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Entscheid

VB.2009.00047

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00047

26. August 2009Deutsch13 min

(URT.2009.11650)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 28. November 2008 eröffnete die

Gemeinde Wetzikon ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe von

Tiefbauarbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung und Umgestaltung der D-Strasse

inklusive Erneuerung von Kanalisation und Werkleitungen. Innert Frist gingen

neun Grundangebote mit Angebotspreisen zwischen Fr. 2'676'380.55 und

Fr. 3'948'557.05 (netto inkl. MwSt.) ein. Am 21. Januar 2009 erging

der Zuschlag an die C AG für deren Angebot im Betrag von Fr. 2'839'456.70.

Der Entscheid wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 22. Januar 2009

eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 5. Februar 2009 liess die A AG dem

Verwaltungsgericht beantragen, der Vergabeentscheid vom 21. Januar 2009

sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache

zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen. Ferner wurde um Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht

und beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. – Die

Beschwerdegegnerin beantragte am 10. und am 26. Februar 2009, die

Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien

abzuweisen, unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die C AG

verzichtete auf Vernehmlassung.

Mit Präsidialverfügungen vom 23. Februar und vom 4. März

2009.

wurde die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt

sowie ein Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels

hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Am 21. April 2009 wurde der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen

der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können

unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB

1999.

Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl.

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte

Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie

bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot

zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer

Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot

einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die Beschwerdeführerin hat

formell zwar lediglich ein Angebot eingereicht, darin aber für die nämlichen

Leistungspositionen der Kategorie Strassenbau alternativ zwei mögliche

Subunternehmerinnen genannt; es sind dies die Mitbeteiligte einerseits und die E

AG andererseits. Dementsprechend wurde ihr Angebot von der Beschwerdegegnerin

im Bewertungsverfahren doppelt geführt, einmal mit der einen und einmal mit der

anderen Subunternehmerin. In der Gesamtauswertung belegt das Angebot der Beschwerdeführerin

die Plätze eins und drei, vor und hinter dem von der Mitbeteiligten autonom

eingereichten Angebot. Das auf Platz eins rangierende Angebot der

Beschwerdeführerin mit der Mitbeteiligten als Subunternehmerin hat der

Beschwerdegegner ausgeschlossen, weil die Mitbeteiligte erklärtermassen nicht

bereit sei, die ihr darin als Subunternehmerin zugedachten Leistungen zu den

offerierten Konditionen auszuführen.

2.1

Die

Beschwerdeführerin wehrt sich gegen diesen Ausschluss mit der Begründung, zum

Zeitpunkt des Vergabeentscheids habe keineswegs schon festgestanden, dass die

Mitbeteiligte nicht mehr als Subunternehmerin der Beschwerdeführerin gelten könne;

dies habe sich erst seither, als Folge des angefochtenen Zuschlags, ergeben.

Wie die Beschwerdegegnerin unbestritten und überzeugend

ausführt, handelt es sich bei der von der Beschwerdeführerin untervergebenen

Leistung "Strassenbau" sowohl in quantitativer als auch in

qualitativer Hinsicht um einen wesentlichen Teil des ausgeschriebenen Auftrags.

Dementsprechend ist der Beschwerdegegnerin auch beizupflichten, dass die

Nennung des oder der dafür vorgesehen Subunternehmer zwingend erforderlich und

im Hinblick auf die Gültigkeit des Angebots relevant bzw. bindend war (vgl.

auch VGr, 13. Juli 2005, VB.2004.00562, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Wie

nun aber auch die Beschwerdeführerin einräumt, ist der in ihrem Angebot

alternativ vorgesehene Beizug der Mitbeteiligten als Subunternehmerin

Strassenbau zumindest aus heutiger Sicht nicht mehr möglich. Ob dies bereits

vor oder erst nach dem Vergabeentscheid feststand, ist unerheblich. Massgebend

ist, dass eine Vergabe an die Beschwerdeführerin mit der Mitbeteiligten als

Subunternehmerin nicht mehr infrage kommt. Soweit die Beschwerde die Berücksichtigung

jener Angebotsalternative zum Gegenstand hat, erweist sie sich daher als

chancenlos und ist darauf nicht einzutreten.

2.2

Andererseits

ist aber auch die Beschwerdegegnerin an ihren im Vergabeverfahren bekundeten

Standpunkt gebunden, wonach die Bezeichnung zweier möglicher Subunternehmer als

alternative Nennung aufzufassen und ein solches Vorgehen vorliegend zuzulassen

sei. Auf ihren Entscheid, das Angebot der Beschwerdeführerin mit der E AG als

Subunternehmerin Strassenbau als gültiges Angebot in die Offertauswertung

einzubeziehen, ist entgegen ihrem Dafürhalten nicht mehr zurückzukommen. Soweit

die Beschwerdeführerin die Bewertung dieser Angebotsalternative infrage stellt,

hat sie denn auch eine realistische Chance auf den Zuschlag und ist sie daher

insoweit zur Beschwerdeerhebung ohne Weiteres legitimiert.

