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Entscheid

VB.2009.00101

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00101

15. Juli 2009Deutsch36 min

(URT.2009.11575)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. A, geb.

1961, wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 9. März 2004 des Fahrens

im angetrunkenen Zustand schuldig gesprochen und mit 4 ½ Monaten Gefängnis bestraft.

Zudem wurde die mit Strafmandat des Kreisgerichts C vom 27. März 2001 ausgefällte

Strafe von 20 Tagen Gefängnis für vollziehbar erklärt. A wurde im Sinn von

Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember

1937 (in der bis Ende 2006 gültigen Fassung, aStGB) verwahrt und der Vollzug

der beiden Freiheitsstrafen im Sinn von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 aStGB

aufgeschoben. Am 30. November 2004 wies das Amt für Justizvollzug des Kantons

Zürich (nachfolgend: Justizvollzug) A in die Strafanstalt F ein und schob den

Vollzug der stationären Massnahme gemäss Urteil des Kantonsgerichts D vom 3.

April 1995 zugunsten des Vollzugs der Verwahrungsmassnahme gemäss Urteil des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. März 2004 auf. Seither befindet sich A

im Verwahrungsvollzug. Der Justizvollzug lehnte am 22. Dezember 2005 und

20. Dezember 2006 seine probeweise Entlassung aus der Verwahrungsmassnahme ab.

Den gegen die zweite Verfügung erhobenen Rekurs wies die Direktion der Justiz

und des Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: Justizdirektion) am 7. Juni

2007 ab.

Der Justizvollzug überwies am 12. März 2007 dem

Obergericht die Vollzugsakten zwecks Überprüfung der altrechtlichen Verwahrung.

Auf ein im Rahmen des Überprüfungsverfahrens gestelltes Entlassungsgesuch trat

das Obergericht am 12. Juni 2008 nicht ein und überwies es dem Justizvollzug,

welcher es am 1. Juli 2008 abwies. Auf ein weiteres Entlassungsgesuch trat

das Obergericht mit Beschluss vom 1. Oktober 2008 mangels Zuständigkeit

erneut nicht ein, ordnete ausdrücklich keine therapeutische Massnahme im Sinn

von Art. 59–61 oder 63 StGB an und ordnete die Weiterführung der mit Urteil des

Obergerichts vom 9. März 2004 nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 (recte:

Abs. 2) aStGB angeordneten Verwahrung nach neuem Recht an. Die dagegen

erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich

am 15. Dezember 2008 ab. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene

Beschwerde in Strafsachen am 25. Februar 2009 ab, soweit es darauf eintrat.

B. Gestützt

auf einen Bericht der Anstaltsleitung vom 22. Juli 2008 und einen Therapiebericht

des Psychiatrisch-Psychologischen Diensts vom 30. Juli 2008 und nach Anhörung

von A am 21. August 2008 lehnte der Justizvollzug im Rahmen der alljährlichen

Prüfung von Amtes wegen die bedingte Entlassung aus der Verwahrung am

7. Oktober 2008 erneut ab.

C. Am 21.

August 2008 ersuchte A den Justizvollzug um Aufhebung der Verwahrung,

eventualiter um bedingte Entlassung aus der Verwahrung sowie um Gewährung

unbegleiteter Urlaube, Versetzung in den offenen Vollzug und Erstellung eines

Vollzugsplans. Der Justizvollzug wies am 5. Dezember 2008 die Anträge auf

unbegleitete Urlaube und Versetzung in den offenen Vollzug ab und verweigerte

die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.

Erwägungen

II.

A. Gegen

die Verfügung des Justizvollzugs vom 7. Oktober 2008 erhob A am 10. November

2008.

Rekurs an die Justizdirektion und beantragte seine bedingte Entlassung,

eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Sodann beantragte er die

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands. Die Justizdirektion wies den Rekurs am 22.

Januar 2009 ab, bewilligte die unentgeltliche Prozessführung und bestellte

einen unentgeltlichen Rechtsbeistand.

B. Gegen

die Verfügung des Justizvollzugs vom 5. Dezember 2008 erhob A am 11. Dezember

2008.

Rekurs an die Justizdirektion und beantragte deren Aufhebung. Es sei ihm

unbegleiteter, eventualiter begleiteter Urlaub zu gewähren. Sodann sei er in

eine offene Vollzugsanstalt zu versetzen, und es sei ihm die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren sowie für das erstinstanzliche und das Rekursverfahren

ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Sodann sei festzustellen, dass

der Justizvollzug das Beschleunigungsgebot verletzt habe. Die Justizdirektion

hiess den Rekurs am 5. März 2009 bezüglich der Verweigerung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands gut und wies ihn im Übrigen ab, soweit sie

darauf eintrat. Sie gewährte sodann die unentgeltliche Verfahrensführung und bestellte

einen unentgeltlichen Rechtsbeistand.

III.

A. Gegen

die Verfügung der Justizdirektion vom 22. Januar 2009 erhob A am 2. März

2009.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte deren Aufhebung. Er

sei auf einen vom Gericht zu bestimmenden Zeitpunkt bedingt zu entlassen, unter

Auferlegung sachdienlicher Weisungen (hinsichtlich Aufenthalt und

Alkoholmissbrauch) und unter Androhung einer Bewährungshilfe. Durch das

Verwaltungsgericht seien die für die Prüfung der bedingten Entlassung

erforderlichen Abklärungen zu treffen. Sodann sei festzustellen, dass Art. 5

Ziff. 4 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK)

verletzt worden sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.

