Lexipedia

Entscheid

VB.2009.00023

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00023

9. Februar 2009Deutsch12 min

(URT.2009.11181)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, 1983 geborener ausländischer

Staatsangehöriger, reiste hierzulande im Februar 2003 ein und ersuchte

vergebens um Asyl; gegen das Aufheben der zwischenzeitlich gewährten

vorläufigen Aufnahme strengte er beim Bundesverwaltungsgericht ein noch

hängiges Verfahren an, dessen Ausgang er in der Schweiz abwarten darf.

Am 19. Februar 2008

ersuchte A beim Migrationsamt des Kantons Zürich um eine Aufenthaltsbewilligung.

In der Folge entfaltete sich eine Korrespondenz, welcher die Sicherheitsdirektion

(Migrationsamt) mit Schreiben vom 21. Mai 2008 ein Ende bereitete; darin beharrte

diese auf ihrem Standpunkt, die Gesuchsbehandlung bis zur rechtskräftigen Erledigung

des vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahrens zu sistieren.

Erwägungen

II.

Hiergegen liess A unter

dem 30. Mai 2008 rekurrieren. Mit Beschluss vom 26. November 2008 wies der

Regierungsrat das Rechtsmittel im Sistierungspunkt ab und nannte als Weiterzugsmöglichkeit

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht. Der Entscheid wurde

der Vertretung des Rekurrenten am 2. Dezember 2008 ausgehändigt.

III.

A liess beim

Verwaltungsgericht am 20. Januar 2009 Beschwerde führen und beantragen, unter

Entschädigungsfolge zu Lasten des Regierungsrats und in Aufhebung von dessen

Beschluss jenen bzw. das Migrationsamt anzuweisen, "unverzüglich auf das

Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 30 Abs. 1

Bst. b AuG [Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und

Ausländer, SR 142.20] einzutreten und dieses vertieft zu prüfen";

zudem wurde um Gewährung von Kostenfreiheit und unentgeltlichem Rechtsbeistand

ersucht. Hierauf zog das Gericht die Vorakten bei.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Der Regierungsrat hat als Vorinstanz gewirkt. Schon deshalb

muss die Beschwerde kraft § 38 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.

Mai 1959 (VRG, LS 175.2) gerichtsintern in Dreierbesetzung erledigt

werden. Das kann in Anwendung des § 56 Abs. 2 f. VRG ohne abermalige

Weiterungen geschehen.

2.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit als solches

gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG von Amts wegen.

Dabei kommt es an sich auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt an, wo eine

Rechtsvorkehr anhängig gemacht wird (RB 2004 Nr. 8). Das ist

hier im laufenden Jahr geschehen.

2.1

Bis Ende 2006 erlaubte § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit

Abs. 2 VRG die Beschwerde beim Verwaltungsgericht auf dem vorliegenden

Gebiet der Fremdenpolizei nur, soweit hernach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

an das Bundesgericht möglich war (OS 54, 268 ff., 274 f. und 290; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43 N. 4, 33 und 49 f.). Das

traf zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, welche

Ausländer bundesrechtlich oder staatsvertraglich unter gewissen Bedingungen beanspruchen

konnten (Art. 100 Abs. 1

lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember

1943.

[OG; AS 1969, 767 ff., 770 f. – 1992, 288 – 1996, 1498 ff.,

1504] e contrario; BGE 131 II 339 E. 1).

Auf eidgenössischer Ebene das Gleiche ergibt sich aus dem –

das Bundesrechtspflegegesetz ablösenden – Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni

2005.

(BGG, SR 173.110) für die Zulässigkeit der Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal letztinstanzliche

Entscheide, die ab 1. Januar 2007 ergehen (Art. 82 lit. a, 83

lit. c Ziff. 2 e contrario, 86 Abs. 1 lit. d, 131 f. je

Abs. 1 BGG). Wie die Kammer in einem grundlegenden Entscheid dargetan hat,

behält das Verwaltungsgericht jetzt zumindest in jenen Bereichen seine

Kompetenz, wo vorher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht

möglich war; das gilt jedenfalls insofern, als anschliessend die ordentliche

Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung steht (VGr, 7. Februar 2007,

VB.2007.00013, E. 2.2, www.vgrzh.ch).

Soweit es an einem Anspruch gebricht, steht

laut Art. 83 lit. c Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 113 BGG bloss

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung. Alsdann muss als Vorinstanz

des Bundesgerichts nach Art. 114 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2

BGG unter Vorbehalt hier nicht spielender Ausnahmen zwar innerkantonal ein

(oberes) Gericht wirken. Das gilt aber aufgrund der Übergangsbestimmung von

Art. 130 Abs. 3 BGG erst zwei Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes,

also ab 1. Januar 2009; denn insofern mangelt es im Kanton Zürich bislang

an einer Rechtsgrundlage für eine (verwaltungs)gerichtliche Zuständigkeit (vgl.

zum Anpassungsproblem allgemein Hansjörg Seiler in: Hansjörg Seiler/Nicolas von

Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 130 N. 16;

Denise Brühl-Moser, Basler Kommentar, 2008, Art. 130 BGG

N. 1–5, 8, 10, 15 ff. und 28 ff.; Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral,

Bern 2008, N. 4791–4796; VGr, 16. April 2008, VB.2008.00127, www.vgrzh.ch).

