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Entscheid

VB.2009.00067

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00067

12. März 2009Deutsch16 min

(URT.2009.11253)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. A, 1974 geborener Kosovare, reiste hierzulande im Herbst

2002 ein, heiratete am 28. Februar 2003 eine aus dem Ausland stammende,

jüngere Schweizerin und bekam eine jährlich sowie zuletzt bis 27. Februar

2007 verlängerte Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Im Sommer 2003

hatte er angefangen, als Hilfskraft im Baugewerbe zu arbeiten, was er nach zwei

Stellenwechseln noch immer tut. Mit Verfügung vom 5. September 2006 bewilligte

der Eheschutzrichter am Bezirksgericht Y der Gattin von A, auf unbestimmte Zeit

getrennt zu leben, und merkte vor, das sei bereits seit 1. August 2005

der Fall; dabei blieb es. Das Paar unterzeichnete am 28. Januar 2008 ein

gemeinsames Scheidungsbegehren, welchem das Bezirksgericht Y mit am 3. Mai

2008 in Rechtkraft erwachsenem Urteil vom 10. April 2008 entsprach.

B. Nachdem A in einem Gesuch für das Verlängern seiner

Aufenthaltsbewilligung vom Februar 2006 "getrennter Haushalt"

angekreuzt und für die Adresse der Gattin "unbekannt" eingesetzt

hatte, erkundigte sich die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich

bei den Eheleuten über deren Beziehung. Während die Frau von A sich nicht

meldete, antwortete dieser am 21. März 2006: "Unsere eheliche

Gemeinschaft wurde nicht aufgegeben. Meine Frau ist wegen Ihrer Arbeitsstelle

in X wohnen gegangen. Ich arbeite in Z […]. Ich treffe meine Frau fast jede Wochenende".

Im letzten Verlängerungsgesuch vom 12. Februar 2007

vermerkte A zur Adresse seiner Frau: "X, Adresse unbekannt". Auf

erneute Anfrage des Migrationsamts schrieb seine damalige Rechtsanwältin am 6. August

2007: "Herr A […] hofft auf eine Wiedervereinigung […]. Die Eheleute

telefonieren regelmässig (ca. 1 Mal pro Woche) miteinander und sehen sich ca. 2

Mal pro Monat […]. Herr A versucht viel mit der Ehefrau zu reden, muss ihr aber

Zeit lassen, um ihre persönliche Situation zu überdenken. Er hofft, dass sie

sich nach einer Bedenkfrist wieder ganz für ihn entscheiden wird".

Demgegenüber faxte die Gattin der gleichen Behörde zu jener Zeit, es bestehe

weder eine eheliche Beziehung noch Aussicht auf eine Wiederaufnahme der

Paargemeinschaft; seit der Trennung habe sie mit ihrem Mann einmal telefonisch

und zweimal persönlich Kontakt gehabt; sie wünsche die Scheidung: "Ich bin

ein verstanden das sie seine Bewilligung verlängern […] was in die Brief [vom

6. August 2007] sind alles Lüge". Ende März 2008 bestätigte sie

dem Migrationsamt, "[d]ie eheliche Gemeinschaft sei ca. im August 2005

aufgegeben worden".

Im Juli 2008 machte der heutige Vertreter von A

geltend, dessen "Ansicht nach war es anfänglich nicht eine Ehetrennung

[…], sondern eine berufsbedingte zweite Wohnsitznahme der Ehefrau und eine

gewisse Distanznahme […]. Die Trennung von seiner Ehefrau war nicht sein

Wunsch, sondern derjenige seiner Ehefrau. […] Herrn A […] ist […] nicht nur die

Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, sondern vielmehr gilt es zu prüfen, ob er

nicht Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat".

C. Mit Verfügung vom 25. August 2008 wies die

Sicherheitsdirektion das Gesuch von A um Verlängern der Aufenthaltsbewilligung

vom 12. Februar 2007 ab, weil es an einem Anwesenheitsanspruch fehle und

eine Bewilligung auch nicht im freien Ermessen zu erteilen sei.

Erwägungen

II.

