffen zu grossen Teilen vergleichbare Sach- und

Rechtsfragen, nämlich die Qualität der Erschliessung mit dem öffentlichen

Verkehr und die Parkplatzzahl bei Bauvorhaben, für die eine

Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Sie überlappten sich zeitlich

nicht: Das frühere Verfahren (VB.2007.00136) wurde mit Entscheid des

Verwaltungsgerichts vom 7. November 2007 rechtskräftig abgeschlossen, im

jetzigen Verfahren erhob der Beschwerdeführer den Rekurs an die

Baurekurskommission IV am 25. Februar 2008. Dies ist zweifellos

relevant, allerdings kann allein daraus entgegen der Ansicht der Vorinstanz

noch nicht abgeleitet werden, dass der Anschein der Befangenheit nicht objektiv

begründet sein könnte. Der Abschluss des früheren Verfahrens lag erst wenige

Monate zurück, als das jetzige Verfahren vor der Baurekurskommission IV

anhängig gemacht wurde. Wie das Bundesgericht ausführt (vorn E. 5.6) kann

die Befürchtung der Befangenheit objektiv begründet sein, wenn ein Richter

einer Partei noch vor kurzem in einem anderen Verfahren als Anwalt einer

Gegenpartei gegenüberstand.

6.2 Eine

"negative Dauerbeziehung" zwischen dem Beschwerdeführer und dem

Beschwerdegegner ist nicht belegt. Zwar bringt der Beschwerdeführer vor, der

Beschwerdegegner sei ihm "wiederholt" in dessen Funktion als

Rechtsanwalt begegnet, da die Anzahl der auf das Umweltschutzrecht

spezialisierten Anwälte beschränkt sei. Konkret werden aber keine weiteren

Mandate genannt als die bereits im Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts

vom 25. April 2007 (VB.2007.00091, E. 3.2, vorn zitiert in E. 1.2.1)

berücksichtigten: die Vertretung der kommunalen Baubehörde im Verfahren

VB.2007.00136 sowie die Vertretung einer Generalunternehmung, die ein (nicht

zustande gekommenes) Bauprojekt in enger Zusammenarbeit mit der späteren

privaten Rekurs- und Beschwerdegegnerin im Verfahren VB.2007.00091 entwickelt

hatte, in den Jahren 1997 und 1998. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner

nur in einzelnen Fällen als Gegenanwalt des Beschwerdeführers aufgetreten ist.

Ebenso wenig vermag der Beschwerdeführer zu belegen, dass

der Beschwerdegegner aufgrund seiner Mandate als Interessenvertreter bezeichnet

werden könnte. Der Beschwerdegegner ist laut dem Mitgliederverzeichnis 2008 des

Zürcher Anwaltsverbands unter anderem auf Bau- und Planungsrecht spezialisiert;

allein daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, er sei – bewusst oder

unbewusst – versucht, in seiner Eigenschaft als Richter eine

Rechtsprechungslinie mit Blick auf künftige Mandate zu vertreten. Jedenfalls

legt der Beschwerdeführer nicht dar, dass der Beschwerdegegner – entgegen

seiner Aussage in der Beschwerdeantwort – nur oder überwiegend Bauwillige

vertrete. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner als Rechtsanwalt

sowohl Bauwillige als auch Dritte, die sich gegen ein Bauprojekt wehren, und

kommunale Baubehörden vertritt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass

die kommunale Baubehörde je nach den Umständen auf der Seite der Bauherrschaft

oder auf der Seite der Gegnerschaft eines Bauprojekts oder auch zwischen diesen

beiden Parteien stehen kann. Demnach ist anzunehmen, dass der Beschwerdegegner

als Anwalt sowohl für als auch gegen Bauprojekte einzutreten hat und daher

nicht auf eine bestimmte Sichtweise festgelegt ist. Er ist deshalb nicht als

befangener Interessenvertreter anzusehen (vgl. BGr, 26. Mai 2006, U

326/05, E. 1.6; 26. Februar 2001,4P.261/2000, E. 3b/bb; beide

unter www.bger.ch).

6.3 Der

Beschwerdegegner und die Baurekurskommission IV berufen sich darauf, dass

Ersterer im Verfahren VB.2007.00136 nicht die private Bauherrschaft, sondern

die kommunale Baubehörde vertreten habe. Diese habe sowohl als verfügende Behörde

wie auch im Rechtsmittelverfahren nur das öffentliche Interesse an der

richtigen Rechtsanwendung verfolgt.