3.

Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht

ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2

SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot.

Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten,

wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt

werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik,

Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung,

Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien

werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags

festgelegt.

Vorliegend wurden in Ziffer

17.

der Angebotsunterlagen folgende Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung

bekannt gegeben:

70.

% Preis;

20.

% Qualität (mit Berücksichtigung

Schlüsselpersonal);

10.

% Termine (mit Berücksichtigung Grobbauprogramm).

Die Auswahl der

Zuschlagskriterien und deren effektive Gewichtung werden von der

Beschwerdeführerin nicht infrage gestellt. Sie macht vielmehr geltend, bei der

Beurteilung des Zuschlagskriteriums "Preis" sei die vorgegebene

Gewichtung unterlaufen worden, weil die von der Bewertungsskala erfasste

Preisspanne unrealistisch bzw. unverhältnismässig weit angesetzt worden sei.

Ferner wendet sie ein, auch die Beurteilung der Kriterien Termine und Qualität

sei willkürlich zu ihren Lasten erfolgt.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin beruft sich auf die in der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts entwickelten Anforderungen an die Bewertung der

Angebotspreise. Nach diesen steht der Vergabestelle bei dieser Bewertung –

ebenso wie bei den andern Zuschlagskriterien – ein erheblicher

Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums

Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum

Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13, E. 3g und

4b, mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass auch beim Preiskriterium

nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu

berücksichtigen ist (VGr, 21. April 2004, BEZ 2004 Nr. 34, E. 2.6

= ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2; 11. September 2003,

VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003

Nr. 13, E. 4b; VGr, 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14,

E. 4c; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise,

Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20 ff.).

Welche Bandbreite bei den

Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage

stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel

mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen

Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem

Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten,

ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 21. September

2005, VB.2005.00227, E. 3.2, www.vgrzh.ch; 21. April 2004, BEZ 2004

Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.6; 28. Oktober 2002,

BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c). Im Interesse der Transparenz empfiehlt es

sich indes, dass die Vergabebehörde die von ihr als realistisch angesehene

Preisspanne zusammen mit den Zuschlagskriterien im Voraus bekannt gibt (vgl. RB

2002.

Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13, E. 3g; VGr, 21. April 2004,

BEZ 2004 Nr. 34, E. 2.6, auch zum Folgenden). Dabei ist allerdings

nur die prozentuale Bandbreite, keinesfalls die Höhe der erwarteten Preise zu

nennen. Die Behörde kann z.B. festlegen, dass beim Kriterium Preis das

niedrigste Angebot die Maximalnote und eines, das um einen bestimmten Prozentsatz

darüber liegt, die Note null erhält. Verzichtet die Vergabebehörde auf eine

solche vorgängige Bekanntgabe, kann dies die Transparenz und die

Nachvollziehbarkeit des Vergabeentscheids beeinträchtigen. Dieser Gefahr ist

durch höhere Anforderungen an die Begründung Rechnung zu tragen. Bezogen auf

die Preisspanne bedeutet dies, dass je ungewöhnlicher (besonders weit oder

besonders eng) die gewählte Preisspanne ist, desto mehr eine triftige

Begründung für diese Festlegung erforderlich ist. Begründet die Vergabebehörde

die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie

ihr Ermessen. In diesem Fall wendet das Gericht eine Spanne an, wie sie

üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt werden könnte (VGr, 22. März

2006, BEZ 2006 Nr. 36, E. 4.3).

4.2

Die

Beschwerdegegnerin erachtet die von ihr angelegte Preisspanne von 70 % weder

als aussergewöhnlich gross noch als sachlich unbegründet. Ausgangslage dafür

bilde ein von einem Ingenieurbüro aus Menge und Einheitspreisen vorab errechneter

mutmasslicher Bauwerkspreis von rund Fr. 3'000'000.-. Für die Festlegung

der Preisspanne sei aufgrund der Komplexität des Bauauftrags zum Bauwerkspreis

ein Zuschlag von 50 % vorgenommen worden. Daraus resultiere ein fiktiv

teuerstes Angebot von Fr. 4'500'000.-. Das günstigste Angebot habe bei der

Offertöffnung dann allerdings rund Fr. 320'000.- unter dem mutmasslichen

Bauwerkspreis gelegen. Die Preisspanne vom günstigsten Angebot zum angenommenen

Höchstpreis habe sich darum auf 70 % erhöht. Aus Sicht der Beschwerdegegnerin

handle es sich im Weiteren auch um komplexe, vielschichtige Bauleistungen. Die D-Strasse

sei heute eine stark befahrene Verbindungsachse und gemäss regionalem und

kommunalem Richtplan als siedlungsorientierte Sammelstrasse mit Ortsbusverkehr

bezeichnet. Zwar handle es sich um übliche Tief- und Strassenbauarbeiten, aber

in einem sehr komplexen Umfeld mit schwierigen Randbedingungen hinsichtlich des

Verkehrs, namentlich wegen der engen Platzverhältnisse, des umzuleitenden

Verkehrs und zusätzlich auch wegen grösserer, koordiniert geplanter Hochbauvorhaben.