In verfahrensmässiger Hinsicht beantragte A, die Beschwerde sei sowohl nach §

41.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) als auch nach

Massgabe eines Haftprüfungsverfahrens im Sinn von Art. 5 Ziff. 4 EMRK zu

behandeln. Sodann sei er vom Verwaltungsgericht anzuhören. Schliesslich sei ihm

die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand

zu bestellen.

Der Justizvollzug und die Justizdirektion beantragten am

10.

März bzw. 1. April 2009 Abweisung der Beschwerde.

B. Gegen

die Verfügung der Justizdirektion vom 5. März 2009 erhob A am 14. April

2009.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte deren Aufhebung. Ihm

seien unbegleitete, eventualiter begleitete Urlaube sowie die Versetzung in den

offenen Vollzug zu bewilligen. Sodann seien die für die Bewilligung der Anträge

erforderlichen Abklärungen anzuordnen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Staatskasse. In verfahrensmässiger Hinsicht beantragte A, es seien

die Akten des beim Verwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahrens zwischen

denselben Parteien beizuziehen (VB.2009.00101). Schliesslich sei ihm die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Die Justizdirektion und der Justizvollzug beantragten am

21.

April bzw. 7. Mai 2009 Abweisung der Beschwerde.

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5

Abs. 1 VRG von Amtes wegen. Dabei kommt es auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt

an, in dem eine Rechtsvorkehr hängig wird (RB 2004 Nr. 8).

Bis Ende 2006 verbot § 43 Abs. 1 lit. g VRG die Beschwerde

gegen Anordnungen auf dem Gebiet des Straf- und Massnahmevollzugs. Das galt

nach § 43 Abs. 2 VRG freilich nicht, wenn es sich um Angelegenheiten gemäss

Art. 6 Abs. 1 EMRK drehte, der aber bei Vollzugssachen ohnehin nicht griff (vgl.

VGr, 2. Februar 2009, VB.2009.00007, E. 2.1, mit zahlreichen Hinweisen,

www.vgrzh.ch), oder soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das

Bundesgericht offenstand (OS 54, 268 ff., 274 f. und 290). Dem trug Art. 98a

Abs. 1 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (AS 1992,

288.

ff., 294) Rechnung, wonach in solchen Fällen als letzte kantonale Instanz

eine richterliche Behörde wirken musste (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 43 N. 4, 21, 23, 33 und 49 f.).

Auf Anfang 2007 löste das Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni

2005.

(BGG, SR 173.110) das Bundesrechtspflegegesetz ab; es gestattet gegen

ab diesem Zeitpunkt ergangene kantonal letztinstanzliche Entscheide über den

Vollzug von Strafen und Massnahmen, wozu die bedingte Entlassung gehört (Art.

86.

StGB), ganz allgemein die Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 Abs. 2 lit. b,

80.

Abs. 1, 131 f. je Abs. 1 BGG; AS 2006, 1205 ff., 1243). Laut § 5 der

ebenfalls auf 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten regierungsrätlichen

Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgesetz über

das Bundesgericht vom 29. November 2006 (VO BGG; OS 61, 480 f.) ist unter

Verwaltungsgerichtsbeschwerde in § 43 Abs. 2 VRG die ordentliche Beschwerde an

das Bundesgericht im Sinn der

Art. 72–89 BGG zu verstehen (ausdrücklich für die Beschwerde in Strafsachen

vgl. BGr, 22. Dezember 2008,6B_707/2008, E. 2.2, 2.4). Entsprechend ist die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu bejahen.

1.2

Kraft § 38

Abs. 2 lit. b VRG fallen Beschwerden betreffend Anordnungen aufgrund des Kantonalen

Straf- und Vollzugsgesetzes (GS II 687 ff.) gerichtsintern in die einzelrichterliche

Kompetenz. Das Anfang 2007 in Kraft getretene Straf- und Justizvollzugsgesetz

vom 19. Juni 2006 (StJVG, LS 331) hat durch seinen § 42 das Kantonale

Straf- und Vollzugsgesetz aufgehoben, wodurch der Einzelrichter seine bisherige

Zuständigkeit im Bereich des Straf- und Massnahmevollzugs jedoch nicht verlor

(zum Ganzen RB 2007 Nr. 21 E. 1 Abs. 1). Es stellen sich vorliegend keine

grundsätzlichen Fragen; da zudem als Vorinstanz nicht der Regierungsrat gewirkt

hat, ist die Beschwerde durch den Einzelrichter zu erledigen (vgl. § 38 Abs. 3

VRG).

1.3

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf beide

Beschwerden einzutreten.

1.4

Aus

Gründen der Prozessökonomie kann das Gericht mehrere Verfahren vereinigen,

namentlich wenn mehrere Begehren den gleichen Sachverhalt betreffen und

dieselben Rechtsfragen aufwerfen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4–31

N. 33). Da es sich in beiden Verfahren um die Verwahrung derselben Person

handelt und sich im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen stellen, rechtfertigt

es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen.

Bedingte Entlassung aus

der Verwahrung

2.