Es trifft zu, dass die erstinstanzlich verfügende

kommunale Behörde die öffentlichen Interessen zu vertreten hat und zur korrekten

Rechtsanwendung verpflichtet ist. Zwischen ihr und der Partei, die ein

Bauvorhaben auf dem Rechtsweg anficht, besteht daher allenfalls kein so

ausgeprägter Interessengegensatz wie zwischen dieser Partei und der

Bauherrschaft. Dennoch steht die verfügende kommunale Behörde im

Anfechtungsverfahren der rekurrierenden Partei als Gegenpartei gegenüber, die

ihre Verfügung verteidigt. Auch die rekurrierende Partei und die verfügende

Behörde tragen untereinander eine Streitigkeit aus, und faktisch ist das

Verhältnis zwischen ihnen nicht zwingend einvernehmlicher als jenes zwischen

zwei privaten Prozessparteien; unter Umständen verfolgt die kommunale Behörde

ihre (lokalen) öffentlichen Interessen nicht weniger intensiv als eine private

Prozesspartei ihre persönlichen Interessen. Dies gilt sowohl bei der Anfechtung

einer Bewilligung durch Dritte als auch bei der Anfechtung einer Bewilligungsverweigerung

durch den Verfügungsadressaten. Zum Anschein der Befangenheit eines Richters

mag die Vertretung der Gegenpartei in einem anderen, abgeschlossenen Verfahren

je nach den konkreten Umständen weniger beitragen, wenn es sich dabei um die kommunale

Baubehörde und nicht um die private Bauherrschaft gehandelt hat; er wird jedoch

dadurch nicht ausgeschlossen.

6.4 Schliesslich

ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz unerheblich, dass die private

Rekursgegnerin dem Beschwerdegegner nicht bekannt ist. In Frage steht das

Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner. Sollte die

Vorinstanz aus dem zitierten Entscheid des EGMR ableiten wollen, dass

Befangenheit von vornherein nur in Betracht kommt, wenn die Gegenpartei in den

beiden massgeblichen Verfahren identisch ist, so hätte sie diesen Entscheid

unzutreffend interpretiert (vgl. EGMR, 23. November 2004, Puolitaival &

Pirttiaho, 54857/00, §§ 8 ff., www.echr.coe.int). Es genügt, dass der

betreffende Richter in einem anderen Verfahren eine beliebige Gegenpartei der

Prozesspartei, die das Ausstandsbegehren stellt, vertreten hat – mit anderen

Worten: Es genügt, dass der betreffende Richter als Gegenanwalt aufgetreten

ist.

6.5 Als

Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der Beschwerdegegner eine

Gegenpartei des Beschwerdeführers in einem Prozess vertreten hat, in dem sich

vergleichbare Sach- und Rechtsfragen stellten wie im vorliegenden Verfahren.

Allerdings ist davon auszugehen, dass es sich um ein einzelnes Mandat handelte;

dieses war zudem bei der Anhebung des jetzigen Rekursverfahrens abgeschlossen,

wenn auch erst seit wenigen Monaten. Es erscheint zumindest zweifelhaft, ob deswegen

die Befürchtung der Befangenheit als berechtigt angesehen werden könnte. Im

vorliegenden Fall kommt jedoch ein besonderer Umstand hinzu, der vor dem

dargestellten Hintergrund entscheidend ist: Der Beschwerdegegner vertrat nicht

nur eine Gegenpartei des Beschwerdeführers in einem Verfahren, das relativ kurz

zuvor abgeschlossen worden war. Er amtete parallel zu jenem Verfahren in einem

weiteren Verfahren, in dem der Beschwerdeführer als Rekurrent vor der Baurekurskommission IV

auftrat, als deren Referent. Auch in diesem Verfahren war die Parkplatzzahl

streitig, sodass ähnliche Sach- und Rechtsfragen zu beurteilen waren wie im

Parallelverfahren und im jetzt hängigen Rekursverfahren. Bereits in diesem Verfahren

stellte der Beschwerdeführer ein Ablehnungsbegehren gegen den Beschwerdegegner.

