Lexipedia

Entscheid

VB.2009.00018

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00018

16. Dezember 2009Deutsch12 min

(URT.2010.12026)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 3. September 2007 gelangte A als Eigentümer der

Liegenschaft F-Strasse 01 an den Gemeinderat Herrliberg und beantragte, es sei

festzustellen, dass die Garage auf dem heute D gehörenden Nachbargrundstück F-Strasse

02 nicht gemäss Baubewilligung vom 22. Januar 2002 als Grenzbau, sondern

im Abstand von 17 cm zu seiner Grenze erstellt worden sei; es sei für die

Änderung ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen, die

Baubewilligung für die geänderte Stellung der Garage und einen zur Entlüftung

eingebauten Ventilator zu verweigern und der rechtmässige Zustand wiederherzustellen.

Mit Schreiben vom 28. Januar 2008 teilte die

Baukommission Herrliberg A mit, dass sie betreffend der Garage und der am 3. September

2007 zusätzlich beanstandeten Nutzung des Garagendachs als Terrasse keinen

Handlungsbedarf sehe; hingegen werde für den Ventilator ein

Bewilligungsverfahren eingeleitet.

Erwägungen

II.

Den in der Folge von A am 28. Februar 2008 erhobenen

Rekurs erledigte die Baurekurskommission II am 2. Dezember 2008 wie folgt:

Bezüglich des Ventilators schrieb sie das Verfahren als durch das mittlerweile

durchgeführte Bewilligungsverfahren gegenstandslos geworden ab; bezüglich des

Bewilligungsverfahrens für die nicht als Grenzbau errichtete Garage wies sie

den Rekurs ab; in teilweiser Gutheissung des Rekurses forderte sie die Baukommission

Herrliberg auf, für die Nutzung des Garagendachs als Terrasse und Sitzplatz ein

Baubewilligungsverfahren durchzuführen.

III.

Gegen den Rekursentscheid liess A am 20. Januar 2009

Beschwerde erheben, im Wesentlichen mit den Anträgen, die Sache zur

Durchführung eines nachträglichen Bewilligungsverfahrens an die Baubehörde oder

eines Rekursverfahrens an die Rekurskommission zurückzuweisen; subeventualiter

möge das Verwaltungsgericht die Baubewilligung für die baurechtswidrige Baute

verweigern und für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dadurch

sorgen, dass die Eigentümerin des Nachbargrundstücks zu einer 17 cm tiefen

Vormauerung verpflichtet werde, welche die Garage zur seinerzeit bewilligten

Grenzbaute mache; sämtliches unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Gegenparteien.

Die Vorinstanz am 27. Januar 2009 und die

Baukommission am 23. Februar 2009 schlossen auf Abweisung der Beschwerde.

Die private Beschwerdegegnerin beantragte am 1. April 2009, das

Rechtsmittel unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Auf Antrag des

Beschwerdeführers fand zunächst ein zweiter Schriftenwechsel statt und wurde

das Verfahren am 15. Juli 2009 sistiert. Nach Scheitern der

Vergleichsversuche wurde das Verfahren auf Antrag des Beschwerdeführers am 1. Oktober

2009.

wieder aufgenommen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Mit Beschwerdeantrag 1 wird

zwar die Aufhebung des angefochtenen Rekursentscheids verlangt; in der

Begründung wird dieser jedoch nur insoweit beanstandet, als damit der Rekursantrag

auf Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens für die

entgegen der seinerzeitigen Bewilligung nicht als Grenzbau errichteten Garage

abgelehnt worden ist. Nur dieser Punkt bildet demnach Gegenstand des

Beschwerdeverfahrens.

2.

Die Rekurskommission hat den Rekurs betreffend

Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens betreffend die in

Abweichung zu den bewilligten Plänen erstellte Garage im Wesentlichen mit der

Begründung abgewiesen, dem Beschwerdeführer sei die Planabweichung seit der

Erstellung der Baute bekannt gewesen und sein Antrag, dafür ein nachträgliches

Bewilligungsverfahren durchzuführen, deshalb verspätet.

