VB.2009.00056

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00056

23. April 2009Deutsch10 min

(URT.2009.11349)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 18. Dezember 2007 befahl der

Gemeinderat Bonstetten der J GmbH als Erstellerin der Wohnüberbauung K, die

Lukarnen bei den Wohnhäusern L-Strasse 02 und 01 in der Höhe um 50 cm auf das

am 31. Januar 2005 bewilligte Mass zu reduzieren; die Eigentümer der

mittlerweile verkauften Wohnungen wurden verpflichtet, die notwendigen baulichen

Massnahmen zu dulden.

Erwägungen

II.

Den von den Stockwerkeigentümern B und A, D und C sowie F

und E gegen diese Anordnung erhobenen Rekurs wies die Baurekurskommission II am

16.

Dezember 2008 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 6. Februar 2009 liessen B und A, D

und C sowie F und E dem Verwaltungsgericht beantragen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen den Rekursentscheid und den Beschluss des Gemeinderats vom

18.

Dezember 2007 aufzuheben und festzustellen, dass die J GmbH nicht zur

Herstellung des rechtmässigen Zustands und die Beschwerdeführenden nicht zur

Duldung des damit verbundenen baulichen Eingriffs verpflichtet seien; eventuell

sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Vorinstanz schloss am 24. Februar 2009 auf

Abweisung der Beschwerde, und die J GmbH teilte am 6. März 2009 mit,

dass sie auf eine Beteiligung am Verfahren verzichte. Der Gemeinderat

Bonstetten liess am 13. März 2009 Abweisung der Beschwerde unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen beantragen.

Am 8. April 2008 liessen die Beschwerdeführenden

unaufgefordert eine Replik einreichen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Da sich

die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, ist darüber gemäss § 38

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf

dem Zirkulationsweg und mit summarischer Begründung zu entscheiden.

1.2

Nachdem

die im vorinstanzlichen Verfahren als Mitbeteiligte ins Verfahren einbezogene J GmbH

ihr Desinteresse am Verfahren bekundet hat, ist sie aus dem Rubrum zu streichen.

1.3

Da sich

die tatsächlichen Verhältnisse soweit entscheidwesentlich aus den Akten ergeben,

ist auf den beantragten Augenschein zu verzichten (RB 1995 Nr. 12 =

BEZ 1995 Nr. 32, mit Hinweisen).

2.

Der Streitigkeit liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Nach Erteilung der Stammbaubewilligung am 23. April 2003 bewilligte der

Beschwerdegegner am 31. Januar 2005 eine Projektänderung, wobei er

nebenbestimmungsweise festhielt, dass die jeweils gegen Westen gerichteten

Giebellukarnen mit vorgelagerten Balkonen aus ästhetischen Gründen um einen

Meter tiefer zu setzen seien, das heisst First- und Traufhöhen der Lukarnen entsprechend

zu korrigieren seien. Den gegen diese Nebenbestimmung erhobenen Rekurs zog die

Bauherrschaft zurück, nachdem ein Wiederwägungsgesuch erfolglos geblieben war,

mit dem um die Bewilligung einer Tiefersetzung um lediglich 50 cm ersucht

worden war. In der Folge wurden am 31. August 2005 revidierte Pläne

eingereicht, welche die um einen Meter verkleinerten Lukarnen auswiesen, und

nach Genehmigung mit dem Bau begonnen. Nach Bauabnahme durch die Gemeinde und

Bezug der Wohnungen durch die Beschwerdeführenden meldete die Erstellerin dem

Beschwerdegegner, dass die Lukarnen versehentlich 50 cm höher als bewilligt

erstellt worden seien, worauf die angefochtene Verfügung erging. Die

angeordnete Verkleinerung der Lukarnen soll nach Angaben der Beschwerdeführenden

Kosten von Fr. 95'000.- bis Fr. 100'000.- verursachen. Die

Überschreitung der bewilligten Höhe um 50 cm soll darauf zurückzuführen sein,

dass die Zimmerleute "aus nicht mehr eruierbaren Gründen" mit den dem

Wiedererwägungsgesuch zugrunde liegenden, nicht bewilligten Plänen am Werk

waren. Sie sei erst entdeckt worden, als einer der Wohnungskäufer mit dem

Metermass herausfinden wollte, weshalb die nach den Plänen bestellten Storen

nicht in die gebaute Lukarne passen wollten.

3.