Zwar trat das Verwaltungsgericht auf dieses Begehren wegen Verspätung nicht

ein, doch bejahte es in einem obiter dictum den Anschein der Befangenheit des

heutigen Beschwerdegegners, wobei dieser Anschein dadurch mindestens verstärkt

worden sei, dass der heutige Beschwerdegegner einige Jahre zuvor ein

Unternehmen vertreten hatte, das in enger Zusammenarbeit mit der (damaligen)

privaten Beschwerdegegnerin ein ähnliches Projekt wie das zu beurteilende

entwickelt hatte. Das Verwaltungsgericht bezeichnete den Interessenkonflikt

wegen der zeitlichen Parallelität der Verfahren und der Ähnlichkeit der

Sachverhalte als offenkundig und die Ablehnungsgründe sinngemäss als

schwerwiegend. Angesichts der objektiv mehrfach begründeten Zweifel an seiner

Unabhängigkeit habe der heutige Beschwerdegegner jedenfalls seine richterliche

Meldepflicht im Sinn von § 97 GVG verletzt (VGr, 25. April 2007

[Zwischenentscheid], VB.2007.00091, E. 3.3, vorn zitiert in E. 1.2.1;

insoweit zustimmend Isabelle Häner, Anforderungen an die richterliche

Unabhängigkeit der BRK-Mitglieder, PGB aktuell 2007, Heft 4, S. 31 ff.,

36 f., 38). Als der Beschwerdeführer das jetzige Rekursverfahren vor der

Baurekurskommission IV anhängig machte, lag dieser Zwischenentscheid genau

zehn Monate und der Endentscheid des Verwaltungsgerichts weniger als vier

Monate zurück (vgl. VGr, 7. November 2007, VB.2007.00091, www.vgrzh.ch).

Jedenfalls aufgrund dieser zusätzlichen Konfrontation und der ihr zugrunde

liegenden Pflichtverletzung des Beschwerdegegners erscheint die Befürchtung des

Beschwerdeführers begründet, der Beschwerdegegner vermöge als Richter ihm gegenüber

noch nicht wieder unbefangen aufzutreten.

6.6 Schliesslich

bringt der Beschwerdeführer vor, der Beschwerdegegner habe mit seiner

Stellungnahme vom 4. Juli 2008 zum Ablehnungsbegehren seine

"einseitige, voreingenommene Sichtweise" belegt. Sinngemäss den

gleichen Vorwurf erhebt er gegenüber den Ausführungen in der Beschwerdeantwort.

Aus der Stellungnahme geht nicht klar hervor, ob der

Beschwerdegegner geltend macht, sich subjektiv unbefangen zu fühlen (was nicht

bestritten wird, aber auch nicht relevant ist) oder ob er sich zur

massgeblichen Frage des objektiven Anscheins der Befangenheit äussert und das

entsprechende Vorbringen zurückweist. Problematisch erscheint die etwas

unbescheidene und teils beschönigende Darstellung des eigenen Verhaltens: So

führt der Beschwerdegegner aus, seine Beratungstätigkeit als Rechtsanwalt sei

"absolut korrekt" gewesen; dies ergebe sich daraus, dass das

Verwaltungsgericht die damalige Beschwerde "vollumfänglich und mit

deutlichen Worten" abgewiesen habe. Dabei übersieht der Beschwerdegegner,

dass die Baurekurskommission II den Rekurs in einem Punkt teilweise

gutgeheissen hat (vgl. VGr, 7. November 2007, VB.2007.00136, Sachverhalt

II, www.vgrzh.ch). Zudem scheint der Beschwerdegegner den Zwischenentscheid des

Verwaltungsgerichts vom 25. April 2007 im Verfahren VB.2007.00091 misszuverstehen,

wenn er – nachdem er formell korrekt festgestellt hat, über den Ausstand sei

nicht entschieden worden – bemerkt, das Gericht habe "lediglich"

festgestellt, dass er "angeblich die Meldepflicht [...] verletzt

habe". Da die Stellungnahme vom 4. Juli 2008 somit den Anschein ungenügenden

Problembewusstseins in Bezug auf den Rollenkonflikt erweckt und inhaltlich

nicht völlig korrekt ist, ist sie geeignet, die Befürchtungen des Beschwerdeführers

betreffend die Befangenheit des Beschwerdegegners zu verstärken. Daran ändert

die zurückhaltendere Formulierung der Beschwerdeantwort nichts, in der übrigens

die in VB.2007.00091 festgestellte Befangenheit gänzlich ausgespart bleibt. Im

Übrigen muss hier nicht im Einzelnen abgeklärt werden, ob und inwieweit der

Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort eher als Anwalt und nicht als Richter

argumentiert, wie der Beschwerdeführer ihm vorhält.