2.1

Wer den baurechtlichen

Entscheid nicht entsprechend § 315 Abs. 1 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) rechtzeitig verlangt, hat gemäss § 316

Abs. 1 PBG das Rekursrecht verwirkt. Diese Verwirkungspflicht beginnt dann

nicht zu laufen, wenn die Publikation dergestalt qualifiziert mangelhaft ist,

dass ein Dritter auch bei Anwendung durchschnittlicher Aufmerksamkeit und trotz

angemessener Sorgfalt den Mangel nicht erkennen kann und dadurch abgehalten

wird, rechtzeitig die Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu verlangen

(François Ruckstuhl, Der Rechtsschutz im zürcherischen Planungs- und Baurecht,

ZBl 86/1985, S. 303; Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher

Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, Ziff. 20.7.5.2). Gleiches gilt

für den Fall, dass gar keine Publikation erfolgt, weil die Baubewilligung zu

Unrecht ohne Veröffentlichung und Aussteckung im Anzeigeverfahren erfolgte und

der Nachbar erst durch die Erstellung der Baute von der Sache erfährt

(RB 1981 Nr. 144; VGr, 24. November 1999, VB.1999.00209; VGr, 16. Juni

1999, VB.1999.00098, auch zum Folgenden). Nach Treu und Glauben darf der Dritte

aber mit der Geltendmachung seiner Ansprüche nicht beliebig zuwarten; sobald er

vom Bauvorhaben weiss, hat er sich um die nachträgliche Zustellung des baurechtlichen

Entscheids zu bemühen (VGr, 20. Mai 2009, VB.2009.00057, www.vgrzh.ch; vgl.

RB 1980 Nr. 2; Ruckstuhl, S. 301). Auch die formlos

ausgesprochene Weigerung der Behörde, ein Baubewilligungsverfahren

durchzuführen, kann nicht beliebig lange infrage gestellt werden, sondern der

Einsprecher hat innert angemessener Frist den Erlass einer formrichtigen Verfügung

zu verlangen (VGr, 3. September 2008, VB.2008.00229, www.vgrzh.ch).

Es sind keine Gründe ersichtlich, diese Grundsätze nicht

auch dann anzuwenden, wenn die Behörde mangels Kenntnis des Bauvorhabens oder

einer Abweichung von den bewilligten Plänen eine Bewilligung weder im

ordentlichen noch im Anzeigeverfahren erteilt hat. Zwar läuft auch in diesen

Fällen dem Nachbar schon mangels Publikation keine Verwirkungsfrist im Sinn von

§ 316 Abs. 1 PBG. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben kann

jedoch von einem Nachbarn, der durch ein nicht bewilligtes Bauvorhaben auf

einem Nachbargrundstück betroffen ist oder der, nachdem ihm auf sein Gesuch hin

die Baubewilligung zugestellt wurde, eine Abweichung von den bewilligten Plänen

entdeckt, erwartet werden, dass er innert nützlicher Frist die Behörde auf den

Mangel hinweist und eine Verfügung erwirkt, die ihm Zugang zum Verfahren

verschafft. Andernfalls hätte es der Nachbar in der Hand, eine von ihm bis

dahin widerspruchslos geduldete Baute bis zum Ablauf der gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung für ein behördliches Einschreiten geltenden

Maximalfrist von 30 Jahren (vgl. BGE 107 Ia 121, 105 Ib 265 E. 6a) jederzeit

wieder infrage zu stellen, was auch unter dem Gesichtswinkel der Rechtssicherheit

fragwürdig ist.

Zudem kann schon vor Ablauf der

dreissigjährigen Frist auch die Behörde nicht mehr einschreiten,

wenn sie die rechtswidrigen Gebäude oder Gebäudeteile über Jahre hinaus geduldet

hat, obschon ihr die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung

der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen. Diese aus dem Grundsatz von

Treu und Glauben abgeleitete Regel muss auch für den Nachbarn

gelten, beherrscht doch der Grundsatz von Treu und Glauben auch die

Rechtsbeziehungen zwischen den sich in einem Verwaltungsverfahren

gegenüberstehenden Privaten (RB 1981 Nr. 147; René Rhinow, Grundzüge des

schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, Rz. 2397; Yvo

Hangartner in: St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 2. A., Zürich

etc. 2008, Art. 5 BV Rz. 43).