2.2

Der Entscheid über das vorliegende Rechtsmittel – laut § 53 in Verbindung

mit §§ 70 und 11 VRG innert 30 Tagen ab Zustellung des angefochtenen

Beschlusses, also (wegen gemäss § 71 VRG in Verbindung mit § 140 des

Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 [LS 211.1] zwischen

20.

Dezember 2008 und 8. Januar 2009 Friststillstand bewirkender

Gerichtsferien) bis am 21. Januar 2009 zu erheben und tags zuvor

eingereicht – ergeht erst im laufenden Jahr (vgl. oben II und III). Bei

Anspruchsfällen ändert sich an der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit im

Sinn des gerade Gesagten nichts (siehe vorn 2.1, ebenso zum Folgenden).

Hingegen fragt sich, ob ausserhalb des Anspruchsbereichs eine sich aufdrängende

sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts intertemporal schon dann zu

bejahen sei, wenn dasselbe sich insofern zwar zum Zeitpunkt seines Entscheids

prinzipiell anrufen liesse, aber sich wie hier noch nicht anrufen liess, als die

Vorinstanz über den Rekurs befand.

2.2.1

Hinsichtlich der Zuständigkeit wandte

das Bundesgericht etwa Art. 81 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über

das Verwaltungsverfahren (SR 172.021) sowie Art. 171 OG (BS 3,

531.

ff., 578) und Ziff. III Abs. 2 der Schlussbestimmungen der

Änderung des Letzteren vom 20. Dezember 1968 (AS 1969, 767 ff.,

783.

ff., 787) analog an, als es – wie hier – eine diesbezügliche

Gesetzeslücke zu füllen galt. Gestützt darauf entschied das Bundesgericht, die

betreffenden neuen Zuständigkeitsbestimmungen gälten nur dann, wenn der

angefochtene Entscheid nach ihrem Inkrafttreten ergangen sei (BGE

115.

II 97 E. 2c; vgl. dazu RB 2004 Nr. 8 E. 3.1; Madeleine

Camprubi in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar

zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008,

Art. 80–82 N. 10–12; ferner zum Bundesrechtspflegegesetz Ziff. 3

Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 4. Oktober 1991 [AS

1992, 288 ff., 300 f.]).

Diese Analogie wird nunmehr

ebenso durch Art. 132 Abs. 1 BGG nahegelegt, wonach das

Bundesgerichtsgesetz auf Beschwerdeverfahren nur dann Anwendung findet, wenn

auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen

ist.

2.2.2

In diesem Sinn ist das Verwaltungsgericht

vorliegend ausserhalb des Anspruchsbereichs unzuständig, weil der angefochtene

Beschluss aus dem letzten Jahr stammt, als die eidgenössische Rechtsweggarantie

noch nicht griff. Auf den gleichen Standpunkt scheint man sich im Kanton Bern

gerade auch im Ausländerrecht zu stellen (vgl. Ruth Herzog/ Michel Daum, Die

Umsetzung der Rechtsweggarantie im bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege,

BVR 2009, S. 1 ff., 28–31). Und schliesslich geht davon ebenso der

Regierungsrat des Kantons Zürich aus, wenn er in Dispositiv-Ziff. I des

Beschlusses Nr. 1947 vom 9. Dezember 2008 (www.rrb.zh.ch; vgl. auch

lit. B.1 und 2h des Beschlusses) die Verwaltungsbehörden ersucht,

"ihre Verfügungen ab 1. Januar 2009 [also nicht schon vorher] mit

einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die den Vorgaben des übergeordneten

Rechts (Rechtsweggarantie; Vorinstanzenregelung des Bundesgerichtsgesetzes) entspricht"

(vgl. zum Ganzen VGr, 7. Januar 2009, VB.2008.00563, E. 2.2 Abs. 1

f., – 21. Januar 2009, VB.2008.00352 und VB.2008.00359, je E. 1 –

28.

Januar 2009, RG.2008.00003, E. 2.2.2 [alles und unter

www.vgrzh.ch]; anderer Meinung die Beschwerde).

2.2.3

Auch das kantonale Recht vermittelt noch

keinen generellen Rechtsschutz (VGr, 28. Januar 2009, RG.2008.00003, E. 2.2.1,

www.vgrzh.ch). Gemäss Art. 77 Abs. 1 Satz 1 der

Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV, LS 101), gewährleistet

das Gesetz für im Verwaltungsverfahren ergangene Anordnungen zwar die wirksame

Überprüfung durch eine Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht. Laut

Art. 138 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 Abs. 1 KV

treffen die Behörden indes erst bis Ende 2010 die Vorkehren, um das Rechtspflegeverfahren

an die Vorgaben unter anderem von Art. 77 KV anzupassen (lit. b; vgl.

