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Entscheid

VB.2009.00045

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00045

27. Februar 2009Deutsch13 min

(URT.2009.11235)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, 1984 geborene

Kosovarin, heiratete in der Heimat Ende 2004 einen später im Kanton Zürich

niedergelassenen Landsmann mit Jahrgang 1982, reiste hier am 21. August

2005 ein und bekam eine einmal bis 20. August 2007 verlängerte Aufenthaltsbewilligung.

Im November 2006 begann sie als teilzeitliche Reinigerin zu arbeiten, im September

2007 als Zimmermädchen, im Juli 2008 in der Gastronomie. Ihre Trennung vom

Ehemann war jedenfalls Mitte August 2007 erfolgt, die Scheidung am 5. Mai

2008. Mit Verfügung vom 5. September 2008 lehnte die Sicherheitsdirektion

(Migrationsamt) des Kantons Zürich das Gesuch von A vom 27. September 2007

um weiteres Verlängern der Aufenthalts­bewilli­gung ab, weil es an einem Anspruch

darauf fehle und eine solche auch nicht in freiem Ermessen zu erteilen sei.

Erwägungen

II.

A liess hiergegen am 30. September

2008.

rekurrieren. Mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 wies der

Regierungsrat das Rechtsmittel ab; als Weiterzugsmöglichkeit nannte er die

Beschwerde beim Verwaltungsgericht, sofern ein von ihm verneinter

Bewilligungsan­spruch geltend gemacht würde, oder sonst die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht. Die Zustellung des Entscheids an den

Vertreter von A erfolgte am 7. Januar 2009.

III.

A liess beim

Verwaltungsgericht am 4. Februar 2009 Beschwerde führen und beantragen, in

Aufhebung des Beschlusses vom 17. Dezember 2008 und unter Entschädigungsfolge

zu Lasten des Regierungsrats denselben bzw. das kantonale Migrationsamt anzuweisen,

ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, eventualiter die Sache an die

Rekursinstanz zurück­zuweisen; zudem wurde um Gewährung von Kostenfreiheit und

unentgeltlichem Rechts­beistand ersucht. Hierauf zog das Gericht die Vorakten

bei.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Der Regierungsrat hat als

Vorinstanz gewirkt. Schon deshalb muss die Beschwerde kraft § 38 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

gerichts­intern in Dreierbesetzung erledigt werden. Das lässt sich in Anwendung

des § 56 Abs. 2 f. VRG ohne abermalige Weiterungen tun.

2.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit als solches

gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG von Amtes wegen.

Dabei kommt es an sich auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt an, wo eine

Rechtsvorkehr anhängig gemacht wird (RB 2004 Nr. 8). Das ist hier im

laufenden Jahr geschehen.

2.1

Bis Ende

2006.

erlaubte § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2

VRG die Beschwerde beim Verwaltungsgericht auf dem vorliegenden Gebiet der

Fremdenpolizei nur, soweit hernach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das

Bundesgericht möglich war (OS 54, 268 ff., 274 f. und 290;

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43 N. 4, 33 und

49.

f.). Das traf zu für Entscheide über Aufenthalts- und

Niederlassungsbewilligungen, welche bundesrechtlich oder staatsvertraglich

unter gewissen Bedingungen beansprucht werden konnten (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des

Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezem­ber 1943 [OG; AS 1969, 767

ff., 770 f. – 1992, 288 – 1996, 1498 ff., 1504] e contrario;

BGE 131 II 339 E. 1).

Auf eidgenössischer Ebene das Gleiche ergibt sich aus dem –

das Bundesrechts­pflegegesetz ablösenden – Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni

2005.

(BGG, SR 173.110) für die Zulässigkeit der Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal letztinstanzliche

Entscheide, die ab 1. Januar 2007 ergehen (Art. 82 lit. a, 83

lit. c Ziff. 2 e contrario, 86 Abs. 1 lit. d, 131 f.

je Abs. 1 BGG). Wie die Kammer in einem grundlegenden Entscheid dargetan

hat, behält das Verwaltungsgericht zumindest in jenen Bereichen seine

Kompetenz, wo vorher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht

möglich war; das gilt jedenfalls insofern, als anschliessend die ordentliche Beschwerde

an das Bundesgericht zur Verfügung steht (VGr, 7. Februar 2007,

VB.2007.00013, E. 2.2, www.vgrzh.ch).

