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Entscheid

VB.2009.00053

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00053

20. Mai 2009Deutsch19 min

(URT.2009.11455)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die 1982 geborene A, Staatsangehörige von

D, reiste Anfang 2004 in die Schweiz ein, wo sie am 10. Februar 2004 den

Schweizer Bürger E, geboren 1961, heiratete. In der Folge erhielt sie die

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann und die Bewilligung zur

Tätigkeit als selbständig erwerbende Masseuse. Im Zusammenhang mit einem bewaffneten

Raubüberfall auf einen Massagesalon in Zürich wurde A verhaftet. Im Zuge der

polizeilichen Ermittlungen sagten sie und ihr Ehemann übereinstimmend aus,

gegen Bezahlung eine Scheinehe eingegangen zu sein. Mit rechtskräftigem Urteil

vom 15. Juni 2006 wurde die kinderlose Ehe vom Bezirksgericht F

geschieden.

Mit Urteil des Obergerichts vom 20. Dezember

2006 wurde A des qualifizierten Raubs und der mehrfachen Übertretung des

Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen und mit drei Jahren und drei

Monaten Zuchthaus bestraft. Die Entlassung aus dem Vollzug erfolgte am 24. Januar

2007 unter Ansetzung einer Probezeit von 396 Tagen.

Am 3. August 2007 heiratete sie in

Dietikon den am 2. Dezember 1974 geborenen Schweizer B, welcher gemeinsam

mit ihr den genannten Raubüberfall begangen hatte.

Am 7. August 2007 stellte A beim

Migrationsamt der Sicherheitsdirektion das Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung "EG/EFTA" mit dem Aufenthaltszweck "nichterwerbstätig:

Verbleib beim CH-Ehegatten".

Am 28. August 2007 wies das

Migrationsamt das Gesuch ab. Gleichzeitig setzte es A eine Frist zum Verlassen

des schweizerischen Staatsgebiets bis 30. November 2007.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen

Rekurs von A und B wies der Regierungsrat am 6. Januar 2009 ab, im Wesentlichen

mit der Begründung, der Bewilligungsanspruch sei als Folge der gerichtlichen

Bestrafung der Ausländerin wegen eines Verbrechens erloschen und es sprächen keine

überwiegenden Interessen für einen Verbleib in der Schweiz.

III.

Mit Eingabe vom 6. Februar 2009

beantragten A und B dem Verwaltungsgericht, es sei der Entscheid des

Regierungsrats aufzuheben und der Ehefrau die Aufenthaltsbewilligung beim

Ehemann zu erteilen. Während des Verfahrens sei – allenfalls durch Erlass einer

vorsorglichen Massnahme – der Beschwerdeführerin der Aufenthalt und der Antritt

einer Stelle zu bewilligen; für das Beschwerdeverfahren sei den

Beschwerdeführenden die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihnen

ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. Sodann beantragten sie,

anstelle einer schriftlichen Vernehmlassung sei eine mündliche Befragung durch

das Verwaltungsgericht durchzuführen; ausserdem verlangten sie die Zusprechung

einer Parteientschädigung.

Am 17. April 2009 erneuerte der

Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden das Gesuch um Erlass einer

vorsorglichen Massnahme zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch die Beschwerdeführerin

an das Verwaltungsgericht; diese könne sofort eine Stelle im Gastgewerbe

antreten. Mit Verfügung vom 6. Mai 2009 trat das Verwaltungsgericht

infolge Unzuständigkeit auf das Gesuch nicht ein und überwies es zur weiteren

Behandlung an das Amt für Wirtschaft und Arbeit.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht

vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats Abweisung

der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gemäss der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen

und von den Kantonen gemäss Art. 130 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni

2005.

über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz; BGG) nach Ablauf einer Frist

von zwei Jahren nach deren Inkrafttreten, also ab 1. Januar 2009, zu

gewährleistenden Rechtsweggarantie von Art. 29a der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 (BV) hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf

Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter

rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen können muss.