Madeleine Camprubi in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.],

Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 138 N. 1–5

und 8 ff.).

2.2.4

Es bleibt somit dabei, dass auf

Beschwerden gegen letztjährige Entscheide der Verwaltungsbehörden betreffend Aufenthalt

oder Niederlassung nur einzutreten ist, wenn die Gesetzgebung unter gewissen

Bedingungen einen Anspruch auf den Verbleib in der Schweiz vermittelt.

2.3

Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer an die Stelle desjenigen vom 26. März 1931 über Aufenthalt und

Niederlassung der Ausländer (BS 1, 121 ff.) getreten (AS 2007,

5437.

ff., 5489 f.; Art. 125 in Verbindung mit Ziff. I Anhang AuG).

Nach Art. 126 AuG richtet sich das Verfahren intertemporal stets nach neuem

Recht (Abs. 2), während ansonsten auf Gesuche, die vor Inkrafttreten des

späteren Gesetzes eingereicht worden sind, bisheriges Recht anwendbar bleibt (Abs. 1).

Das vorliegende Gesuch stammt aber aus dem Jahr 2008 (vgl. vorn I Abs. 2).

Es untersteht daher vollumfänglich neuem Recht.

Der Beschwerdeführer strebt

eine Härtefallbewilligung aufgrund des Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG

an (siehe oben III). Auf eine solche gibt es keinen Anspruch (vgl. Art. 31

Abs. 1 f. der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt

und Erwerbstätigkeit [SR 142.201]; Marc Spescha in: derselbe et al.,

Migrationsrecht, Zürich 2008, Art. 30 AuG N. 1 und 5 ff.; Peter

Nideröst, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Peter Uebersax et al., Ausländerrecht,

2.

A., Basel 2009, S. 373 ff., 383). Hieran ändert nichts, dass der

Beschwerdeführer geltend macht, er habe nach Art. 84 Abs. 5 AuG

Anspruch auf vertiefte Prüfung sei­nes Härtefallgesuchs.

Mithin hat die Vorinstanz das

Verwaltungsgericht mangels sachlicher Zuständigkeit füglich nicht als

Rechtsmittelinstanz genannt und ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Deren

Übermittlung an das Bundesgericht zur Prüfung als subsidiäre Verfassungsbeschwerde

erscheint nicht als angezeigt; das gilt weniger, weil der angefochtene

Beschluss ja diese Weiterzugsmöglichkeit bereits zutreffend angegeben hat und

die Fristwahrung hierfür Zweifel erregt (vgl. Art. 46 Abs. 1

lit. c sowie 48 Abs. 1 und 3 BGG; oben II und III). Vielmehr lässt

sich nicht einfach annehmen, der Beschwerdeführer wolle auch das Bundesgericht

anrufen; insbesondere etwa umschreibt Art. 116 BGG die Beschwerdegründe

weit einschränkender, als es §§ 50 ff. VRG für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren tun. Es darf deshalb dem Beschwerdeführer anheimgestellt werden,

innert 30 Tagen selbst an das Bundesgericht zu gelangen und zugleich um

Fristwiederherstellung zu ersuchen (Art. 50 Abs. 1 BGG).

3.

Die Beschwerde erscheint schon wegen der

verwaltungsgerichtlichen Unzuständigkeit als offenkundig aussichtslos (anderer

Meinung die Beschwerde). Jedenfalls aus die­sem Grund lässt sich keine

unentgeltliche Rechtspflege gewähren (§ 70 in Verbindung mit § 16

Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 35 und 39).

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer deshalb

kostenpflichtig und muss ihm eine Parteientschädigung versagt bleiben (§ 70

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2

VRG).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden

Beschluss-Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend

gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erheben (vgl. BGr, 18. Juni

2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2, www.bger.ch; ferner bezüglich

der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe Verfahrensgarantien missachtet,

BGr, 12. Februar 2008,2D_23/2008, E. 2.4.2, mit Zitat, www.bger.ch).

Ansonsten bleibt lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (siehe zu ihrer hier besonders beschränkten

Reichweite Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2008, Art. 83 BGG N. 61;

Nideröst, a.a.O.). Das Ergreifen beider Rechtsmittel hätte übrigens in der

gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Zu ergänzen bleibt, dass hier eine Sistierung strittig ist

und es sich insofern um einen blossen Zwischenentscheid handeln dürfte. In

solcher Hinsicht lässt sich das Bundesgericht lediglich anrufen, wenn im Sinn

des (Art. 117 in Verbindung mit) Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG

behauptet werden wollte, der vorliegende Beschluss könne einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken (vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 56 N. 11 und 13). Weil

die Beschwerde indes ebenfalls von Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung

spricht, steht im Licht des (Art. 117 in Verbindung mit) Art. 94 BGG

nicht fest, ob diese Einschränkung hier wirklich gelte.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Das

Gesuch um Gewährung von Kostenfreiheit und unentgeltlichem Rechtsbeistand wird

abgewiesen.

2.

Auf

die Beschwerde wird nicht eingetreten.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie

ist innert Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.

Mitteilung an:

…