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Entscheid

VB.2009.00068

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00068

10. Juni 2009Deutsch9 min

(URT.2009.11477)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A.

A, geboren 1971, brasilianischer Staatsangehöriger,

hält sich seit 15. September 2000 in der Schweiz auf. Nach seiner Heirat mit

der 1963 in Brasilien geborenen Schweizerin C erteilte ihm das Migrationsamt

die Aufenthaltsbewilligung als Ehegatte einer Schweizer Bürgerin. Nach einer

Ehedauer von fünf Jahren erhielt er am 20. Oktober 2005 die Niederlassungsbewilligung.

Die kinderlos gebliebene Ehe wurde am 31. August 2006 geschieden.

B.

A wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des

Kantons Zürich vom 8. November 2007 der vorsätzlichen groben Verletzung der

Verkehrsregeln, des fahrlässigen Fahrens in fahrunfähigem Zustand sowie des

vorsätzlichen Konsums von Betäubungsmitteln schuldig gesprochen und mit einer

Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 60.- und einer Busse von Fr. 1'500.-

bestraft. Der Vollzug wurde bedingt angeordnet und die Probezeit auf zwei Jahre

angesetzt. In der Folge sprach das Migrationsamt mit Verfügung vom 7. Februar

2008 eine Verwarnung aus, mit welcher es A schwerer wiegende ausländerrechtliche

Massnahmen in Aussicht stellte für den Fall, dass er erneut gerichtlich

bestraft werden oder sein Verhalten zu anderen berechtigten Klagen Anlass geben

sollte.

Hiergegen erhob A Rekurs an den

Regierungsrat, mit welchem er unter anderem die Verweigerung des rechtlichen

Gehörs rügte. Infolgedessen hob das Migrationsamt die Verwarnung

wiedererwägungsweise auf, stellte eine Verwarnung in Aussicht, sollte er weiterhin

in erheblichem Masse straffällig werden, und eröffnete ihm die Möglichkeit,

dazu das rechtliche Gehör wahrzunehmen.

Nach Eingang einer Stellungnahme verfügte

das Migrationsamt am 16. Mai 2008 erneut die Androhung von schwerer wiegenden

fremdenpolizeilichen Massnahmen (Widerruf der Niederlassungsbewilligung) für

den Fall, dass erneut in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Ordnung

und Sicherheit verstossen werde oder das Verhalten von A zu anderen berechtigten

Klagen Anlass geben sollte.

Erwägungen

II.

Den gegen die zweite Verwarnung gerichteten Rekurs wies

der Regierungsrat mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 ab. Für das erste

Rekursverfahren, das wegen Gegen-standslosigkeit abgeschrieben wurde, sprach

der Regierungsrat A eine Parteientschädigung von Fr. 800.-

zu. Im Übrigen wurden ihm die Verfahrenskosten für den zweiten Rekurs auferlegt

und weitere Parteientschädigungen verweigert.

III.

Mit Eingabe vom 5. Februar 2009 beantragte A

dem Verwaltungsgericht sinngemäss, die Abweisung des (zweiten) Rekurses durch

den Regierungsrat und damit die Verwarnung des Migrationsamts seien aufzuheben,

sodann sei die Auflage von Kosten im Verfahren vor dem Regierungsrat aufzuheben

und es sei ihm für beide Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen

liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats, die Beschwerde

abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf dem Gebiet der

Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten an das Bundesgericht offensteht. Bei Entscheiden über

Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen wird daher vorausgesetzt, dass der

oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder völkerrechtlichen

Anspruch auf deren Erteilung hatte (Art. 83 lit. c Ziff. 2 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] aus Umkehrschluss; BGE 128 II

145.

E. 1.1.1).

Am 1. Januar 2009 ist die

Frist für die Anpassung des kantonalen Rechts an die Vorgaben von Art. 29a der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) (Rechtsweggarantie) sowie des

Bundesgerichtsgesetzes (Vorinstanzenregelung) abgelaufen (Art. 130 Abs. 3 BGG).

Da der angefochtene Entscheid vor diesem Zeitpunkt – am 17. Dezember 2008 –

ergangen ist, würde sich im vorliegenden Fall grundsätzlich nichts an der

verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit ändern (in Analogie zu Art. 132

Abs. 1 BGG; vgl. Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom

9.

Dezember 2008, RRB 1947/2008).

Indessen ist der Entscheid

des Regierungsrats der Vertreterin des Beschwerdeführers erst am 8. Januar 2009

zugestellt worden. Diese durfte somit davon ausgehen, dass eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde

aufgrund der Rechtsweggarantie unabhängig von einem Rechtsanspruch bestand. Hinzu

kommt, dass der Regierungsrat in der Rechtsmittelbelehrung auf die Beschwerde

an das Verwaltungsgericht hingewiesen hat. Demzufolge hat das Gericht auf die

Beschwerde einzutreten.

1.2

Da das

Verwaltungsgericht lediglich eine Rechtskontrolle ausübt, kann nur geprüft

werden, ob die Vorinstanzen ihr Ermessen überschritten oder missbraucht haben,

als sie die Verwarnung ausgesprochen haben (§ 50 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 VRG).