Die Vorinstanz hat die von Lehre und Rechtsprechung

entwickelten Grundsätze zu der gemäss § 341 des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 (PBG) gebotenen Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands bei baurechtswidrigen Bauten zutreffend dargestellt, weshalb auf diese

Erwägungen gestützt auf § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG

in zustimmendem Sinn zu verweisen ist. Auch die Beschwerdeführenden gehen von

diesen Grundsätzen aus, machen jedoch geltend, die Vorinstanz habe den

verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt, und zwar

durch fehlerhafte Gewichtung oder Nichtberücksichtigung einzelner Sachumstände

sowie dadurch, dass sie unter fehlerhafter Abwägung der sich gegenüberstehenden

öffentlichen und privaten Interessen das Interesse der Baubehörde an der

Durchsetzung ihrer Baubewilligung zu absolut betrachtet und zu Unrecht über

alle anderen Interessen gestellt habe. Diese Einwände sind unbegründet.

3.1

Wie die

Vorinstanz aufgrund eines Augenscheins erwogen hat, treten die streitbetroffenen

Dachaufbauten "augenfällig grösser und wuchtiger" als die

bewilligungskonform erstellten Giebellukarnen auf den übrigen Häusern der

Überbauung in Erscheinung. Diese Feststellung ist aufgrund der Akten ohne Weiteres

nachvollziehbar, und die Abweichung vom Erlaubten durfte deshalb ohne

Rechtsverletzung als erheblich gewürdigt werden. Wenn die Beschwerdeführer in

diesem Zusammenhang geltend machen, dass der Unterschied zwar erkennbar sei,

aber nicht sofort und als übermässig und störend ins Auge springe, verkennen

sie, dass in der Kernzone erhöhte Gestaltungsanforderungen gelten; aufgrund

dieses Massstabs können die durch die rechtswidrige Höhenüberschreitung verschlechterten

Proportionen als erhebliche Abweichung vom Erlaubten gewürdigt werden. Dass die

bewilligte Höhe nur um rund einen Achtel überschritten wird, vermag daran

nichts zu ändern. Zudem weist die Baubehörde zutreffend aus, dass sie den ihr

aufgrund der Bauordnung möglichen Spielraum mit der bewilligten Grösse der

Aufbauten bereits sehr weitgehend ausgeschöpft und deshalb die Gesuche um 1 m

bzw. 50 cm höhere Giebellukarnen ausdrücklich abgelehnt hat. Auch unter diesem

Gesichtswinkel erscheint die Abweichung vom rechtmässigen Zustand als

erheblich. Sodann kann es für die Frage der Erheblichkeit des Mangels nicht

darauf ankommen, dass die anderen vier Häuser der Überbauung

baubewilligungsgemäss erstellt wurden. Auch ist nicht zu prüfen, in welcher Grösse

andernorts in den Kernzonen der Gemeinde Bonstetten Aufbauten in vergleichbaren

Dimensionen bewilligt wurden, was im Rahmen des am 26. Juli 2005 durch

Rückzug erledigten Rekursverfahrens hätte geltend gemacht werden können.

Schliesslich zeigt der Gang des Bewilligungsverfahrens mit den

Änderungsgesuchen für um 1 m bzw. um 0,5 m höhere Lukarnen, dass an einer

möglichst grossen Fensterfläche zur Belichtung des 2. Dachgeschosses ein

erhebliches privates Interesse besteht und dass die Vorinstanzen die präjudiziellen

Aspekte zu Recht stark gewichtet haben. Diese liegen nicht zuletzt darin, dass

Festlegungen, die im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens mehrfach geprüft und

von der Bauherrschaft akzeptiert worden sind, durch eine fehlerhafte

Bauausführung wieder infrage gestellt werden können. Vielmehr muss ein Bauherr,

dem die Bewilligung einer Projektvariante ausdrücklich verweigert worden ist,

damit rechnen, dass Abweichungen vom bewilligten Projekt nicht toleriert

werden, und wird deshalb in besonderem Mass darauf achten, dass bei der

Bauausführung keine Fehler unterlaufen.

3.2

Wie auch

die Beschwerdeführenden anerkennen, ist der seinerzeitigen Bauherrschaft

Fahrlässigkeit und damit Bösgläubigkeit im Sinn der Rechtsprechung zur

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vorzuwerfen und ist das Wissen

ihrer Rechtsvorgängerin auch den Beschwerdeführenden anzurechnen. Von einer

Bauherrschaft, die sich zweimal vergeblich um die Bewilligung einer

Projektänderung bemüht und sich mit der Verweigerung des Änderungsgesuchs

abgefunden hat, kann erwartet werden, dass sie sich insofern mit besonderer

Sorgfalt um die Ausführung des Bauvorhabens nach den bewilligten Plänen bemüht

und die Arbeit der Unternehmer entsprechend kontrolliert. Das gilt umso mehr,

als es sich bei der Bauherrschaft um ein Unternehmen handelt, das gewerbsmässig

Wohnbauten erstellt und deshalb über ein entsprechendes Fachwissen verfügen

muss. Jedenfalls hätte ihr bei der gebotenen Sorgfalt spätestens bei der

Devisierung, Bestellung oder Ausführung der Fenster auffallen müssen, dass die

Lukarnen nach den falschen Plänen erstellt worden waren.