Da der Regierungsrat als verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanz die Anforderungen

an eine richterliche Behörde im Sinn von Art. 29a BV nicht erfüllt, hat

das Verwaltungsgericht – nach Ablauf der erwähnten Übergangsfrist – ungeachtet

des Bestehens eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

oder Niederlassungsbewilligung auf die Beschwerde einzutreten. Die Frage, ob

ein Rechtsanspruch besteht, ist somit nicht mehr Eintretensvoraussetzung,

sondern Gegenstand der materiellen Erwägungen.

1.2

Innerhalb der bundesrechtlichen Übergangsfrist hat der

Kanton Zürich keine Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die

Organisation und das Verfahren der (bundesgerichtlichen) Vorinstanzen erlassen,

so dass das Verwaltungsgericht lückenfüllend eine Übergangsregelung zu treffen

hat. Diese erfolgt sinnvollerweise in Anlehnung an den Beschluss des Regierungsrats

vom 9. Dezember 2008 "Verwirklichung der Rechtsweggarantie (Art. 291

BV) im Verwaltungsverfahren per 1. Januar 2009, Weisung an die Behörden",

womit die Verwaltungsbehörden ersucht werden, ihre Verfügungen ab 1. Januar

2009.

mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die den Vorgaben des

übergeordneten Rechts (Rechtsweggarantie; Vorinstanzenregelung des

Bundesgerichtsgesetzes) entspricht sowie den Erwägungen des Regierungsrats

(unter Abs. B, Ziff. 2, lit. h zum Verfahren im Ausländerrecht,

Ausnahmekatalog), wonach gegen Entscheide über Aufenthalt und Niederlassung von

Ausländerinnen und Ausländern die Beschwerde an das Verwaltungsgericht

grundsätzlich möglich sein müsse und die Beschränkung von § 43 Abs. 1 lit. h

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) –

Beschränkung auf Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, die sich auf

einen Rechtsanspruch zu stützen vermögen – "nicht mehr anwendbar"

sei.

In Übereinstimmung mit

diesen Weisungen, welche das verwaltungsinterne Rechtsmittelverfahren

betreffen, hat das Verwaltungsgericht auf alle Beschwerden im Bereich des

Fremdenpolizeirechts einzutreten, welche vom Regierungsrat nach dem 1. Januar

2009.

beurteilt worden sind, unbesehen, ob die im Streit stehenden Bewilligungen

auf einem Rechtsanspruch beruhen oder nicht.

Auf die Beschwerde ist

demzufolge einzutreten.

2.

2.1

Das

auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzte Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) stellt übergangsrechtlich auf

den Zeitpunkt der Gesuchstellung ab (Art. 126 Abs. 1 AuG), was im

vorliegenden Fall – das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung "EU/EFTA"

wurde am 7. August 2007 gestellt – zur Anwendbarkeit des altrechtlichen

Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer (ANAG) führt (vgl. VGr, 7. Januar 2008, VB 2007.00556,

E. 2). Die massgeblichen Rechtsgrundlagen sind vom Regierungsrat (Erwägungen

Ziff. 3 und 4) zutreffend erläutert und seinem Entscheid zugrunde gelegt

worden; das Verwaltungsgericht kann darauf verweisen (§ 28 Abs. 1 in

Verbindung mit § 70 VRG). Auf die Ablehnung des

Freizügigkeitsabkommens als Rechtsgrundlage durch den Regierungsrat ist später

zurückzukommen.

2.2

Der Regierungsrat kam zum Schluss, dass gemäss dem

massgebenden Art. 7 Abs. 1 ANAG grundsätzlich ein Anspruch der

Beschwerdeführerin auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bestehe; dies

aufgrund ihrer Ehe mit einem Schweizer. Indessen sei der Bewilligungsanspruch

erloschen, weil durch die gerichtliche Verurteilung zu einer mehrjährigen

Freiheitsstrafe ein Ausweisungsgrund gegeben sei (Art. 7 Abs. 1

Satz 3, Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Die Wegweisung

erscheine nach den gesamten Umständen als verhältnismässig (Art. 11 Abs. 3

ANAG); dies unter Abwägung der massgebenden Kriterien der Schwere des

Verschuldens der Beschwerdeführerin, der Dauer ihres Aufenthalts in der Schweiz

und der ihr und ihrer Familie drohenden Nachteile im Fall einer Nichtbewilligung

(Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum

ANAG [ANAV]).