2.2

Hier ist

unbestritten, dass der Beschwerdeführer am 9. April 2002 noch während der

Bauausführung über die Abweichung von den bewilligten Plänen orientiert worden

ist. Einwände gegen diese Abweichung erhob er erstmals am 27. Januar 2006

gegenüber der privaten Beschwerdegegnerin und in der Folge, wie aus dem

Schreiben der Baukommission vom 6. September 2006 zu schliessen ist,

telefonisch beim Bauamt Herrliberg. Bereits diese Intervention erscheint als verspätet

und entsprechend ist es auch die Eingabe seines Rechtsvertreters an den Gemeinderat

Herrliberg vom 3. September 2007, mit welcher erstmals ausdrücklich der

Erlass einer Verfügung betreffend die in Abweichung von der Baubewilligung vom

22.

Januar 2002 erstellten Garage verlangt wurde. Der Beschwerdeführer hat

es nicht bloss versäumt, innert angemessener Frist nach Entdeckung der Abweichung

von den bewilligten Plänen bei der Baubehörde vorstellig zu werden, sondern

sein Verhalten, insbesondere seine Antwort vom 10. April 2002 auf die

erwähnte Mitteilung vom 9. April 2002, weist sogar darauf hin, dass er die

Abweichung zumindest gebilligt hat. Unter diesen Umständen ist es, wie die

Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, treuwidrig und mit dem Gebot der

Rechtssicherheit nicht vereinbar, wenn er sich rund vier Jahre später, nachdem

er sich wegen eines anderweitigen Zerwürfnisses mit der privaten Beschwerdegegnerin

an einen Anwalt gewandt und in der Folge seine Auffassung geändert hat, nun von

der seinerzeitigen Billigung der Planabweichung Abstand nimmt und ein neues

Bewilligungsverfahren eingeleitet haben will. Wenn er, wie er geltend macht,

seinerzeit die möglichen Nachteile für sein eigenes Grundstück nicht erkannt

hat, so hat er sich dies selber zuzuschreiben. Anders wäre unter dem

Gesichtswinkel von Treu und Glauben nur dann zu entscheiden, wenn die private

Beschwerdegegnerin oder der Architekt, der damals in ihrem Namen mit dem

Beschwerdeführer korrespondierte, einen Irrtum des Beschwerdeführers bewusst

herbeigeführt hätte. Dafür finden sich jedoch keine Hinweise. Vielmehr scheint

es sich so verhalten zu haben, dass der Beschwerdeführer durch das Bauvorhaben

an seiner Grenze Nachteile für eine auf seinem Grundstück stehende Holzwand befürchtete

und dass die Rücksichtnahme auf diese Bedenken Anlass dazu gab, die Garage

nicht wie bewilligt direkt auf der Grenze zu bauen. Dies erklärt auch den Passus

im Schreiben des Architekten vom 9. April 2002, dass das Zurückbleiben von

der Grenze "für alle Beteiligten vorteilhaft ist". Auch wenn dies

objektiv betrachtet nicht zutrifft, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass

der Beschwerdeführer bewusst getäuscht werden sollte.

3.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die

Baubewilligungsbehörde die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens betreffend

das seinerzeitige Abweichen von der Baubewilligung vom 22. Januar 2002

zulässigerweise abgelehnt und damit auch rechtens auf die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands verzichtet hat. Die Beschwerde erweist sich damit als

unbegründet und ist abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]), der überdies zu

einer Parteientschädigung von Fr. 2'000.- an die private Beschwerdegegnerin

zu verpflichten ist (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'270-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird zu einer Parteientschädigung von Fr. 2'000.- an die

private Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach

Rechtskraft des Entscheids.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 71

VRG in Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 13. Juni 1976)

Eine Minderheit der Kammer hat unter entsprechenden

Kosten- und Entschädigungsfolgen die Gutheissung der Beschwerde beantragt, aus

folgenden Gründen:

1.