A liess hiergegen am 19. September 2008 rekurrieren

und beantragen, ihm unter Entschädigungsfolge die Niederlassungsbewilligung zu

erteilen, eventualiter den "Aufenthalt […] zu verlängern". Mit

Beschluss vom 6. Januar 2009 wies der Regierungsrat das Rechtsmittel

"betreffend Aufenthaltsbewilligung" ab (Dispositiv-Ziff. I). Der

Entscheid wurde dem Vertreter von A am 13. jenes Monats zugestellt.

III.

A liess beim

Verwaltungsgericht am 10. Februar 2009 Beschwerde führen und seinen Rekursantrag

wiederholen. Hierauf wurden die Vorakten beigezogen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Der Regierungsrat hat als Vorinstanz gewirkt. Schon deshalb

muss die Beschwerde kraft § 38 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG, LS 175.2) gerichtsintern in Dreierbesetzung erledigt werden.

Das lässt sich in Anwendung des § 56 Abs. 2 f. VRG ohne abermalige

Weiterungen tun.

2.

2.1

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit als solches gemäss § 70

in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG von Amtes wegen. Dabei kommt es auf

das geltende Recht in jenem Zeitpunkt an, wo eine Rechtsvorkehr anhängig gemacht

wird (RB 2004 Nr. 8). Das ist hier im laufenden Jahr geschehen.

2.1.1

Bis Ende 2006 erlaubte § 43 Abs. 1

lit. h in Verbindung mit Abs. 2 VRG die Beschwerde beim

Verwaltungsgericht auf dem vorliegenden Gebiet der Fremdenpolizei nur, soweit

hernach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich war

(OS 54, 268 ff., 274 f. und 290; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich

1999, § 43 N. 4, 33 und 49 f.). Das traf zu für Entscheide über

Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, welche bundesrechtlich oder

staatsvertraglich unter gewissen Bedingungen beansprucht werden konnten (Art. 100 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943

[AS 1969, 767 ff., 770 f. – 1992, 288 – 1996, 1498 ff., 1504] e

contra­rio; BGE 131 II 339 E. 1).

Auf eidgenössischer Ebene das Gleiche ergibt sich aus dem –

das Bundesrechtspflegegesetz ablösenden – Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni

2005.

(BGG, SR 173.110) für die Zulässigkeit der Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal letztinstanzliche

Entscheide, die ab 1. Januar 2007 ergehen (Art. 82 lit. a, 83

lit. c Ziff. 2 e contrario, 86 Abs. 1 lit. d, 131 f. je Abs. 1

BGG). Wie die Kammer in einem grundlegenden Entscheid dargetan hat, behält das

Verwaltungsgericht zumindest in jenen Bereichen seine Kompetenz, wo vorher die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich war; das gilt

jedenfalls insofern, als anschliessend die ordentliche Beschwerde an das

Bundesgericht zur Verfügung steht (VGr, 7. Februar 2007, VB.2007.00013,

E. 2.2, www.vgrzh.ch).

Soweit es an einem Anspruch gebricht, steht laut Art. 83

lit. c Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 113 BGG bloss die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde zur Verfügung. Alsdann muss als Vorinstanz des Bundesgerichts

nach Art. 114 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 BGG unter

Vorbehalt hier nicht spielender Ausnahmen innerkantonal ein (oberes) Gericht wirken.

Das gilt aufgrund der Übergangsbestimmung von Art. 130 Abs. 3 BGG

erst zwei Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes, also ab 1. Januar

2009; denn insofern mangelt es im Kanton Zürich bislang an einer

Rechtsgrundlage für eine (verwaltungs)ge­richtliche Zuständigkeit (vgl. zum

Anpassungsproblem allgemein Hansjörg Seiler in: derselbe/Nicolas von

Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 130

N. 16; Denise Brühl-Moser, Basler Kommentar, 2008, Art. 130 BGG

N. 1–5, 8, 10, 15 ff. und 28 ff.; Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral,

Bern 2008, N. 4791–4796; VGr, 16. April 2008, VB.2008.00127, www.vgrzh.ch).