Auch der Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 8 Abs. 1 EMRK sei

aufgrund der vorzunehmenden Abwägung der Interessen erloschen.

Im Einzelnen habe der

Aufenthalt der Beschwerdeführerin zu schweren Klagen Anlass gegeben. Mit der

Verurteilung zu 31/4 Jahren Zuchthausstrafe wegen

qualifizierten Raubs und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes

sei ein deutlicher Ausweisungsgrund erfüllt. Die von der Rechtsprechung

gezogene Grenze von zwei Jahren Freiheitsstrafe für ausländische Ehepartner von

Schweizern bei der erstmaligen Bewilligung eines Aufenthalts oder dessen

Verlängerung nach kurzer Verweildauer in der Schweiz sei im Fall der

Beschwerdeführerin um mehr als die Hälfte überschritten worden. Da bereits beim

Grenzwert von zwei Jahren eine Bewilligungserteilung von aussergewöhnlichen Umständen

abhänge, bestehe für die kinderlose, erst im Jahr 2004 eingereiste Beschwerdeführerin,

welche sich zudem den ersten Aufenthalt durch eine Scheinehe erschlichen habe

und welche wirtschaftlich nicht selbständig sei, erst recht kein überwiegendes

öffentliches Interesse an deren Verbleib. Eine Rückreise in ihre Heimat, wo

mehrere Verwandte und Bekannte lebten, sei zumutbar, und die Gestaltung ihrer

Ehe mit dem Schweizer Gatten habe sich dieser Vorgabe unterzuordnen.

2.3

Die Beschwerdeführenden stellen sich sinngemäss auf

den Standpunkt, die Beschwerdeführerin als Staatsangehörige von D geniesse

aufgrund des Freizügigkeitsabkommens das Privileg, den bisherigen Aufenthalt in

der Schweiz ohne besondere weitere Auflagen weiterführen zu können. Allenfalls

fliesse ein Aufenthaltsanspruch direkt aus dem Freizügigkeitsabkommen.

Im Übrigen gelte das

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer. Dieses verbiete es, einen

Anspruch auf Aufenthalt allein aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung zum

Erlöschen zu bringen. Vielmehr sei dafür nach Art. 51 Abs. 1 AuG und Art. 42

AuG nicht nur eine erhebliche, sondern eine wiederholte und von strafrechtlichen

Massnahmen unbeeindruckte Missachtung der Rechtsordnung erforderlich. Diese

Voraussetzungen seien bei der Beschwerdeführerin nicht erfüllt. Während der

Straftaten, welche zur gerichtlichen Verurteilung geführt hätten, sei sie

kokainsüchtig gewesen; ohne diesen Umstand wäre es nie zu den Straftaten

gekommen. Der Strafvollzug habe ihr ermöglicht, sich von ihrer Kokainsucht zu

befreien; so sei sie zu einem "neuen Menschen" geworden. Das

Obergericht habe ihr "echte Einsicht und Reue" attestiert sowie klagloses

Verhalten im Vollzug. Seit ihrer Freilassung führe sie ein geordnetes und

integriertes Leben. Von einer (erneuten) und von der gerichtlichen Verurteilung

unbeeindruckten Missachtung der Rechtsordnung könne keine Rede sein. Ihre

Heirat mit ihrem Ehemann, der gleichtzeitig wie sie seine Strafe verbüsst habe,

habe zu dieser Stabilität weiter beigetragen. Aufgrund der Umstände sei es

ausgeschlossen, die Ehe in D weiterzuführen; diese wäre zu einem Scheitern verurteilt.

Auch der Umstand, dass der

Beschwerdeführerin die vorzeitige Entlassung aus dem Strafvollzug bewilligt

worden sei, deute darauf hin, dass die Behörden keine Gefährdung der

öffentlichen Ordnung durch einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erblickt

hätten.