Vorliegend ist die Mitbeteiligte unbestrittenermassen bei

Erstellung der Garage von der Baubewilligung vom 22. Januar 2002

abgewichen. Die Abweichung, d.h. die Erstellung der Garage nicht – wie

bewilligt – als Grenzbaute, sondern als Baute mit einem Grenzabstand von

17.

cm, hat verschiedene baupolizeiliche Konsequenzen, insbesondere auch

für die Überbauungsmöglichkeiten des benachbarten Grundstücks des Beschwerdeführers

(vgl. z.B. Art. 28 [Grenzbau besonderer Gebäude] der Bau- und Zonenordnung

der Gemeinde Herrliberg vom 21. Juni 1995; § 270 und § 273 PBG).

Der Umfang der

(Bau-)Bewilligungspflicht bestimmt sich einerseits nach Art. 22 des Bundesgesetzes

vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG), anderseits nach kantonalem

Recht (Planungs- und Baugesetz), welches den bundesrechtlichen Begriff der

bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen weiter, aber nicht enger fassen

darf. Vorliegend ist die erwähnte Abweichung nach den einschlägigen

baupolizeilichen Vorschriften baubewilligungspflichtig, was im Verfahren

zu Recht auch unbestritten blieb.

2.

Das

Baubewilligungsverfahren wird im Normalfall durch ein Baugesuch eingeleitet.

Wer ohne oder in Abweichung einer Baubewilligung baut, handelt formell

rechtswidrig. In solchen Fällen ist im Rahmen eines nachträglichen

Baubewilligungsverfahrens die Baubewilligungsfähigkeit, d.h. die

materielle Rechtmässigkeit der bewilligungspflichtigen baulichen Massnahme zu

prüfen und hierüber zu entscheiden. Das nachträgliche Baubewilligungsverfahren

ist von Amtes wegen durchzuführen (vgl. auch Christian Mäder, Das

Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 644). Es obliegt nicht dem

freien Ermessen der Baubewilligungsbehörde, ob für eine formell rechtswidrig

erstellte bewilligungspflichtige bauliche Massnahme das nachträgliche

Baubewilligungsverfahren eingeleitet und durchgeführt wird.

Das Begehren um Zustellung

des baurechtlichen Entscheids entsprechend § 315 PBG ist eine Obliegenheit

des Nachbarn, verbunden mit der Verwirkung des Rekursrechts, wenn er diese

Obliegenheit nicht fristgerecht erfüllt. Das Begehren eines Nachbarn an die

zuständige Bewilligungsbehörde, ein nachträgliches Bewilligungsverfahren

durchzuführen, stellt hingegen eine Anzeige an die Behörde dar. Sind – wie hier

– die Voraussetzungen für die Durchführung eines nachträglichen Bewilligungsverfahrens

gegeben, d.h. die formell rechtswidrige Erstellung einer bewilligungspflichtigen

baulichen Massnahme, hat die Behörde – wie erwähnt – von Amtes wegen

das Bewilligungsverfahren einzuleiten und durchzuführen. Der Umstand, dass ein

Nachbar die Anzeige schon früher hätte tätigen können oder dass dessen

Verhalten als treuwidrig zu werten ist, ist allenfalls im Zusammenhang mit der

Frage zu berücksichtigen, welche Wiederherstellungsmassnahmen zu treffen sind,

wenn das nachträgliche Baubewilligungsverfahren zur Bewilligungsverweigerung

führt, darf aber nicht Anlass sein, wegen des Verhaltens des Nachbarn die

Durchführung des nachträglichen Bewilligungsverfahrens abzulehnen.

3.

Dies führt zur Gutheissung

der Beschwerde, Aufhebung des Baurekurskommissionsentscheids vom 2. Dezember

2008.

und zur Rückweisung der Sache an die Baukommission Herrliberg zur

Durchführung des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens bezüglich der Garage.

Für richtiges Protokoll,

die Gerichtssekretärin: