VB.2009.00033

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00033

30. April 2009Deutsch11 min

(URT.2009.11367)

Die vorliegende Streitigkeit betrifft weder eine Berufsausübungsbewilligung (E. 2.2) noch eine Bewilligung zum Betrieb eines Krankenhauses (E. 2.3). Demnach liegt kein Ausnahmefall im Sinne von § 19a Abs. 2 VRG vor, weshalb die Wettbewerbskommission die Verfügung der Gesundheitsdirektion mittels Rekurs beim Regierungsrat hätte anfechten müssen (§ 19a Abs. 1 VRG). Das Verwaltungsgericht tritt wegen funktioneller Unzuständigkeit nicht auf die Beschwerde ein und überweist die Sache an den Regierungsrat (E. 2.4). Der Überweisungsentscheid stellt einen im Rahmen von Art. 92 BGG anfechtbaren Zwischenentscheid dar (E. 4).

Sachverhalt

Am 26. August 2008

ersuchte die A AG mit Sitz in St. Gallen die Gesundheitsdirektion des Kantons

Zürich um Erteilung einer Bewilligung zum Betrieb einer Zahnarztklinik an der D-Strasse

01 in E, unter Zulassung von Dr. F als verantwortliche Leiterin mit mitarbeitenden

Zahnärzten und Zahnärztinnen sowie weiteren Mitarbeitenden im Anstellungsverhältnis.

B. Der Kantonszahnärztliche Dienst der Gesundheitsdirektion forderte die A AG

am 22. September 2008 auf zu belegen, dass die Anforderungen im Sinn von § 35

Abs. 2 lit. e Gesundheitsgesetz vom 2. April 2007 (GesundheitsG)

in Verbindung mit § 17 Abs. 1 der Verordnung über die universitären

Medizinalberufe vom 28. Mai 2008 (MedBV) zum Betrieb einer ambulanten

zahnärztlichen Institution als interdisziplinäres Versorgungsnetzwerk erfüllt

seien.

C. Die A AG stellte sich mit Schreiben vom 26. September 2008 auf den

Standpunkt, dass sie kein Gesuch um Erteilung einer Betriebsbewilligung als

ambulante zahnärztliche Institution nach den zürcherischen Voraussetzungen

gestellt, sondern gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über

den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) um eine Betriebsbewilligung nach den st.

gallischen Voraussetzungen ersucht habe.

D. Mit Verfügung vom 12. November 2008 erteilte die Gesundheitsdirektion

der A AG gestützt auf die Betriebsbewilligung des Kantons St. Gallen eine

Bewilligung zum Betrieb eines medizinischen Instituts im Sinn von Art. 51 Abs. 1

des Gesundheitsgesetzes vom 28. Juni 1979 des Kantons C. Die Bewilligung

wurde mit der Auflage verbunden, dass mindestens fünf der nachfolgend

aufgeführten Fach-, mindestens drei der akademischen sowie einen der

nichtakademischen Behandlungsbereiche abgedeckt werden:

Fachbereiche:

Präventive Zahnmedizin

Paradontologie

Restaurative und rekonstruktive Zahnmedizin

(inkl. Teil- und Plattenprothetik)

Zahnärztliche Implantologie

Stomatologie

Orale Chirurgie

Kieferorthopädie

Akademische

Behandlungsbereiche:

Schmerz- und Notfallbehandlung

Traumatologie

Kinderzahnmedizin

Alters- und Behindertenzahnmedizin

Nicht

akademische Behandlungsbereiche:

Dentalhygiene

Zahnprothetik

E. Nachdem die A AG um eine Erläuterung der Verfügung vom 12. November

2008 ersucht hatte, ersetzte die Gesundheitsdirektion mit Verfügung vom 10. Dezember

2008 die erstere und erliess eine gleichlautende Betriebsbewilligung, jedoch

mit folgender Ergänzung:

Die Fach- und die akademischen Behandlungsbereiche sind auf

Kompetenzniveau 5 abzudecken. Durch eine einzelne Medizinalperson können

mehrere Fach- und Behandlungsbereiche abgedeckt werden. Das Kompetenzniveau des

Personals ist durch die verantwortliche Person selber zu deklarieren und in

einem Weiter- und Fortbildungsdossier pro Medizinalperson zu dokumentieren. Die

Dokumentationen sind regelmässig nachzuführen und dem Kantonszahnärztlichen

Dienst auf entsprechende Aufforderung vorzulegen.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung der Gesundheitsdirektion

vom 10. Dezember 2008 erhob die Wettbewerbskommission (WEKO) am

29.

Januar 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, es

sei festzustellen, dass die genannte Verfügung den Zugang zum Markt in

unzulässiger Weise beschränke. Mit Schreiben vom 18. Februar 2009 hielt

die A AG fest, mit der Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 10. Dezember

2008.

nicht einverstanden zu sein, sich aber aus Kostengründen entschieden zu

haben, keine Beschwerde dagegen einzureichen. Die Argumentation der

Beschwerdeführerin halte sie für stichhaltig und unterstütze die Beschwerde

voll und ganz. Die Gesundheitsdirektion beantragte mit Eingabe vom

7.

April 2009 die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten

werde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die angefochtene Verfügung betrifft in

Berücksichtigung des Binnenmarktgesetzes die Bewilligung zum Betrieb einer

Zahnarztklinik in E in Form einer Aktiengesellschaft im Sinn von Art. 51

Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons C. Nach dieser St. Galler

Bestimmung bedarf der Betrieb privater Spitäler, psychiatrischer Kliniken, Laboratorien,

medizinischer Institute und Hilfsbetriebe sowie Ausbildungsstätten für andere

Berufe der Gesundheitspflege einer Bewilligung. Gemäss Art. 2 Abs. 4

BGBM hat jede Person, die eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, das Recht,

sich zwecks Ausübung ihrer Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz

niederzulassen und diese Tätigkeit unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM nach

den Vorschriften der Erstniederlassung auszuüben. Dabei wird in Art. 2

Abs. 5 BGBM vermutet, dass kantonale bzw. kommunale Markzugangsordnungen

gleichwertig seien. Ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern darf der freie

Zugang zum Markt nicht verweigert werden (Art. 3 Abs. 1 BGBM).

Beschränkungen sind in Form von Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und

nur zulässig, wenn sie gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten

(lit. a), zur Wahrung öffentlicher Interessen unerlässlich sind

(lit. b) und sich als verhältnismässig erweisen (lit. c).

1.2

Zur Behandlung einer derartigen Streitigkeit ist

das Verwaltungsgericht nach § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG) sachlich zuständig. Fraglich ist

indessen die funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. In der

Regel sind Verfügungen von Direktionen zunächst mittels Rekurs beim

Regierungsrat anzufechten (§ 19a Abs. 1 VRG); gegen den Rekursentscheid

kann anschliessend Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Die

Direktbeschwerde an das Verwaltungsgericht ist nur in besonderen, in § 19a

Abs. 2 Ziff. 1–4 VRG aufgelisteten Fällen zulässig. Näher in Betracht

fallen hier einzig die Tatbestände gemäss Ziff. 2 und 4 von § 19a

Abs. 2 VRG. Demnach können erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen

und Ämter unmittelbar beim Verwaltungsgericht angefochten werden, wenn es sich

um Bewilligungen zur Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege bzw. zum Betrieb

von Krankenhäusern handelt.

2.

2.1

In der Verfügung der Gesundheitsdirektion ist

ausgeführt, zwar seien im Kanton Zürich Ärztinnen und Ärzte, Zahnärztinnen und

Zahnärzte sowie Chiropraktorinnen und Chiropraktoren grundsätzlich weiterhin

auf die Tätigkeit in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu verpflichten

(§ 10 Abs. 1 GesundheitsG). Eine Ausnahme sei lediglich mit Bezug auf

die ambulanten ärztlichen Institutionen im Sinn von interdisziplinären Versorgungsnetzwerken

vorgesehen (§ 35 Abs. 2 lit. e GesundheitsG). Vor diesem Hintergrund

sei der A AG die beantragte Bewilligung zu erteilen, allerdings mit Auflagen,

die sie den ambulanten ärztlichen Institutionen bzw. interdisziplinären Versorgungsnetzwerken

im Sinn von § 35 Abs. 2 lit. e GesundheitsG in Verbindung mit

§ 17 Abs. 1 lit. a MedBV vergleichbar machten. In den Erwägungen

hielt die Gesundheitsdirektion fest, als verantwortliche Person sei

antragsgemäss Dr. F zu benennen. Änderungen der verantwortlichen Person seien

dem Kantonszahnärztlichen Dienst rechtzeitig zu melden. Für die übrigen im

Zentrum tätigen Zahnärztinnen und Zahnärzte werde, soweit sie nicht bereits

über eine solche verfügten, eine Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung

im Kanton Zürich einzuholen sein. Diese Zahnärztinnen und Zahnärzte unterstünden

grundsätzlich den Berufspflichten für selbständig Tätige gemäss Zürcher Recht.

2.2

§ 19a Abs. 2 Ziff. 2 VRG ist auf die

Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege, die so genannte Berufsausübungsbewilligung,

zugeschnitten. Aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesundheitsgesetzes

ergibt sich, dass es sich dabei primär um die selbständige Berufsausübung durch

eine natürliche Person bzw. um die Beschäftigung unselbständig Tätiger unter

der fachlichen Verantwortung der selbständig tätigen Person handelt (§§ 3

bis 6 GesundheitsG). Selbständig Tätige arbeiten fachlich eigenverantwortlich,

in eigenem Namen und auf eigene Rechnung (§ 10 Abs. 1 GesundheitsG),

unselbständig Tätige unter der Verantwortung von selbständig Tätigen im Namen

und auf Rechnung von selbständig Tätigen oder von Institutionen des

Gesundheitswesens. Es dürfen ihnen nur Verrichtungen übertragen werden, zu

deren Ausführung auch die selbständig Tätigen berechtigt sind und die nicht

deren persönliche Berufsausübung erfordern (§ 11 Abs. 1 GesundheitsG).