Soweit es an einem Anspruch gebricht, steht

laut Art. 83 lit. c Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 113 BGG bloss

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung. Alsdann muss als Vorinstanz

des Bundesgerichts nach Art. 114 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2

BGG unter Vorbehalt hier nicht spielender Ausnahmen zwar innerkantonal ein

(oberes) Gericht wirken. Das gilt aber aufgrund der Übergangsbestimmung von Art. 130

Abs. 3 BGG erst zwei Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes,

also ab 1. Januar 2009; denn insofern mangelt es im Kanton Zürich bislang

an einer Rechtsgrundlage für eine (verwaltungs)gerichtliche Zuständigkeit (vgl.

zum Anpassungsproblem allgemein Hansjörg Seiler in: Hansjörg Seiler/Nicolas von

Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 130

N. 16; Denise Brühl-Moser, Basler Kommentar, 2008, Art. 130 BGG

N. 1–5, 8, 10, 15 ff. und 28 ff.; Yves Donzallaz, Loi sur le

Tribunal fédéral, Bern 2008, N. 4791–4796; VGr, 16. April 2008, VB.2008.00127, www.vgrzh.ch).

2.2

Der

Entscheid über das vorliegende Rechtsmittel – laut § 53 in Verbindung mit

§§ 70 und 11 VRG innert 30 Tagen ab Zustellung des angefochtenen

Beschlusses, also (wegen gemäss § 71 VRG in Verbindung mit § 140 des

Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 [LS 211.1] zwischen 20. Dezember

2008.

und 8. Januar 2009 Friststillstand bewirken­der Gerichtsferien) bis

am 8. Februar 2009 zu erheben und schon am 4. jenes Monats eingereicht –

ergeht erst im laufenden Jahr (vgl. oben II und III). Bei Anspruchsfällen

ändert sich an der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit im Sinn des gerade Gesagten

nichts (siehe vorn 2.1, ebenso zum Folgenden). Hingegen fragt sich, ob

ausserhalb des Anspruchsbereichs eine sich aufdrängende sachliche Zuständigkeit

des Verwaltungsgerichts intertemporal schon dann zu bejahen sei, wenn dasselbe

sich insofern zwar zum Zeitpunkt seines Entscheids prinzipiell anrufen liesse,

aber sich wie hier noch nicht anrufen liess, als die Vorinstanz über den Rekurs

befand.

2.2.1

Hinsichtlich der Zuständigkeit wandte das

Bundesgericht etwa Art. 81 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968

über das Verwaltungsverfahren (SR 172.021) sowie Art. 171 OG

(BS 3, 531 ff., 578) und Ziff. III Abs. 2 der Schlussbestimmungen

der Änderung des Letzteren vom 20. Dezember 1968 (AS 1969,

767.

ff., 783 ff., 787) analog an, als es – wie hier – eine

diesbezügliche Gesetzeslücke zu füllen galt. Gestützt darauf entschied das

Bundesgericht, die betreffenden neuen Zuständigkeitsbestimmungen gälten nur

dann, wenn der angefochtene Entscheid nach ihrem Inkrafttreten ergangen sei

(BGE 115 II 97 E. 2c; vgl. dazu RB 2004 Nr. 8 E. 3.1;

Madeleine Camprubi in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.],

Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St.

Gallen 2008, Art. 80–82 N. 10–12; ferner zum Bundesrechtspflegegesetz

Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 4. Oktober

1991.

[AS 1992, 288 ff., 300 f.]).

Diese Analogie wird nunmehr

ebenso durch Art. 132 Abs. 1 BGG nahegelegt, wonach das

Bundesgerichtsgesetz auf Beschwerdeverfahren nur dann Anwendung findet, wenn

auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen

ist. Damit ist das Datum dieses Entscheids gemeint, also nicht etwa das von

dessen fristauslösender Eröffnung bzw. der Dispositiv- oder

Begründungszustellung (Brühl-Moser, Art. 132 BGG N. 1; Donzallaz,

N. 4800 f.). Käme es übrigens nicht auf den einheitlichen Zeitpunkt an, wo

eine Instanz ihr Urteil fällt, sondern auf jenen von dessen Empfang, könnten

sich für dasselbe bei mehreren Anfechtungsberechtigten verschiedene

Rechtsmittelwege ergeben.

Deshalb bedeutet es im vorliegenden Zusammenhang nichts, dass

der angefochtene Beschluss der Beschwerdeführerin erst in diesem Jahr

zugestellt wurde (vgl. oben II).