3.

3.1

Das Verwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes

wegen an und überprüft die Anordnung der obersten Verwaltungsbehörde – hier des

Regierungsrats – auf Rechtsverletzungen, was auch die rechtmässige Betätigung

des Ermessens umfasst, eine eigene Ermessensbetätigung des Gerichts jedoch ausschliesst

(§§ 41 und 50 VRG).

3.2

Wie bereits festgestellt, ist für die Beurteilung des

Sachverhalts das altrechtliche ANAG massgebend.

Dieses Gesetz erklärt sich

nur für denjenigen Personenkreis als anwendbar, welcher nicht unter das

Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft

einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten

anderseits über die Freizügigkeit (FZA) fällt oder wenn die betroffene Person

durch das ANAG eine vorteilhaftere Rechtsstellung erfahren würde (Art 1 lit. a

ANAG). Somit ist vorab zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin in den Anwendungsbereich

des FZA fällt.

Gemäss dem am 26. Oktober

2004.

abgeschlossenen Protokoll zum Freizügigkeitsabkommen (sog. Osterweiterung)

sind auf den 1. April 2006 zehn neue Mitgliedstaaten zu Vertragsparteien

des Abkommens geworden, darunter die Republik D. Art. 1 Ziff. 2 des

Protokolls zur Osterweiterung (vgl. Amtliche Sammlung 2006, 979) legt fest,

dass die Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens für die neuen Mitgliedstaaten

ebenso verbindlich sind wie für die derzeitigen Vertragsparteien des Abkommens.

Nach Art. 3 Abs. 1

und 2 Anhang I zum Freizügigkeitsabkommen (SR 0.142.112.681) hat der Ehegatte

beziehungsweise die Ehegattin einer Person, welche Staatsangehörige einer

Vertragspartei ist, das Recht, bei dieser Wohnung zu nehmen. Gemäss Art. 3

Abs. 4 Anhang I FZA hat die dem Ehegatten erteilte Aufenthaltserlaubnis

"die gleiche Gültigkeit wie die der Person, von der das Recht hergeleitet

ist".

In zeitlicher Hinsicht gilt

dieser Anspruch grundsätzlich seit dem Inkrafttreten der Osterweiterung, somit seit

1.

April 2006. Die Vertragsparteien haben sich mit Bezug auf die

Einwanderung von erwerbstätigen Personen aus einem Vertragsstaat

Übergangsfristen vorbehalten, während welcher die Höchstzahlen (Kontingente)

für den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit auch nach dem Inkrafttreten aufrechterhalten

werden dürften. Diese Übergangsfristen gelten indessen nicht für im Rahmen des

Familiennachzugs zur Einreise und zum Aufenthalt in der Schweiz berechtigte

Personen, wie die Beschwerdeführerin, welche ausdrücklich und ausschliesslich

eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim schweizerischen Ehemann begehrt

hat.

3.3

Der Regierungsrat hat das Freizügigkeitsabkommen als

nicht anwendbar erklärt, weil es an der Voraussetzung des "Zugs"

fehle: So sei der beschwerdeführende Ehemann, welcher das Aufenthaltsrecht der

ausländischen Ehefrau vermittle, nicht aus einem Vertragsstaat des FZA

eingereist, sondern habe sich ausschliesslich in der Schweiz aufgehalten. Es

fehle damit am Auslandbezug; ob und wann die ausländische Ehefrau in die

Schweiz eingereist sei, sei nicht von Belang; die rechtliche Beurteilung habe

ausschliesslich nach dem Landesrecht zu erfolgen.