Die Berufsausübungsbewilligung als solche knüpft hauptsächlich an fachliche

und weitere persönliche Voraussetzungen an, welche erwartungsgemäss nur eine natürliche

Person erfüllen kann (vgl. §§ 4 und 7 Abs. 1 lit. b GesundheitsG).

Bei den Direktbeschwerden, auf welche das

Verwaltungsgericht bisher eingetreten ist, handelte es sich stets um die

selbständige Tätigkeit einer natürlichen Person oder aber um die Beschäftigung

unselbständig Tätiger unter der Verantwortung einer selbständig tätigen Person

(zum Beispiel VGr, 21. Dezember 2006, VB.2006.00357; VGr, 31. Mai

2007, VB.2007.00143; VGr, 13. Oktober 2008, VB.2007.00323; je unter www.vgrzh.ch).

Nichts anderes ergibt sich aus den Beschwerden im Zusammenhang mit der

Anfechtung von Auflagen für die Betriebsführung von Apotheken, auf welche das

Verwaltungsgericht eingetreten ist (VGr, 13. Juli 2001, VB.2001.00085;

VGr, 18. März 2004, VB.2003.00325; VGr, 13. Juli 2006, VB.2006.00140;

je unter www.vgrzh.ch). Das Gericht war davon ausgegangen, unter den gemäss dem

damaligen Gesundheitsgesetz vom 4. November 1962 geregelten Medizinalberufen

nähmen die Apotheker insofern eine Sonderstellung ein, als bei ihnen die

"Berufsausübungsbewilligung" im engeren Sinn betreffend die

persönlichen (d.h. fachlichen, moralischen und gesundheitlichen) Voraussetzungen

(§ 8 in Verbindung mit § 23 aGesundheitsG) mit einer "Betriebsbewilligung"

verknüpft werde (VGr, 13. Juli 2001, VB.2001.00085, E. 1). Inhaber

der Bewilligung zum Betrieb der Apotheke war aber stets eine natürliche Person

(vgl. VGr, 13. Juli 2006, VB.2006.00140, E. 2.1).

Vorliegend dreht sich die Streitigkeit

klarerweise nicht um die Frage der Erteilung von Berufsausübungsbewilligungen

an die im A AG tätig werdenden Zahnärztinnen und Zahnärzte, sondern allein um

die Erteilung einer Betriebsbewilligung an die genannte Aktiengesellschaft.

Mithin geht es um die Zulassung einer neuen Betriebs- bzw. Unternehmensform für

die zahnärztliche Tätigkeit im Kanton Zürich, was aber nicht unter den auf die

medizinische Tätigkeit natürlicher Personen zugeschnittenen § 19a

Abs. 2 Ziff. 2 VRG subsumiert werden kann.

2.3

Bei einer Betriebsbewilligung gemäss

§ 35 Gesundheitsgesetz bzw. Art. 51 des St. Galler

Gesundheitsgesetzes geht es nicht um die Zulassung zur Ausübung einer medizinischen

Berufstätigkeit im engeren Sinn, sondern um die Zulassung von Spitälern,

Pflegeheimen und anderen Institutionen des Gesundheitswesens. Nach § 19a

Abs. 2 Ziff. 4 VRG ist die Direktbeschwerde an das Verwaltungsgericht

nur im Zusammenhang mit Bewilligungen zum Betrieb von Krankenhäusern oder

Institutionen mit Krankenhauscharakter gegeben. Vorliegend steht jedoch nur die

ambulante und nicht die stationäre Behandlung der künftigen Patientinnen und

Patienten der A AG zur Diskussion, weshalb § 19a Abs. 2 Ziff. 4

VRG auch nicht analog anwendbar ist (vgl. VGr, 26. Oktober 2006,

VB.2006.00292, E. 1.1/1.2; VGr, 15. Juni 2006, VB.2006.00060,

E. 1.1/1.2/4.2; je unter www.vgrzh.ch).

2.4

Zusammenfassend ergibt sich somit, dass vorliegend

die Voraussetzungen für die Direktbeschwerde an das Verwaltungsgericht weder

gestützt auf Ziff. 2 noch auf Ziff. 4 von § 19a Abs. 2 VRG

gegeben sind, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Die Sache ist

daher an den Regierungsrat zur Behandlung als Rekurs zu überweisen (§ 5

Abs. 2 VRG in Verbindung mit § 19a Abs. 1 VRG).

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die

Kosten in Anbetracht der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung auf die Gerichtskasse

zu nehmen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13 N. 23).

4.

Der vorliegende Überweisungsentscheid stellt einen selbständig eröffneten

Zwischenentscheid über die funktionelle Zuständigkeit dar. Dagegen kann gemäss

Art. 92 in Verbindung mit Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das

Bundesgericht vom 17. Juni 2005 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden (vgl. BGE 133 III 645 E. 2.2; BGE 132 III

178.

E. 1.2; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 92 BGG

N. 8).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten, und die Sache wird dem Regierungsrat zur

Behandlung als Rekurs überwiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 800.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 860.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Gegen

diesen Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung an…