2.2.2

In diesem Sinn ist das Verwaltungsgericht

vorliegend ausserhalb des Anspruchsbereichs unzuständig, weil der angefochtene

Beschluss aus dem letzten Jahr stammt, als die eidgenössische Rechtsweggarantie

noch nicht griff (siehe oben II). Auf den gleichen Standpunkt scheint man sich

im Kanton Bern gerade auch im Ausländerrecht zu stellen (vgl. Ruth Herzog/Michel

Daum, Die Umsetzung der Rechtsweggarantie im bernischen Gesetz über die

Verwaltungsrechtspflege, BVR 2009, S. 1 ff., 28–31). Und schliesslich geht

davon ebenso der Regierungsrat des Kantons Zürich aus, wenn er in Dispositiv-Ziff.

I des Beschlusses Nr. 1947 vom 9. Dezember 2008 (www.rrb.zh.ch; vgl.

auch lit. B.1 und 2h des Beschlusses) die Verwaltungsbehörden ersucht,

"ihre Verfügungen ab 1. Januar 2009 [also nicht schon vorher] mit

einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die den Vorgaben des übergeordneten

Rechts (Rechtsweggarantie; Vorinstanzenregelung des Bundesgerichtsgesetzes)

entspricht" (zum Ganzen VGr, 7. Januar 2009, VB.2008.00563, E. 2.2

Abs. 1 f., – 21. Januar 2009, VB.2008.00352 und VB.2008.00359,

je E. 1 – 28. Januar 2009, RG.2008.00003, E. 2.2.2 – 9.

Februar 2009, VB.2009.00023, E. 2.2 – 18. Februar 2009, VB.2008.00532,

E. 1.1 [alles und unter www.vgrzh.ch]; anderer Meinung die Beschwerde).

Auch das kantonale Recht

vermittelt noch keinen generellen Rechtsschutz (VGr, 9. Februar 2009,

VB.2009.00023, E. 2.2.3 mit Hinweis, www.vgrzh.ch). Gemäss Art. 77 Abs. 1

Satz 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV, LS 101),

gewährleistet das Gesetz für im Verwaltungsverfahren ergangene Anordnungen zwar

die wirksame Überprüfung durch eine Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein

Gericht. Laut Art. 138 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 Abs. 1

KV treffen die Behörden indes erst bis Ende 2010 die Vorkehren, um das

Rechtspflegeverfahren an die Vorgaben unter anderem von Art. 77 KV

anzupassen (lit. b; vgl. Madeleine Camprubi in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi

Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc.

2007, Art. 138 N. 1–5 und 8 ff.).

Es bleibt somit dabei, dass auf Beschwerden gegen

letztjährige Entscheide der Verwaltungsbehörden betreffend Aufenthalt oder

Niederlassung nur einzutreten ist, wenn unter gewissen Bedingungen ein Anspruch

auf Anwesenheit in der Schweiz besteht.

2.3

Am 1. Januar

2008.

ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen

und Ausländer (AuG, SR 142.20) an die Stelle desjenigen vom 26. März

1931.

über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1,

121.

ff.) getreten (AS 2007, 5437 ff., 5489 f.; Art. 125 in

Verbindung mit Ziff. I Anhang AuG). Doch intertemporal richtet sich nur das

Verfahren nach neuem und gegenwärtig insofern keine Rolle spielendem Recht, während

ansonsten auf Gesuche, die wie hier vor Inkrafttreten des späteren Gesetzes

eingereicht worden sind, bisheriges Recht anwendbar bleibt (Art. 126 Abs. 1 f.

AuG; vgl. statt vieler BGr, 1. April 2008,2C_251/2008, E. 2.1.1, www.bger.ch;

oben I).

Die Vorinstanz legt dar, die

Beschwerdeführerin könne aus keinem zweiseitigen Staatsvertrag einen

Bewilligungsanspruch ableiten; ein solcher ergebe sich nach einer in der

Schweiz höchstens während zweier Jahre gelebten und einem knappen weiteren Jahr

bereits geschiedenen Ehe auch nicht aus Art. 17 Abs. 2 Sätze 1 f.

ANAG (AS 1991, 1034 ff., 1043); ebenso wenig verhälfen deshalb und

angesichts der übrigen Umstände Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtkonvention (SR 0.101) sowie Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (SR 101), welche Bestimmungen den Schutz des

Familien- und Privatlebens garantierten, gegenwärtig zu einem Anwesenheitsrecht.