Der Beschwerdeführer verlangt seine persönliche Anhörung

durch das Gericht, mithin eine mündliche Verhandlung. Die Beteiligten haben

nach § 59 Abs. 1 VRG keinen Rechtsanspruch auf Durchführung einer

mündlichen Verhandlung. In Fällen, die als zivilrechtliche Streitigkeiten oder

als strafrechtliche Anklagen im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten, kann sich

ein Anspruch auf mündliche Verhandlung ergeben. Indessen besteht in Beschwerdeverfahren

über die bedingte Entlassung aus einer stationären Massnahme im Sinne von Art.

43.

aStGB weder nach Art. 5 Ziff. 4 noch nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein Anspruch

auf mündliche gerichtliche Anhörung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer

seinen Standpunkt im vorliegenden Verfahren ausreichend geltend machen konnte,

und dass er im Rahmen der jährlichen Überprüfung der bedingten Entlassung aus

der Verwahrung am 21. August 2008 angehört wurde. Unter diesen Umständen

besteht kein Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung (vgl. RB 1998

Nr. 38 und 39; Kölz/Bosshart/Röhl, § 59 N. 6).

3.

3.1

Kraft Art.

5.

Ziff. 4 EMRK hat jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen

ist, das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die

Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet,

wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist.

3.2

Der

Beschwerdeführer macht geltend, ein Verwahrter habe gemäss Art. 5

Ziff. 4 EMRK jederzeit Anspruch auf unverzügliche gerichtliche Überprüfung

der Rechtmässigkeit seiner Verwahrung. Das für Begehren um bedingte Entlassung

aus der Verwahrung nach Art. 64b StGB im Kanton Zürich vorgesehene zweistufige

Verwaltungsverfahren vor der Überprüfung durch das Verwaltungsgericht sei mit

Art. 5 Ziff. 4 EMRK unvereinbar, da es keinen unverzüglichen Zugang zu einem gerichtlichen

Verfahren vorsehe und dem Anspruch auf Haftprüfung innert kurzer Frist nicht

genüge. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts widerspreche klar Art. 5

Ziff. 4 EMRK. Nachdem die verwaltungsinterne Behandlung des Gesuchs um bedingte

Entlassung mehr als fünf Monate in Anspruch genommen habe, stehe bereits fest,

dass das qualifizierte Beschleunigungsgebot von Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletzt

sei, weshalb der Beschwerdeführer einen Anspruch auf gerichtliche Feststellung

der Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK habe.

3.3

Das

Bundesgericht hielt in seinem Entscheid vom 25. Februar 2009 im

strafrechtlichen Beschwerdeverfahren von A gegen den Beschluss des Obergerichts

des Kantons Zürich vom 1. Oktober 2008 und den Beschluss des

Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Dezember 2008 fest, das Verfahren

nach Art. 64a f. StGB zur Prüfung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung

genüge gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Anspruch auf Haftprüfung

nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Bereits nach altem Recht habe bei rechtskräftiger

gerichtlicher Verurteilung und Anordnung einer stationären Massnahme kein

Anspruch auf jederzeitige Anrufung des Haftrichters bestanden (BGer,

25.

Februar 2009,6B_33/2009, E. 3.1 und 3.4, www.bger.ch). Sodann ist der

vom Beschwerdeführer angeführte Bundesgerichtsentscheid (BGE 116 Ia 60), in

welchem eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK im Kanton Zürich

festgestellt wurde, für die vorliegend zu beurteilenden Beschwerden ohnehin

nicht einschlägig, da sich dort die Justizdirektion, das Obergericht und der

Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich für unzuständig erklärt hatten, wodurch

dem Betroffenen jegliche Kontrolle durch ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde

verweigert blieb. Im Gegensatz dazu behandelte die Justizdirektion die Rekurse

des Beschwerdeführenden, und auch das Verwaltungsgericht prüft die Beschwerden,

so dass von einer Verletzung des Anspruchs auf gerichtliche Überprüfung keine

Rede sein kann.

Im erwähnten Entscheid vom 25. Februar 2009 (6B_33/2009,

E. 3.1 und 3.4) verneinte das Bundesgericht eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4

EMRK und stellte klar, dass diesen Ansprüchen mit dem Verfahren von

Art. 64a f. StGB Genüge getan sei. Damit erklärte es das mehrstufige

Zürcher System der Verwahrungsüberprüfung für konventionskonform. Dieses führt

durch seine Mehrstufigkeit gezwungenermassen zu einer längeren Gesamtverfahrensdauer.

Die rund eineinhalb Monate zwischen der Anhörung am 21. August 2008 und dem

Entscheid des Justizvollzugs am 7. Oktober 2008 und die ca. zweieinhalb

Monate zwischen der Rekurserhebung am 10. November 2008 und dem Rekursentscheid

vom 22. Januar 2009 erscheinen aber durchaus angemessen. Dabei gilt es zu

beachten, dass jeweils mehrere Instanzen gleichzeitig mit ähnlichen Anträgen

des Beschwerdeführers beschäftigt waren und teilweise Entscheide der anderen

Instanz abzuwarten hatten. Zudem handelt es sich vorliegend um die gesetzlich

vorgesehene jährliche Verwahrungsüberprüfung von Amtes wegen, an die bezüglich

Beschleunigungsgebot nicht dieselben Ansprüche gestellt werden können wie an

eine Überprüfung auf Gesuch des Verwahrten aufgrund veränderter Umstände.