4.3

Dem ist

mit der Beschwerdeführerin entgegenzuhalten, dass eine Preisspanne von 70 %

für Tiefbauaufträge der ausgeschriebenen Art ungewöhnlich hoch erscheint;

üblich sind Preisspannen von 30 % bis 50 % (vgl. VGr, 21. April 2004,

VB.2003.00469 E. 2, www.vgrzh.ch). In diesem Bereich liegt denn auch die

effektive Preisspanne der eingegangenen Angebote. Die Beschwerdegegnerin

erklärt im Übrigen sogar selbst, der Komplexität des Auftrags angemessen sei

eine Preisspanne von 50 %. Sie verkennt dann aber, dass diese Preisspanne

grundsätzlich am niedrigsten Angebot und nicht an einer vorgängigen

Baukostenschätzung anzulegen ist. Die von ihr angewendete Preisspanne von 70 %

basiert demnach in erster Linie auf einer Fehlüberlegung und nicht auf sachlichen

Gründen. Im Weiteren vermag die Beschwerdegegnerin denn auch nichts

vorzubringen, was den streitigen Tiefbauauftrag als ungewöhnlich komplex

erscheinen liesse. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern sich

vorliegend die baustellenbedingte Regelung bzw. Umleitung des Verkehrs auf die

Komplexität des Bauwerks auswirken soll. Es wurden auch keine besonderen

Verhältnisse fachtechnischer Art oder hinsichtlich der Beschaffenheit des

Baugrunds geltend gemacht, welche für einen nicht leicht kalkulierbaren Aufwand

sprechen würden. Mithin bleibt nur der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass

es sich vorliegend um einen Standardauftrag handelt und die Annahme einer

Bandbreite von mehr als 50 % nicht gerechtfertigt ist.

4.4

Bewertet

man die Angebotspreise anhand dieser auf maximal 50 % korrigierten Preisspanne,

reduziert sich die von der Mitbeteiligten erzielte Punktzahl von 63.74 auf

61.47

Punkte. In der Gesamtbewertung erzielt sie noch 87.47 Punkte und rangiert

damit hinter dem Angebot der Beschwerdeführerin (Subunternehmerin E AG) mit

88.5

Punkten. Daran vermag auch die Berufung der Beschwerdegegnerin auf andere,

im Leitfaden für Submissionen von Bauarbeiten des Baumeisterverbandes Zürcher

Oberland vom 31. März 2003 empfohlene Preisbewertungsmethoden nichts zu

ändern. Sie favorisiert dabei eine Bewertung anhand der Formel:

.

Ein Angebot, welches doppelt so teuer wäre wie das

günstigste, erhielte nach dieser Formel noch immer 35 Punkte und damit die

Hälfte des Maximalwerts. Zudem fallen Preisunterschiede umso weniger ins

Gewicht, je weiter der beurteilte Preis vom günstigsten entfernt ist, wodurch

sehr teure Angebote vergleichsweise günstiger beurteilt werden. Diese Art der

Preisbewertung gewährleistet somit nicht, dass der Preis das für die Bewertung

der Angebote vorgesehene Gewicht von 70 % erhält, und ist daher nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nicht zulässig (VGr, 21. September

2005, VB.2005.00227, E. 3.1; 21. April 2004, ZBl 105/2004, S. 382,

E. 2.3).

Da die Beschwerde somit bereits aus den vorstehenden

Erwägungen gutzuheissen ist, erübrigt es sich, auf die weiteren Einwände der

Beschwerdeführerin, welche die Bewertung ihres Angebots anhand der qualitativen

Zuschlagskriterien betreffen, näher einzugehen.

Zusammenfassend ist der

angefochtene Zuschlag demnach in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Da das

Angebot der Beschwerdeführerin mit der E AG als Subunternehmerin damit an

erster Stelle steht und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die

Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den

Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer

entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar

2002, BEZ 2002 Nr. 33).

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens

wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 VRG) und ist zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die

Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen

sind Fr. 2'000.-.

6.

Da der geschätzte Wert des zu vergebenden Bauauftrags den

im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1

lit. c der Verordnung des EVD vom 27. November 2008 über die

Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2009;

SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a

und Art. 113 BGG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben.

Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um der

Beschwerdeführerin den Zuschlag zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 10'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen

ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…