Darauf kann gestützt auf § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1

Satz 2 VRG verwiesen werden. Die Beschwerdeführerin wehrt sich hiergegen

füglich nicht, sondern rügt bloss das Nichtverlängern ihrer

Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des gemäss Art. 4 ANAG freien Ermessens

und eine dies begleitende Gehörsverletzung durch ungenügende Begründung des angefochtenen

Beschlusses.

Obwohl die übrigen Eintretensbedingungen

ohne Weiteres als erfüllt erscheinen, ist das Rechtsmittel nach allem Gesagten

wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht an die

Hand zu nehmen (anderer Meinung die Beschwerde). Das trifft auch insofern zu,

als mit der Rüge einer Gehörsverletzung ein Verfahrensmangel geltend gemacht

wird (Kölz/Bosshart/Röhl, § 43 N. 57; VGr, 21. November 2001,

VB.2001.00246, E. 6, und 22. Dezember 2005, VB.2005.00269,

E. 1.4, beides unter www.vgrzh.ch).

2.4

Die

Übermittlung der Beschwerde an das Bundesgericht zur Prüfung als subsidiäre

Verfassungsbeschwerde erscheint nicht als angezeigt; das gilt weniger, weil der

angefochtene Beschluss ja diese Weiterzugsmöglichkeit bereits zutreffend angegeben

hat (vgl. oben II). Vielmehr lässt sich nicht einfach annehmen, die

Beschwerdeführerin wolle auch das Bundesgericht anrufen; insbesondere etwa

umschreibt Art. 116 BGG die Beschwerdegründe weit einschränkender, als es

§§ 50 ff. VRG für das verwaltungsgerichtliche Verfahren tun. Es darf

deshalb der Beschwerdeführerin anheimgestellt werden, innert 30 Tagen selbst an

das Bundesgericht zu gelangen und zugleich um Fristwiederherstellung zu ersuchen

(Art. 50 Abs. 1 BGG).

3.

Privaten, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren

nicht als offenkundig aussichtslos erscheint, ist auf Gesuch hin Kostenfreiheit

zu gewähren (§ 16 Abs. 1 VRG). Sie haben unter den gleichen

Bedingungen überdies Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands,

wenn sie ihre Rechte im Verfahren nicht selbst wahren können (§ 16 Abs. 2

VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 39 f.). Wegen der gesetzlichen

Mitwirkungspflicht muss die gesuchstellende Person den Nachweis der

Mittellosigkeit erbringen. Ihr obliegt es, die Einkommens- und

Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit möglich auch zu belegen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 28). Diese Mitwirkungspflicht hat

praxisgemäss hohen Anforderungen zu genügen (Marc Forster, Der Anspruch auf

unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung,

ZBl 93/1992 S. 457 ff., 460).

Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin subtanziiert

eine behauptete Bedürftigkeit ungenügend, wenn sich den Akten nur ihr

Monatslohn von brutto Fr. 3'300.- entnehmen lässt (dazu allgemein VGr, 20. August

2008, VB.2008.00249, E. 3.4 Abs. 3, und 5. November 2008,

VB.2008.00408, E. 5, beides unter www.vgrzh.ch). Obendrein muss das

Armenrechtsgesuch auch daran scheitern, dass sich die Beschwerde wegen der

verwaltungsgerichtlichen Unzuständigkeit als offenkundig aussichtslos erweist

(vgl. Kölz/Boss-hart/Röhl, § 16 N. 35; anderer Meinung die Beschwerde).

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin deshalb

kostenpflichtig und muss ihr zudem eine Parteientschädigung versagt bleiben (§ 70

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2

VRG).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin

geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erheben (vgl. BGr, 18. Juni

2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2, www.bger.ch; ferner bezüglich

der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe Verfahrensgarantien

missachtet, BGr, 12. Februar 2008,2D_23/2008, E. 2.4.2, mit Zitat,

www.bger.ch). Sonst bleibt lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe zu ihrer hier besonders beschränkten

Reichweite Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2008, Art. 83 BGG N. 61).

Das Ergreifen beider Rechtsmittel hätte in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um Gewährung von Kostenfreiheit und unentgeltlichem Rechtsbeistand wird

abgewiesen.

2.

Auf

die Beschwerde wird nicht eingetreten.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne

14.

7.

Mitteilung an: …