Letztere Situation löst denn auch die Ansprüche von Art. 5 Ziff. 4 EMRK

aus (vgl. Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention

[EMRK], 2. A., Zürich 1999, N. 368). Solche veränderten Umstände wurden jedoch

vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Überdies ist das Beschleunigungsgebot

nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK in erster Linie auf die Prüfung der

Untersuchungshaft und der erstmaligen Anordnung einer Freiheitsstrafe oder

Massnahme ausgerichtet, worum es sich hier offensichtlich nicht handelt (vgl.

dazu Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 2. A.,

Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Art. 5 N. 136 f.). Demnach ist auch das

Beschleunigungsgebot nicht verletzt.

4.

4.1

Nach bis

Ende 2006 geltendem Recht waren die "Massnahmen an geistig Abnormen"

und insbesondere die Verwahrung wie folgt geregelt: Erfordert der

Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis

bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche

Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die

Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann

der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Gefährdet der

Täter infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender

Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme

notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (Art. 43 Ziff.

1.

Abs. 1 und 2 je Satz 1 aStGB).

Gemäss seit 1. Januar 2007 geltendem Recht ordnet das

Gericht gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB eine Verwahrung an, wenn der Täter einen

Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine

Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine

Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder

mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische

oder sexuelle Integrität einer anderen Person schwer beeinträchtigt hat oder

beeinträchtigen wollte, und wenn a) aufgrund der Persönlichkeitsmerkmale des

Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu

erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder b) aufgrund einer

anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit

der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter

weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB

keinen Erfolg verspricht. Die Verwahrung im

Sinne von Art. 64 StGB ersetzt die altrechtliche Verwahrung von

Gewohnheitsverbrechern gemäss Art. 42 aStGB und diejenige von gefährlichen

psychisch abnormen Tätern gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB.

Nach Art. 64a Abs. 1 StGB wird der Täter aus der

Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 StGB bedingt entlassen, sobald zu

erwarten ist bzw. eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich der

Verurteilte in Freiheit bewährt (BBl 1999, 2098). Die Probezeit beträgt zwei

bis fünf Jahre. Für die Dauer der Probezeit kann Bewährungshilfe

angeordnet und können Weisungen erteilt werden. Die zuständige Behörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen mindestens

einmal jährlich und erstmals nach Ablauf von zwei Jahren, ob und wann der Täter

aus der Verwahrung bedingt entlassen werden kann (Art. 64b Abs. 1 lit. a

StGB). Sie trifft die Entscheide nach Absatz 1 gestützt auf einen Bericht

der Anstaltsleitung, eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinne von

Art. 56 Abs. 4 StGB, die Anhörung einer Kommission nach Art. 62d Abs. 2

StGB und die Anhörung des Täters (Art. 64b Abs. 2 lit. a–d StGB).

Das Gericht überprüft gemäss Ziff. 2 Abs. 2 der

Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 bis spätestens

zwölf Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei Personen, die

nach den Artikeln 42 oder 43 Ziffer 1 Absatz 2 des bisherigen

Rechts (aStGB) verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme

(Art. 59–61 oder 63) erfüllt sind. Trifft dies zu, so ordnet das Gericht

die entsprechende Massnahme an; falls die Anordnung einer therapeutischen

Massnahme nach Art. 59–61 oder 63 StGB mangels Vorliegens der diesbezüglichen

Voraussetzungen ausser Betracht fällt, so wird die Verwahrung aufrechterhalten,

aber nach neuem Recht weitergeführt. Dies gilt nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung auch, wenn die neurechtlichen Voraussetzungen einer Verwahrung

im Sinn von Art. 64 StGB nicht erfüllt sind. Auf den Vollzug der altrechtlichen

Verwahrung finden indessen die Bestimmungen des neuen Rechts über das Vollzugsregime

und die Rechte und Pflichten der Gefangenen Anwendung. Zu diesen Bestimmungen

des neuen Rechts gehören auch die Vorschriften betreffend bedingte Entlassung

im Sinn von Art. 64a f. StGB. Die in Art. 64a Abs. 1 StGB vorausgesetzte

Erwartung der Bewährung bezieht sich auf Straftaten im Sinn von Art. 64 Abs. 1

StGB. Folglich sind diejenigen Täter, die als Gewohnheitsverbrecher im Sinn von

Art. 42 aStGB oder als psychisch Abnorme im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs.

2.

aStGB verwahrt worden sind, aus der Massnahme in Anwendung von Art. 64a

StGB bedingt zu entlassen, wenn zu erwarten ist, dass sie in Freiheit keine

Delikte der in Art. 64 Abs. 1 StGB genannten Art begehen werden (BGE 135 IV 49

E. 1.1; BGr, 11. September 2008,6B_172/2008, E. 2.1; 9. Oktober

2008,6B_103/2008, E. 2.1; www.bger.ch).