2.

2.1

Am 1.

Januar 2008 trat das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen

und Ausländer (AuG) in Kraft. Für die materielle Beurteilung bleibt auf Gesuche

und Bewilligungswiderrufe, die vor dem Jahr 2008 erfolgt sind, bisheriges Recht

anwendbar (Art. 126 Abs. l lit. f AuG; BGr, 12. Februar 2008,2D.23/2008, E.

2.

; BGr, 25. Februar 2008,2C.472/2007, E. 1.2, www.bger.ch).

Im vorliegenden Fall wurde die

zweite Verwarnung des Migrationsamts am 16. Mai 2008 ausgesprochen, was zur

Anwendbarkeit des AuG führt, wie der Regierungsrat ebenfalls festgestellt hat

und vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurde.

2.2

2.2.1

Art. 96 AuG bestimmt, dass die zuständigen Behörden im Rahmen ihres

Ermessens die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie

den Grad der Integration der ausländischen Personen zu berücksichtigen haben

(Abs. 1). "Ist eine Massnahme begründet, aber den Umständen nicht angemessen,

so kann die betroffene Person unter Androhung der Massnahme verwarnt werden"

(Abs. 2). Die im Rahmen des behördlichen Ermessens liegende Kompetenz zur

Verwarnung an Stelle der Anordnung einer Massnahme hat nach pflichtgemässem

Ermessen zu erfolgen.

2.2.2

Sodann kann laut Art. 63 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 der

Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007

(VZAE) eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn eine Verurteilung

zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe oder die Anordnung einer Massnahme

gemäss Art. 61 oder 64 des Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB)

erfüllt ist oder wenn die ausländische Person in schwerwiegender Weise gegen

die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat, diese gefährdet oder die

innere oder äussere Sicherheit gefährdet.

2.3

Der

Regierungsrat erwog, eine Missachtung von gesetzlichen Vorschriften stelle

einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar, eine

zukünftige Gefährdung derselben bedürfe konkreter Anhaltspunkte. Das

gerichtlich geahndete Verhalten des Beschwerdeführers stelle zwar einen

schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der

Schweiz dar, dieser halte sich aber seit rund acht Jahren in der Schweiz auf.

Aufgrund seiner Einsicht in sein Fehlverhalten könne davon ausgegangen werden,

er werde sich künftig wohlverhalten. Unter diesen Umständen erscheine der Widerruf

der Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 63 Abs. 1 AuG als unangemessen. Das

Migrationsamt habe zu Recht von einem Widerruf der Niederlassungsbewilligung

abgesehen. Hingegen sei eine Verwarnung angemessen.

2.4

Die Kritik

des Beschwerdeführers an diesen Erwägungen geht an der Sache vorbei, bestreitet

er doch, dass aufgrund der Verurteilung ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung

angemessen sei. Er scheint zu verkennen, dass die Vorinstanzen zum gleichen

Ergebnis gelangt sind und eben aus diesem Grund die weniger einschneidende

Massnahme der blossen Verwarnung gewählt haben. Er verkennt zusätzlich, dass

die Verwarnung erst bei einem zukünftigen Verhalten überhaupt wirksam wird und

es dannzumal einer neuen Abwägung bedarf. Keinesfalls – und dies scheint der

Beschwerdeführer anzunehmen – setzt die heutige Verwarnung voraus, dass bereits

heute ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung zulässig wäre. Diesfalls wäre

nicht nachvollziehbar, welches die Aufgabe der Möglichkeit der Verwarnung

gemäss Art. 96 Abs. 2 AuG sein soll, sagt das Gesetz doch ausdrücklich, dass

diese mildere Massnahme in Betracht zu ziehen sei, wenn eine (strengere) Massnahme

zwar begründet, aber den Umständen nicht angemessen ist. Warum aber die blosse

Verwarnung als solche den Umständen nicht angemessen sein soll, erläutert der Beschwerdeführer

mit keinem Wort.

2.5

Die

Vorinstanzen haben sich den ihnen vom Gesetz zuerkannten Ermessensbereich

angeeignet und in diesem Rahmen die Verwarnung nachvollziehbar begründet. Die

Abwägung der öffentlichen gegenüber den privaten Interessen des Beschwerdeführers

ist ebenfalls gebührend erfolgt. Angesichts des strafbaren Verhaltens des

Beschwerdeführers, mit welchem er eine Rücksichtslosigkeit und Gefährdung von

Leib und Leben von unbestimmten Drittpersonen in Kauf genommen hatte, liegt die

Verwarnung durchaus im behördlichen Ermessen. Andernfalls käme dies einer

unzulässigen Verharmlosung der Straftaten gleich und müsste als rechtswidrige

Ermessensverweigerung kritisiert werden.

Demzufolge ist die

Beschwerde abzuweisen.

3.

Mit der Bestätigung des

Entscheids des Regierungsrats sind die Anträge auf Aufhebung der Rekurskosten

für den Rekurs gegen die zweite Anordnung der Verwarnung automatisch abgelehnt

worden. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen

und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit

§ 70 VRG sowie § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…