Auch die Tatsache, dass die Überschreitung der bewilligten Höhe

bei der Baukontrolle durch die Baubehörde unbemerkt blieb, vermag an der

Bösgläubigkeit der seinerzeitigen Bauherrschaft nichts zu ändern. Sodann betraf

die Bauabnahme die Rechtsbeziehung zwischen der Behörde und der seinerzeitigen

Bauherrschaft und war deshalb nicht geeignet, bei den Beschwerdeführenden eine

Vertrauensbasis zu schaffen. Wenn diese sich in ihrem Vertrauen getäuscht

sehen, so trifft dieser Vorwurf die Erstellerin und Verkäuferin ihrer Wohnungen.

3.3

Was die

insgesamt auf gegen hunderttausend Franken bezifferten Rückbaukosten betrifft,

so wird dieser Betrag bereits erheblich relativiert durch die Tatsache, dass

erfahrungsgemäss entsprechende Wohnungen in der Agglomeration Zürich für gegen

eine Million Franken angeboten werden und deshalb der sich für die

Bauherrschaft ergebende Änderungsaufwand bereits im Verhältnis zum Wert der

beiden je sechs Wohnungen umfassenden Häuser als gering erscheint. Da die

Lukarnen lediglich die als Balkone ausgestalteten Dacheinschnitte überdecken,

werden die Wohnräume nur insofern tangiert, als die Fensterfläche der Diele im

zweiten Dachgeschoss verkleinert wird. Die mit der Anpassung verbundenen

baulichen Schwierigkeiten lassen sich, wie die fachkundige Vorinstanz zutreffend

erkannt hat, mit den gegebenen baulichen und technischen Möglichkeiten bewältigen,

ohne dass die Nutzung der Wohnungen mehr als kurzfristig eingeschränkt oder die

Gebäudesubstanz erheblich beeinträchtigt wird. Für eine möglichst schonende und

sichere Bauausführung sowie den Ersatz allfälligen Schadens werden sich die

Beschwerdefühenden an die Verkäuferschaft zu wenden haben.

3.4

Schliesslich

ist auch unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit des Rückbaus nicht

weiter zu prüfen, ob in anderen Fällen bei Kernzonenliegenschaften unzulässig

grosse Dachaufbauten bewilligt worden sind. Hier hat sich die Bauherrschaft mit

der niedrigeren Höhe der Lukarnen im Bewilligungsverfahren abgefunden und

entsprechend ihren Rekurs zurückgezogen. Selbst die Bewilligung ähnlich grosser

Lukarnen in anderen Fällen liesse jedoch angesichts des Umstands, dass die

Bauherrschaft gewerbsmässig in der Immobilienbranche tätig ist und ihr bei der

Kontrolle der Bauausführung eine nicht bloss geringe Fahrlässigkeit vorzuwerfen

ist, den verlangten Rückbau nicht als unverhältnismässig erscheinen. Sodann

handelt es sich bei der ohnehin nicht hinreichend substanziierten Andeutung der

Beschwerdeführenden, dass in anderen Fällen möglicherweise ebenfalls abweichend

von den bewilligten Plänen gebaut und von der Behörde auf die Anordnung des

Rückbaus verzichtet worden sein könnte, um eine gemäss § 52 Abs. 2

VRG unzulässige neue Tatsachenbehauptung.

4.

Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist

abzuweisen. Die Gerichtskosten sind den Beschwerdeführenden zu gleichen Teilen

unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung

mit § 70 VRG); die Beschwerdeführenden sind überdies nach dem nämlichen

Verteiler zu einer Umtriebsentschädigung von Fr. 1'500.- an den Beschwerdegegner

zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. b VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'090.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden unter solidarischer Haftung den Beschwerdeführenden

1.

–3.2 zu je 1/6 auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführenden werden nach dem nämlichen Verteiler zu einer Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 1'500.- an den Beschwerdegegner verpflichtet, zahlbar

innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…