2.1.2

Der vorinstanzliche Beschluss stammt aus

diesem Jahr (siehe oben II). Im Sinn des gerade Gesagten ändert sich an der

verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit bei Anwesenheitsansprüchen nichts (vgl.

vorn 2.1.1, auch zum Folgenden). Und auf den davon unberührten Bereich die

sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts auszudehnen drängt sich auf,

sobald die eidgenössische Rechtsweggarantie wie eben beschrieben greift (vgl. Seiler,

Art. 130 N. 30; Brühl-Moser, Art. 130 N. 31 f.; Donzallaz,

N. 4795). Das tut sie im Unterschied zu Entscheiden, die vor dem 1. Januar

2009.

ergingen, bei solchen, welche wie der vorliegend angefochtene erst hernach

gefällt worden sind (hierzu VGr, 27. Februar 2009, VB.2009.00045,

E. 2.2 mit zahlreichen Zitaten, www.vgrzh.ch).

2.2

Da die übrigen Eintretensbedingungen ohne Weiteres als ebenso erfüllt erscheinen,

lässt sich das gegenwärtige Rechtsmittel nach dem bislang Erwogenen vollumfänglich

an die Hand nehmen, also unbekümmert um Anwesenheitsansprüche des Beschwerdeführers.

3.

Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) an die Stelle

desjenigen vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer

(ANAG; BS 1, 121 ff.) getreten (AS 2007, 5437 ff., 5489 f.; Art. 125

in Verbindung mit Ziff. I Anhang AuG). Intertemporal richtet sich das Verfahren

stets nach neuem und gegenwärtig insofern keine Rolle spielendem Recht, während

Gesuche, die vor Inkrafttreten des späteren Gesetzes eingereicht worden sind,

früherem Recht unterliegen (Art. 126 Abs. 1 f. AuG; vgl. statt

vieler BGr, 1. April 2008,2C_251/2008, E. 2.1.1, www.bger.ch). Letzteres

trifft zu auf das hier eventualiter anbegehrte Verlängern der

Aufenthaltsbewilligung (siehe oben I.B Abs. 2 und C sowie – ebenso zum

Folgenden – II und III). Durchgehende Anwendbarkeit alten Rechts nehmen denn

auch Parteien und Vorinstanz an. Soweit der Beschwerdeführer freilich erstmals

im Sommer 2008 das Erteilen der Niederlassungsbewilligung verlangt hat (siehe

oben I.B Abs. 3), dürfte neues Recht gelten.

4.

4.1

Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer könne weder aus einem

zweiseitigen Staatsvertrag ein Anwesenheitsrecht ableiten noch aus Art. 8 Abs. 1

der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) oder Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101), welche

Bestimmungen den Schutz des Familien- und Privatlebens garantierten; einen

prinzipiellen Anspruch auf Erteilen der (unbefristeten) Niederlassungsbewilligung

– und stillschweigend mitgemeint: auf das weniger weit gehende (befristete)

Verlängern der Aufenthaltsbewilligung – verleihe aber Art. 7 Abs. 1

Sätze 1 f. ANAG (AS 1991, 1034 ff., 1042 f.), weil der Beschwerdeführer

hier mehr als fünf Jahre mit einer Schweizerin verheiratet gewesen sei. Darauf darf

nach § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG umso eher

verwiesen werden, als auch die Beschwerde das nicht anders sieht; immerhin

bleibt das auf die Niederlassungsbewilligung wohl anwendbare neue Recht zu

prüfen (vgl. vorn 3 und hinten 4.3 Abs. 1 f.).

Die Vorinstanz findet nicht, der Beschwerdeführer sei eine

Scheinehe im Sinn von Art. 7 Abs. 2 ANAG eingegangen; jener verwahrt

sich deshalb umsonst gegen einen ihm insofern gar nicht gemachten Vorwurf. Der

angefochtene Beschluss sagt aber jedenfalls zutreffend, gegenüber dem

Bewilligungsanspruch bleibe anderweitiger Rechtsmissbrauch vorbehalten, und

stellt ebenso richtig die Bedingungen vor, welche derartigen Rechtsmissbrauch

anzunehmen erlauben, namentlich das Berufen auf eine Ehe, bei der es vor Ablauf

von fünf Jahren seit der Trauung – also dem Zeitpunkt, wo der Anspruch auf die

Niederlassungsbewilligung entstehe – keine Aussicht auf Wiedervereinigung mehr

gebe. Im Licht all dessen bejaht der Rekursentscheid, dessen Erwägungen die

Kammer erneut beipflichtet, füglich einen Rechtsmissbrauch.