Rechtsprechung und Doktrin

haben bestätigt, dass die Voraussetzung einer Berufung auf die Vorschriften des

FZA in einer erfolgten Grenzüberschreitung liegt. Wer stationär als Schweizer

in der Schweiz lebt, kann sich nicht auf das Abkommen berufen. Gegenüber dem

Heimatstaat ist eine Berufung darauf nicht möglich; das Abkommen bezweckt die

Freizügigkeit zwischen den Vertragsparteien, was sowohl aus dem Wortlaut der Präambel

des FZA als auch von Art. 2 FZA: "Staatsangehörigen einer

Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei

aufhalten…" ersichtlich ist (vgl. für viele: BGE 129 II 249, E. 4,

mit Hinweisen). Die daraus resultierende sogenannte Inländerdiskriminierung

wird dabei bewusst in Kauf genommen (vgl. auch: EuGH-Entscheid vom 2. Juli

1992, Rs C-370/90). Richtig benannt handelt es sich um eine Diskriminierung von

ausländischen Familienangehörigen von Schweizern gegenüber solchen von Bürgern

von EU-/EFTA-Vertragsstaaten.

Der zitierte

Bundesgerichtsentscheid 129 II 249 hatte allerdings zum Unterschied, dass die

nachzuziehende Person nicht die Ehefrau, sondern die Tochter eines schweizerischen

Vaters war und zusätzlich, dass sie Türkin und damit nicht Staatsangehörige

eines Vertragsstaats war. Das Bundesgericht bezeichnete diesen Unterschied im

erwähnten Entscheid (E. 4.1) als nicht massgebend.

Trotzdem stellt sich die

Frage, ob diese Rechtsauffassung bei den aktuellen Beschwerdeführenden nicht zu

stossenden Ergebnissen führt. Die Beschwerdeführerin ist nicht Drittstaatsangehörige,

sondern in der Schweiz lebende Angehörige eines EU-Vertragsstaates. Für diesen

Personenkreis löst das FZA auch Wirkungen aus, ohne dass eine Grenzüberschreitung

erfolgt. Gemäss Art. 10 Abs. 1–4 FZA sind für erwerbstätige Personen

vorübergehende Einreisebeschränkungen zulässig. Gemäss Abs. 5 gelten diese

Einschränkungen nicht für Vertragsstaatsangehörige, welche sich bereits in der

Schweiz aufhalten und zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind.

Analoges gilt für nicht erwerbstätige Aufenthaltsberechtigte, welchen das FZA

Garantien für den Weiterbestand beziehungsweise die Verlängerung der

Bewilligung einräumt, ohne dass eine (Wieder-)Einreise erforderlich ist.

Die Beschwerdeführerin ist

mit einem Schweizer verheiratet und gehört zweifellos dem Personenkreis an, welcher

nach Massgabe des FZA grundsätzlich von der Bestandesgarantie eines

rechtmässigen Aufenthalts in der Schweiz profitiert. Damit verfügt sie prinzipiell

über einen doppelten Aufenthaltsanspruch – gemäss nationalem Recht wie auch

gemäss multilateralem Völkerrecht des FZA. Zwar kann sie aufgrund der

Vorschriften des Landesrechts – im Sinn der Ausführungen des Regierungsrats –

ihres Aufenthaltsrechts verlustig gehen, indessen ist eine Wegweisung nur

zulässig, wenn diese Rechtsfolge auch Resultat des europäischen

Freizügigkeitsrechts ist.

Selbst wenn der

Beschwerdeführerin trotz ihrer Ehe mit einem Schweizer nach FZA keine

Verlängerung ihres Aufenthaltsrechts zustünde, wäre sie frei, sich als

europäische Arbeitnehmerin um einen Aufenthalt in der Schweiz zu bewerben.

Unter dem Vorbehalt der gestaffelt abzubauenden Kontingente im Rahmen der

Übergangsbestimmungen zum FZA wäre ihr früher oder später ein Aufenthalt in der

Schweiz – vorab zur Stellensuche – garantiert. Die alleinige Berücksichtigung

des Landesrechts erweist sich im Fall der Beschwerdeführerin als nicht

lösungsorientiert, indem es bei der Wegweisung nach ANAG beim blossen Urteil

bliebe. Somit ist es in Fällen von in der Schweiz lebenden Angehörigen von

EU-/EFTA-Vertragsstaaten unumgänglich, dass die von der Behörde beabsichtigte

Aufhebung bzw. Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung auch nach Massgabe

des Freizügigkeitsrechts beurteilt wird. Ergibt sich, dass gestützt auf nur

eine Rechtsgrundlage eine Auflösung der Aufenthaltsberechtigung möglich ist,

bleibt es beim Aufenthalt. Eine Wegweisung kann nur in Frage kommen, wenn beide

Rechtsquellen den Aufenthalt negativ beurteilen. Insofern unterscheidet sich

die Rechtslage von drittstaatsangehörigen Verwandten oder Familienangehörigen

von in der Schweiz lebenden Schweizern.