4.2

Die

Justizdirektion erwog, die Anlasstat sei keine besonders schwerwiegende und

könnte heute nicht mehr zur Anordnung einer Verwahrung führen; dies sei jedoch

unbeachtlich. Massgebend seien vielmehr die Erwägungen im Urteil des Obergerichts

vom 9. März 2004, wonach die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdung

der Öffentlichkeit als schwerwiegend zu qualifizieren sei. Die seit über zwei

Jahrzehnten bestehende schwere und nicht behandelbare Alkoholabhängigkeit des

Beschwerdeführers habe zu Hirnabbau und Wesensveränderung geführt. Er fühle

sich unter Alkoholeinfluss überschnell angegriffen und reagiere – wie dies sein

Vorleben zeige – mit übersteigert-aggressivem Verhalten, weshalb zu befürchten

sei, dass er jederzeit die körperliche Integrität seiner Mitmenschen in höchste

Gefahr bringen könne. So habe er beispielsweise einer Person eine Flasche über

den Kopf geschlagen. Da er in seinen bis zur Vergiftung reichenden Alkoholexzessen

kaum in der Lage sei, seine Kräfte zu dosieren, könnten abermalige derartige

Handlungen durchaus zu einer schweren Körperverletzung oder gar zum Tod des

Opfers führen, weshalb er seit vielen Jahren ein unverändert hohes Gefährdungspotenzial

bezüglich des wichtigsten Rechtsguts, der körperlichen Integrität, in sich

trage. Aus diesen Ausführungen des Obergerichts ergebe sich deutlich, dass die

Verwahrung angeordnet worden sei, weil Delikte nach Art. 64 Abs. 1 StGB

befürchtet worden seien. Es sei daher nicht zu beanstanden, wenn der

Justizvollzug wesentliche positive Veränderungen in Bezug auf die Legalprognose

überprüft und zu Recht verneint habe. Von einer Bewährung des Beschwerdeführers

in Freiheit seit dem 1994 beurteilten Raub könne nicht die Rede sein, da er

sich zwischen 1994 und dem Anlassdelikt vom 23. Juli 2001 zur Verwahrung

mehrheitlich in psychiatrischen Klinken, Wohnheimen und ähnlichen Institutionen

aufgehalten habe. Die Entlassungsprognose hänge nicht nur von der Begehung

eines Delikts von Art. 64 Abs. 1 StGB ab, sondern habe auch den Geisteszustand

des Täters, Erfahrungen mit Lockerungen, Auffälligkeiten während des Vollzugs,

die Deliktaufarbeitung und die zukünftige Lebenssituation zu berücksichtigen.

Die Tatsache, dass keine die Legalprognose verbessernde Therapie oder

anderweitige Behandlung hinsichtlich der Alkoholabhängigkeit stattgefunden

habe, sei – unabhängig von der Verantwortung dafür – bei der Beurteilung einer

allfälligen Entwicklung des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Ferner seien

die Disziplinierung in der Strafanstalt F vom 14. Mai 2007 und die Vorfälle

im Massnahmezentrum G vom Dezember 2007, welche zur Rückversetzung in die

Strafanstalt F geführt haben, nicht so harmlos, wie dies der Beschwerdeführer

darzustellen versuche, weshalb sie der Justizvollzug bei der Beurteilung der

Legalprognose zu Recht negativ gewertet habe.

Die Erstellung eines neuen Gutachtens erscheine bei der

Prüfung der bedingten Entlassung nach Art. 64b StGB nicht zwingend notwendig,

wenn unveränderte Verhältnisse vorlägen. Vielmehr könne auf ein früheres

Gutachten abgestellt werden, wenn es hinreichend aktuell sei. Dabei sei nicht

primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzustellen;

massgeblich sei vielmehr die Frage, ob Gewähr dafür bestehe, dass sich die

Ausgangslage seit Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt habe. Zudem würde

der Mangel an qualifizierten Gutachtern bei einer zwingenden jährlichen

Neubegutachtung zu einer weiteren Überlastung der forensisch tätigen Gutachter

und damit zu einer längeren Erstellungsdauer der Gutachten führen. Dieselben

Überlegungen gälten auch für den jährlichen Beizug der Fachkommission.

4.3

Der

Beschwerdeführer rügt die Verletzung der Voraussetzungen seiner weiteren Verwahrung

bzw. der bedingten Entlassung aus derselben nach Art. 64 und 64a StGB. Das

Fahren in angetrunkenem Zustand im Sinn von Art. 91 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes

vom 19. Dezember 1958 (SVG), weswegen er verurteilt und in Verwahrung genommen

worden sei, genüge nach neuem Recht nicht mehr als Anlasstat für die Anordnung

einer Verwahrung im Sinn von Art. 64 StGB. Zum neuen Recht, nach dem die Verwahrung

gemäss Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom

13.

Dezember 2002 weitergeführt werde, gehöre auch die Bestimmung zur

bedingten Entlassung in Art. 64a Abs. 1 StGB; die dort vorausgesetzte Bewährung

beziehe sich auf Delikte nach Art. 64 Abs. 1 StGB. Aus dem Urteil des

Obergerichts vom 9. März 2004 ergebe sich entgegen den Ausführungen der Vorinstanz

nicht, dass die Verwahrung angeordnet worden sei, weil Delikte im Sinn von Art.

64.