Was die Beschwerde hiergegen einwendet, verfängt nicht:

4.2

Vorab widerspricht sich der Beschwerdeführer selbst, wenn er einerseits bemängelt,

die Vorinstanzen hätten auf die ihm schädlichen Schilderungen seiner Gattin

abgestellt, und anderseits behauptet, den (offenbar gemeint: falschen) Inhalt

der ihm nützlichen, durch einen Arbeitskollegen bzw. die frühere Anwältin

verfassten Schreiben vom 21. März 2006 sowie 6. August 2007 habe er

nicht gekannt bzw. so nicht instruiert (vgl. oben I.B Abs. 1 f., auch

zum Folgenden). Letzteres ist unglaubhaft und ohnehin unbehelflich. Jedenfalls

fehlt ein Grund, den Angaben der Ehefrau zu misstrauen, welcher es ja

erklärtermassen nicht darum ging, ein Verlängern der Aufenthaltsbewilligung für

ihren Mann zu verhindern; demgegenüber hatte der Beschwerdeführer eindeutig ein

Interesse, den unzutreffenden Eindruck einer gelebten Paarbeziehung zu

erwecken, und sagt über deren Art fast schon alles, dass er bei den letzten

beiden Verlängerungsgesuchen die Adresse seiner Frau nicht wusste. Spätestens

aber musste sich die angebliche Hoffnung auf Wiedervereinigung zerschlagen

haben, als die Eheleute am 28. Januar 2008 – mithin bevor seit der Heirat

fünf Jahre verstrichen waren – ein gemeinsames Scheidungsbegehren unterzeichneten

(siehe vorn I.A).

Ergänzend beruft sich der Beschwerdeführer auf

Vertrauensschutz, weil die Beschwerdegegnerin im Wissen um seine Trennung von

der Gattin zweimal die Aufenthaltsbewilligung verlängert habe. Das geschah

übrigens nur einmal und bevor sich die Ehefrau gemeldet hatte (vgl. vorn I.A, B

Abs. 1 f. und C). Der Grundsatz von Treu und Glauben in Art. 5 Abs. 3

und Art. 9 BV gewährt einer Person Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens

in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen weckendes

Verhalten der Behörden. Zu diesen Voraussetzungen gehören in erster Linie das

Vorliegen einer Vertrauensbasis und das Betätigen des Vertrauens in der Weise,

dass der Betroffene gestützt darauf Dispositionen getätigt hat, die sich ohne

Nachteile nicht mehr rückgängig machen lassen (Ulrich Häfelin/Georg

Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz.

631.

und 660). Der vorliegende Fall ist nicht mit jenem zu vergleichen, wo

einem Ausländer mittels Visum eine Anwesenheitsbewilligung zugesichert worden

ist, fehlt es doch hier an einem besonderen vertrauensbegründenden Akt der Behörde.

Das blosse Erteilen oder Verlängern einer

Aufenthaltsbewilligung begründet für sich allein kein schutzwürdiges Vertrauen

in das Erneuern derselben (BGE 126 II 377 E. 3 mit Hinweisen, auch

zum Folgenden). Den Anforderungen des Vertrauensschutzes genügt es im Übrigen,

wenn die Behörden den Umstand, dass sich ein Ausländer bereits im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung befand, in ihren Ermessensentscheid mitberücksichtigen

und bei deren Nichtverlängern eine angemessene Frist zum Verlassen des

Kantonsgebiets setzen. Ausserdem blieb es der mit vielen anderen Geschäften

stark belasteten Beschwerdegegnerin unbenommen, die Ehe des Beschwerdeführers

erst dann näher zu betrachten, als es um einen Anspruch auf die unbefristete

Niederlassungsbewilligung ging. Schliesslich ist weder erkennbar noch vom

Beschwerdeführer dargelegt worden, welche Dispositionen er mit Blick auf das

Verhalten der Behörden getroffen hat, die er nicht mehr ohne Schaden rückgängig

machen kann (vgl. BGr, 11. September 2008,2C_408/2008, E. 7, www.bger.ch).