3.4

Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die

aufgrund des Abkommens eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen, die aus

Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt

sind, eingeschränkt werden. In Abs. 2 hat sich die Schweiz verpflichtet,

gewisse Richtlinien (RL) zu übernehmen, namentlich die RL 64/221/EWG, RL 72/194

EWG und 75/35 EWG.

Die RL 64/221 EWG wurde

durch Art. 38 Abs. 2 der RL 2004/38 EG des Europäischen Parlaments

und des Rates über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen,

sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten,

kodifiziert (vgl. ABl. 2004 L 158/77, www.europa.eu.int). Da es sich bei den

Verweisen in den Anhängen zum FZA um sogenannte statische Verweise handelt –

bezogen auf die im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltende Fassung

und nicht für zukünftige Rechtsentwicklungen – ist die Richtlinie 2004/38/EG in

formeller Hinsicht zwar unbeachtlich. Soweit sie allerdings die Rechtsprechung

des EuGH bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des FZA kodifiziert, ist ihr

Inhalt – im Sinne einer Auslegungshilfe – zu berücksichtigen (vgl. Art. 16

Abs. 2 FZA; vgl. VGr 3. Oktober 2007 = VB 2007.00203, E. 4.2).

3.5

Bei Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung

und Sicherheit darf ausschliesslich das persönliche Verhalten des Betroffenen

ausschlaggebend sein. Gemäss der Rechtsprechung des EuGH sind Massnahmen aus

generalpräventiven Gründen nicht zulässig (EuGH 26. Februar 1975 i.

S. Bonsignore, Rs 67/74, Rz 7; BGE 130 II 176, E. 3.4.1). Strafrechtliche

Verurteilungen allein vermögen ausländerrechtliche Massnahmen nicht zu

begründen. Frühere strafrechtliche Verurteilungen dürfen nur insoweit

berücksichtigt werden, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein

persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der

öffentlichen Ordnung darstellt. Entfernungsmassnahmen setzen eine tatsächliche

und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der

Gesellschaft berührt (EuGH i. S. Bouchereau, Rz. 35; BGE 130 II 176,

E. 3.4.1). Gemäss der Rechtsprechung des EuGH ist es Sache der nationalen

Verwaltungs- und Gerichtsbehörden, den Gefährdungsgrad abzuschätzen, wobei den

Behörden dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht (EuGH i. S. Bouchereau,

Rz 30 und 34). Einschränkungen der Freizügigkeit sind stets eng auszulegen. Das

Bundesgericht hat in Bezug auf das Gefährdungspotenzial festgehalten, dass eine

hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen muss, dass die ausländische Person

künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören werde. An die Wahrscheinlichkeit

dürfen im Hinblick auf den Grundsatz der Freizügigkeit keine zu geringen

Anforderungen gestellt werden. Diese hängen von der möglichen

Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen

an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 130 II 176, E. 4.3.1).

Sodann sind bei Massnahmen

aus Gründen der öffentlichen Ordnung die Europäische Menschenrechtskonvention

und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, wie auch die Dauer des

Aufenthalts der betroffenen Person im Hoheitsgebiet, deren Alter, Gesundheitszustand,

deren familiäre und wirtschaftliche Lage sowie die soziale und kulturelle

Integration im Aufnahmemitgliedstaat und das Ausmass ihrer Bindungen zum

Herkunftsstaat (Art. 28 Abs. 1 RL 2004/38/EG).