6.7 Die

massgeblichen Gesichtspunkte sind wie folgt zusammenzufassen: Zum einen vertrat

der Beschwerdegegner als Rechtsanwalt eine Gegenpartei in einem Verfahren,

dessen Abschluss weniger als vier Monate zurücklag, als das jetzige Verfahren

vor der Baurekurskommission IV anhängig gemacht wurde. Zum andern – und

dies erscheint hier ausschlaggebend – amtete er in einem parallelen Verfahren,

in dem wiederum der Beschwerdeführer als Rekurrent auftrat, trotz offensichtlicher

Befangenheit und unter Verletzung der gesetzlichen Meldepflicht als Richter;

daran ändert nichts, dass das Verwaltungsgericht auf ein entsprechendes

Ablehnungsbegehren wegen Verspätung nicht eintrat. Auch dieses Verfahren wurde

weniger als vier Monate vor der Anhebung des jetzigen Rekursverfahrens

abgeschlossen. Alle Verfahren betrafen vergleichbare Sachverhalte und

Rechtsfragen. Angesichts dieser Umstände hat der Beschwerdeführer objektiv

Anlass zur Befürchtung, der Beschwerdegegner könne ihm gegenüber noch nicht

wieder unvoreingenommen als Richter amten. Zudem ist die Stellungnahme des

Beschwerdegegners zum jetzigen Ablehnungsbegehren in Ton und Inhalt geeignet,

diese Befürchtungen zu verstärken. Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und

dem Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers zu entsprechen.

6.8 Entgegen

den Befürchtungen der Baurekurskommission IV lässt sich hieraus nicht ableiten,

dass ein nebenamtlicher Richter generell noch nach Jahren befangen erscheint,

wenn er in seiner hauptberuflichen Tätigkeit – als Rechtsanwalt oder auch als

Architekt oder Ingenieur – für eine Prozesspartei oder für eine von deren

früheren Gegenparteien tätig gewesen ist. Nach Praxis und Lehre begründet ein

einmaliges, abgeschlossenes Mandat unter normalen Umständen bereits nach

relativ kurzer Zeit keine Befangenheit mehr (vgl. BGr, 6. Oktober 2008,

5A_201/2008, E. 4.3, www.bger.ch; Kiener, S. 111 f. mit Hinweisen;

Müller/Schefer, S. 946; Sutter, S. 38; vgl. auch BGE

116 Ia 486 E. 3b a.E.). Eine klare zeitliche Grenze kann allerdings

nicht gezogen werden, da die Umstände des Einzelfalls massgebend sind. Der

Praxis des Bundesgerichts und des EGMR lassen sich noch keine konkreteren

Angaben entnehmen, da bisher – soweit ersichtlich – nur Fälle zu beurteilen waren,

in denen sich die anwaltliche und die richterliche Tätigkeit entweder zeitlich

überschnitten (was zum Anschein der Befangenheit führt) oder in denen das

anwaltliche Handeln bereits mehrere Jahre vor der Aufnahme des richterlichen

Wirkens abgeschlossen worden war (woraus im Regelfall seine Unbedenklichkeit

folgt).

Die Gerichtskosten sind abweichend von der in § 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG aufgestellten Regel nicht

dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen, der in seiner

öffentlichrechtlichen Funktion als Behördenmitglied am Verfahren beteiligt

wurde, sondern zulasten der Staatskasse der Baurekurskommission IV, die

sich als Mitbeteiligte mit einem eigenen Antrag am Verfahren beteiligt hat und

unterlegen ist. Entsprechend sind ihr die Kosten des Rekursverfahrens

aufzuerlegen und ist sie zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Rekurs-

und das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 1'000.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13

N. 15, § 17 N. 33).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats vom 22. Oktober

2008 wird aufgehoben und das vom Beschwerdeführer am 25. Februar 2008 bei

der Baurekurskommission IV im Rekursverfahren R4.2008.00023 gestellte

Ausstandsbegehren gegen den Beschwerdegegner wird gutgeheissen.

2. Die Kosten

des Rekursverfahrens werden der Mitbeteiligten 3 auferlegt.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'650.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden der Mitbeteiligten 3 auferlegt.

5. Die

Mitbeteiligte 3 wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer zulasten der

Staatskasse für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 1'000.- zu bezahlen.

6. Gegen

diesen Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14 einzureichen.

7. Mitteilung

an…