Abs. 1 StGB befürchtet worden seien. Wenn sich die Vorinstanz auf die diesbezüglichen

Erwägungen des Obergerichts abstütze, verstosse dies gegen Art. 369 Abs. 7

StGB, wonach aus dem Strafregister nach bestimmter Zeit zu entfernende Urteile

weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zulasten des Betroffenen

verwendet werden dürfen (mit Hinweis auf BGE 135 IV 87 E. 2.4). Die obergerichtlichen

Erwägungen zur Gefährdung der öffentlichen Sicherheit beschlügen mit einer

unbedeutenden Ausnahme Vorstrafen, welche dem Beschwerdeführer aufgrund von

Art. 369 Abs. 7 StGB nicht mehr entgegengehalten werden dürften. Das

Obergericht habe die Voraussetzungen von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB zu prüfen

gehabt und daher nicht geprüft, ob zu erwarten sei, der Beschwerdeführer werde

eine Tat nach Art. 64 Abs. 1 StGB begehen.

Aufgrund der vorliegenden psychiatrischen Gutachten liessen

sich die Voraussetzungen der Verwahrung nach Art. 64 StGB nicht bejahen, hätten

diese doch die altrechtlichen Voraussetzungen der Verwahrung überprüfen müssen.

Sodann habe Dr. E in seinem Gutachten eine schwerwiegende Gefährdung der

öffentlichen Sicherheit verneint. Wenn der Beschwerdeführer in Phasen nicht

strafrechtlich begründeter Unterbringung in Institutionen (z.B. Wohnheimen)

nicht relevant straffällig geworden sei, so sei dies für die Beurteilung einer

bedingten Entlassung entscheidend. Der Justizvollzug verstosse gegen den

Grundsatz von Treu und Glauben, wenn er Therapiewünsche eines Verwahrten während

Jahren mit dem Hinweis auf dessen Therapieunfähigkeit zurückweise und dann die

Entlassung ablehne mit der Begründung, es habe keine Therapie stattgefunden.

Den Vollzugsakten lasse sich entgegen den Erwägungen der Justizdirektion nichts

zulasten des Beschwerdeführers entnehmen; vielmehr bestätigten sein weitgehend

unauffälliges und kooperatives Verhalten, die Absolvierung des Lernprogramms

betreffend soziale Fertigkeiten und das weitgehende Ausbleiben negativer

Vorkommnisse die günstige Legalprognose von Dr. E. Sodann bedürfe es keiner

aktuellen Begutachtung des Beschwerdeführers, um festzustellen, dass es an der

ernsthaften Erwartung fehle, er werde ein gravierendes Gewalt- oder

Sexualdelikt im Sinn von Art. 64 Abs. 1 StGB begehen. Auch die Fachkommission

im Sinn von Art. 64b Abs. 2 lit. c StGB müsse nicht einbezogen werden, da er

keine Tat im Sinn von Art. 64 Abs. 1 StGB begangen habe.

4.4

Vorab kann

auf die zutreffenden Ausführungen der Justizdirektion verwiesen werden (§ 70 in

Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Da nicht die Anordnung der Verwahrung

zu beurteilen ist, sondern sich die Frage der bedingten Entlassung aus

derselben stellt, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Verwahrung

auf einer nach der heutigen gesetzlichen Regelung genügenden Anlasstat beruht.

In diesem Zusammenhang ist immerhin darauf hinzuweisen, dass das Obergericht im

Urteil vom 9. März 2004 festhielt, die Anlasstat sei in Bezug auf die

Strafdrohung keine schwerwiegende. Es rechtfertigte die Verwahrung im

Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer einer Behandlung der Trunksucht

nicht zugänglich sei, in den vergangenen 25 Jahren aber gezeigt habe, dass er

sich unter Alkoholeinfluss nicht mehr um die Sicherheit und das Eigentum seiner

Mitmenschen schere, reizbar und aggressiv werde und damit sozialgefährlich

bleibe. So habe er in den vergangenen gut 20 Jahren schon mehrfach Menschen

verletzt, ohne dass sich seine Verhaltensweisen inzwischen markant verändert hätten.

Gesamthaft besehen sei die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdung der

Öffentlichkeit daher als schwerwiegend zu qualifizieren. Dem könne weder mit

einer therapeutischen Massnahme noch mit einer langen Freiheitsstrafe begegnet

werden, weshalb die Verwahrung zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit zwingend

anzuordnen sei.

Dies wird entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers zu

berücksichtigen sein bei der Prüfung der Voraussetzungen für die bedingte

Entlassung, insbesondere bei der Frage, ob erwartet werden darf, dass der

Beschwerdeführer in Freiheit keine Delikte nach Art. 64 Abs. 1 StGB begehen

werde (Art. 64a Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 StGB).

4.4.1

Die Justizdirektion bejahte in Übereinstimmung mit dem Justizvollzug beim Beschwerdeführer

die Gefahr der Begehung von Delikten nach Art. 64 Abs. 1 StGB gegen die

körperliche Integrität. Sie stützte sich dabei auf das Urteil des Obergerichts

vom 9. März 2004 und stellte fest, dass seither keine wesentlichen

Veränderungen eingetreten seien, was sie insbesondere darauf zurückführte, dass

keine die Legalprognose verbessernde Therapie stattgefunden habe. Dies ist

nicht zu beanstanden, denn wie erwähnt stellte das Obergericht ein hohes

Gefährdungspotenzial des Beschwerdeführers bezüglich des wichtigsten Rechtsguts,

der körperlichen Integrität, fest. Es befürchtete aufgrund seines deliktischen

Vorlebens (etwa mehrfaches Fahren in angetrunkenem Zustand, Schlag mit Flasche

auf den Kopf einer anderen Person, Werfen von Biergläsern und Barhockern durch

ein Lokal, Bedrohung einer Person mit einem Messer, Zusammenschlagen des

Vormunds und Einschüchtern mit einer Pistole, Schuss in die Luft mit scharfer

Munition aus dem Sturmgewehr) und der unbewältigten Alkoholproblematik, dass sich