Demnach nützt dem Beschwerdeführer das Prinzip von Treu und Glauben nichts.

4.3

Was insbesondere den vorinstanzlich in Anwendung des Art. 7 Abs. 1

Satz 2 ANAG verneinten Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung anbelangt,

weicht Art. 42 Abs. 3 AuG vom Erfordernis einer fünfjährigen Ehe

nicht ab und behält Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG den

Rechtsmissbrauch jetzt ausdrücklich vor (Marc Spescha in: derselbe et al.,

Migrationsrecht, Zürich 2008, Art. 42 AuG N. 9 – auch zum Folgenden

–, Art. 51 AuG N. 1 f.; Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, Beendigung

der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.],

Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 311 ff., 343 f.; Thomas Geiser/Marc

Busslinger, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen,

in: Uebersax et al., S. 657 ff., 682 f.). Gar noch erschwerend verlangt das

neue Recht in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 AuG prinzipiell das

Zusammenwohnen der Gatten bzw. in Verbindung mit Art. 49 AuG bei aus

wichtigen Gründen getrenntem Domizil das Weiterbestehen der

Familiengemeinschaft (Spescha, Art. 42 N. 2, Art. 49 AuG

N. 1 ff.). Hier liegt indes Rechtsmissbrauch vor und gebricht es an einem

Zusammenwohnen bzw. einer Familiengemeinschaft von fünf Jahren.

Folglich vermag neues Recht dem Beschwerdeführer ebenso wenig

Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung zu verschaffen (vgl. auch Art. 50

Abs. 3 in Verbindung mit Art. 34 AuG; Spescha, Art. 34 AuG

N. 1 ff., Art. 50 AuG N. 13).

Wie beigefügt sei, scheint nach dem Dispositiv des

angefochtenen Beschlusses die Vorinstanz den Antrag des Beschwerdeführers auf

Niederlassungsbewilligung nicht behandelt zu haben (vgl. vorn II). Der

Rekursentscheid hat jedoch sehr wohl einen dahingehenden Anspruch geprüft

(siehe oben ab 4.1). Selbst wenn es sich nicht so verhielte, würde es einen

formellen Leerlauf bedeuten, die Sache zur Beurteilung des einschlägigen

Begehrens zurückzuweisen. Denn nach allem Gesagten hat der Beschwerdeführer

nicht einmal Anrecht auf das Verlängern der Aufenthaltsbewilligung.

4.4

Die Beschwerde richtet sich nicht gegen das Verweigern einer Bewilligung im

Rahmen des laut Art. 4 ANAG freien Ermessens. Täte sie es, würde das

nichts ändern. Das Verwaltungsgericht dürfte nämlich die vorinstanzliche

Ausübung des Ermessens nur auf dessen Missbrauch, Über- oder Unterschreiten hin

prüfen (§ 50 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 VRG;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 70 ff.); von solchem könnte hier

keine Rede gehen.

4.5

Mithin ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss wie bei der Vorinstanz sind dem

Beschwerdeführer die Kosten aufzuerlegen und muss ihm eine Parteientschädigung

versagt bleiben (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie

§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers

geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erheben (vgl. BGr, 18. Juni

2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2, www.bger.ch; ferner bezüglich

der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe Verfahrensgarantien

missachtet, BGr, 12. Februar 2008,2D_23/2008, E. 2.4.2, mit Zitat,

www.bger.ch). Sonst bleibt lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe zu ihrer hier besonders beschränkten

Reichweite Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2008, Art. 83 BGG N. 61).

Das Ergreifen beider Rechtsmittel hätte in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Im Sinn der

Erwägungen kann gegen diesen Entscheid Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an: …