3.6

Zusammengefasst unterscheidet sich das Landesrecht

(ANAG) vom Freizügigkeitsabkommen mit Bezug auf die Nichterteilung oder

Nichtverlängerung einer Bewilligung wesentlich durch die Gewichtung einer strafgerichtlichen

Verurteilung: Während das Landesrecht (inklusive der von diesem zu

berücksichtigenden EMRK) ein strafrechtliches Verschulden als für eine

Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung massgebendes und zentrales

Kriterium betrachtet, lehnt der FZA-Rechtsbereich im Gegenteil einen Automatismus

zwischen gerichtlicher Verurteilung und aufenthaltsrechtlichen Konsequenzen

deutlich ab. Frühere strafrechtliche Verurteilungen dienen nur ausnahmsweise

als Begründung für eine das Freizügigkeitsrecht einschränkende Massnahme,

nämlich dann, wenn aus der früheren Straftat eine bis heute andauernde Gefahr

der öffentlichen Ordnung und Sicherheit eindeutig abgelesen werden kann. Art. 3

Abs. 2 RL 64/22 1 ist diesbezüglich im Wortlaut eindeutig, dass nämlich

eine frühere strafrechtliche Verurteilung "allein ohne weiteres" die

Massnahme zugunsten der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nicht zu

rechtfertigen vermöge.

Sondermassnahmen, welche

nach Art. 5 Anhang I FZA ein verankertes Recht aufheben, sind folglich nur

unter folgenden Voraussetzungen zulässig: Das persönliche Verhalten der

ausländischen Person muss eine Bedrohung bewirken, die tatsächlicher Natur und

ausreichend schwer ist, um eine Gefahr für die grundsätzlichen Interessen der

Gesellschaft zu bewirken; die Gefährdung muss gegenwärtig – aktuell – sein;

allein aus einer früheren Verurteilung darf eine solche nicht abgeleitet werden

(vgl. VGr 17. Juni 2004 = VB 2004.00065, E. 4.3 mit Hinweisen,

u. a. Jean-Pierre Moser, Accords bilatéraux et mesures d’ éloignement au titre

de l’ordre public et de la sécurité publique, in: Revue de droit administratif

et de droit fiscal, 1/2003, S. 93 ff).

3.7

Der Regierungsrat hat es indes unterlassen, den Rekurs

unter den massgebenden Gesichtspunkten des FZA zu prüfen. Eine Untersuchung, ob

eine akute Gefährdung von der Beschwerdeführerin ausgeht oder nicht, hätte

durch ein – amtliches – ärztliches Gutachten erfolgen müssen. Daher ist die

Sache zur weiteren Untersuchung und zur unter den massgebenden Aspekten

vorzunehmenden rechtlichen Würdigung an die Vorinstanz zurückzuweisen,

infolgedessen sich eine persönliche Anhörung der Beschwerdeführenden im vorliegenden

Beschwerdeverfahren erübrigt.

4.

4.1

Das Gesuch

um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung des erbetenen Vertreters zum

unentgeltlichen Beistand ist gutzuheissen. Die Voraussetzungen von § 16 Abs. 1

und 2 VRG sind erfüllt.

4.2

Über die

Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat der Regierungsrat im

Neuentscheid zu befinden. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind zur Hälfte der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und zufolge Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege

zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung

mit § 70 VRG).

Angesichts des unsicheren Prozessausgangs rechtfertigt es

sich, die möglichen gegenseitigen Entschädigungsansprüche der Parteien

wettzuschlagen.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Den

Beschwerdeführenden wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt;

2.

Den

Beschwerdeführenden wird in der Person von Rechtsanwalt Pierre-André Rosselet,

Zürich, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert,

dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach

Zustellung dieses Beschlusses eine detaillierte Zusammenstellung über den

Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach

Ermessen festgesetzt würde (§ 13 Abs. 2 und 3 GebV VGr);

und entscheidet:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung

und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an den Regierungsrat zurückgewiesen.

2.

Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat der

Regierungsrat im Neuentscheid zu befinden.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.-- ; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden zur Hälfte der Beschwerdegegnerin auferlegt und zur Hälfte

auf die Gerichtskasse genommen.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung

an…