ähnliche Handlungen erneut ereignen und zu einer schweren Körperverletzung oder

gar zum Tod eines Opfers führen könnten. Damit besteht ein direkter Bezug zu

den in Art. 64 Abs. 1 StGB aufgezählten Delikten, weshalb die Begründung des

angefochtenen Entscheids diesbezüglich nicht zu beanstanden ist. Erschwerend

kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer auch ohne Alkoholgenuss zu

unvermittelten und unbeherrschten Gewaltausbrüchen neigt (vgl. etwa aggressives

Verhalten bei emotionalen Themen; 15 Tage Arrest wegen Arbeitsverweigerung

sowie Beschimpfungen und Drohungen gegen Angestellte im Mai 2007; unvermittelter

Übergriff auf Bezugsperson im Massnahmezentrum G, November 2007). Zwar wich das

Obergericht in der Prognose der Gemeingefährlichkeit des Beschwerdeführers von

derjenigen des Gutachters Dr. E ab, begründete diese Abweichung aber

überzeugend und konnte sich zudem auf ein Gutachten von Dr. H abstützen,

welches von einer schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ausgeht.

4.4.2

Dass die Justizdirektion – wie bereits der Justizvollzug und das

Obergericht – das Fehlen einer erfolgreichen Therapie im Hinblick auf die

Bewährungsprognose berücksichtigte, verstösst keineswegs gegen Treu und

Glauben, wie der Beschwerdeführer beanstandet. Denn für die bedingte Entlassung

aus der Verwahrung ist nicht allein der Therapiewille des Verwahrten, sondern auch

die durch die Therapie tatsächlich bewirkte Verbesserung der Bewährungsprognose

entscheidend. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass bereits Dr. E in seinem

Gutachten vom 5. Dezember 2003 aufgrund der sehr negativ verlaufenen Massnahmen

und der alkoholbedingten Wesensänderung aufgrund des eingetretenen Hirnabbauprozesses

von einer erneuten Massnahme abriet, da sich der Beschwerdeführer als behandlungsunfähig

erwiesen habe. Wie der Beschwerdeführer selber angibt, haben seither

verschiedene Abklärungen der Therapiemotivation und -eignung stattgefunden.

Dabei kamen die Fachleute zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer der konkrete

Wille fehle, sich mit seinen Problemen auseinanderzusetzen und eine

deliktorientierte Therapie nicht möglich sei. Diesbezüglich belegt der

Beschwerdeführer keine wesentlichen Veränderungen bei sich seit dem

obergerichtlichen Urteil vom März 2004, weshalb auf die bestehenden Berichte

und Gutachten abgestellt werden darf (dazu BGE 128 IV 241, E. 3.2, 3.4). Da er

sich bereits seit November 2004 in Verwahrung befindet, sind kürzere Unterbrüche

durch Versetzung in eine Wohngruppe eines Massnahmezentrums in Bezug auf die

Bewährungsprognose von untergeordneter Bedeutung. Zudem musste der Beschwerdeführer

aufgrund seines Verhaltens im Massnahmezentrum G im November 2007 wieder in die

Verwahrung zurückversetzt werden, so dass keineswegs von einer Bewährung in

Freiheit gesprochen werden kann. Die verschiedenen Ereignisse während der

Verwahrung des Beschwerdeführers wurden zwar von den Vorinstanzen nicht hoch

gewichtet, doch durften sie bei der Entscheidung über die bedingte Entlassung

nicht ausgeblendet werden, da sie den Hang des Beschwerdeführers zu

unbeherrschten Gewaltausbrüchen untermauern (dazu vorn E. 4.4.1). Zu Recht ging

die Vorinstanz nicht davon aus, der Beschwerdeführer werde sich mit hoher

Wahrscheinlichkeit in Freiheit bewähren.

4.4.3

Im vom Beschwerdeführer angeführten Urteil des Bundesgerichts (BGE 135 IV

87.

E. 2.4) betreffend Entfernung der Strafregistereinträge war die

Strafzumessung und die Anordnung einer vollzugsbegleitenden Massnahme zu

beurteilen. Dies kann jedoch nicht auf die vorliegend zu beurteilende Situation

der Verwahrung übertragen werden, denn andernfalls müsste jedem Verwahrten nach

der in Art. 369 Abs. 7 StGB genannten Frist – mindestens bei Wohlverhalten

während der Verwahrung – unabhängig von einer möglichen Gefährdung der

Allgemeinheit eine positive Prognose gestellt werden. Dies kann nicht der Wille

des Gesetzgebers sein, denn bei der Verwahrung steht im Gegensatz zur

Strafzumessung die Sicherheit der Allgemeinheit auf dem Spiel, weshalb zur

Beurteilung der Gemeingefährlichkeit auch weiter zurückliegende Straftaten berücksichtigt

werden dürfen.

4.4.4

Angesichts der Untherapierbarkeit des Beschwerdeführers und der folglich im

Wesentlichen unveränderten Verhältnisse sowie angesichts der bald

bevorstehenden nächsten jährlichen Überprüfung lässt sich der Verzicht auf die

Einholung eines neuen Gutachtens und den Beizug der Fachkommission, wie sie

Art. 64b Abs. 2 lit. b und c StGB vorsehen, rechtfertigen. Damit entsteht kein

Widerspruch zum vom Beschwerdeführer in anderem Zusammenhang genannten

Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 28. September 2007 (VB.2007.00310,

E. 3.2, www.vgrzh.ch), in welchem die Bezugnahme auf Gutachten aus den Jahren

1996.

und 2000 wegen der erfolgten Therapiebemühungen verneint wurde, denn im

vorliegenden Verfahren wurde der Beschwerdeführer – im Unterschied zu jenem Verfahren

– mehrmals für nicht therapierbar erklärt. Mit einem Entscheid des Verwaltungsgerichts

vom 7. Februar 2007 (VB.2006.00430, www.vgrzh.ch) ist der vorliegend zu beurteilende

Fall insofern nicht zu vergleichen, als hier keine neue Begutachtung des

Beschwerdeführers beantragt, sondern der Standpunkt vertreten wird, es bedürfe

keiner neuen Begutachtung und keines Beizugs der Kommission.

4.5

Die

Justizdirektion forderte unter Berücksichtigung dessen, dass Gefährlichkeitsprognosen

für längere Zeiträume nicht zuverlässig gestellt werden könnten, und angesichts

des Alters der bestehenden Gutachten, dass der Beschwerdeführer "in

nächster Zeit" zu begutachten sei. Auch wenn gravierende Änderungen in der

Situation des Beschwerdeführers mindestens nach dem gegenwärtigen Aktenstand

kaum zu erwarten sind, stellt sich anderseits doch die Frage nach allfälligen

Vollzugslockerungen beim Beschwerdeführer, deren Gewährung aufgrund der Dauer

der Verwahrung angezeigt wäre (dazu sogleich E. 5.4). In jenem Zusammenhang

wird die Frage nach seiner Gefährlichkeit für die Öffentlichkeit zu prüfen

sein, aber auch diejenige, wie bei allfälligen Vollzugslockerungen vorgegangen

werden soll. Dafür erscheint eine neuerliche Begutachtung erforderlich.

Demnach ist die Beschwerde VB.2009.00101 abzuweisen.

Gewährung von Vollzugslockerungen

5.

5.1

Nach

Art. 84 Abs. 6 StGB ist dem Gefangenen zur Pflege der Beziehungen

zur Aussenwelt, zur Vorbereitung seiner Entlassung oder aus besonderen Gründen

in angemessenem Umfang Urlaub zu gewähren, soweit sein Verhalten im Strafvollzug

dem nicht entgegensteht und keine Gefahr besteht, dass er flieht oder weitere

Straftaten begeht. § 61 Abs. 1 JVV verweist für die Urlaubsgewährung

auf die dem revidierten Strafrecht angepassten (Andrea Baechtold, Basler

Kommentar, 2. A. 2007, Art. 84 StGB N. 4 und 23) Richtlinien der

Ostschweizer Strafvollzugskommission über die Ausgangs- und Urlaubsgewährung

vom 7. April 2006. Nach deren Ziffer 3.1 können der eingewiesenen Person

Ausgang und Urlaub bewilligt werden, wenn: a) keine Gefahr besteht, dass sie

flieht oder weitere Straftaten begeht; b) sie den Vollzugsplan einhält und bei

den Eingliederungsbemühungen aktiv mitwirkt; c) ihre Einstellung und Haltung im

Vollzug sowie ihre Arbeitsleistungen zu keinen Beanstandungen Anlass geben; d)

Grund zur Annahme besteht, dass sie rechtzeitig in die Vollzugseinrichtung

zurückkehrt, sich an die durch die zuständige Behörde festgelegten Bedingungen

und Auflagen hält und während des Urlaubs das in sie gesetzte Vertrauen nicht

missbraucht; e) sie über genügend Mittel verfügt, um die Kosten des

Ausgangs oder Urlaubs zu bezahlen. Gemeingefährlichen Straftätern werden Urlaub

und andere Vollzugslockerungen nur gewährt, wenn davon ausgegangen werden kann,

dass sie nicht mehr gemeingefährlich sind oder Dritte vor einer verbleibenden

Gefahr durch begleitende Massnahmen ausreichend geschützt werden können (§ 70

Abs. 2 JVV).

5.2

Der

Beschwerdeführer rügt, es sei auf sein Gesuch um Vollzugslockerungen hin weder

ein Gutachten eingeholt noch die Fachkommission konsultiert worden. Auch die

vorliegenden Berichte des Psychiatrisch-Psychologischen Diensts äusserten sich

nicht zur Frage der Vollzugslockerung.

5.3

Der

Justizvollzug und die Justizdirektion stützten sich für ihre Entscheide

insbesondere auf das Urteil des Obergerichts vom 9. März 2004, auf die psychiatrischen

Gutachten von Dr. H und Dr. E aus den Jahren 2002 bzw. 2003 sowie auf den

Bericht der Anstaltsleitung vom 22. Juli 2008 und den Bericht des

Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes vom 30. Juli 2008. Ein neues

Gutachten wurde nicht eingeholt und die Fachkommission im Sinn von

Art. 64b Abs. 2 lit. c StGB nicht konsultiert. Während sich der Bericht

vom 30. Juli 2008 nicht materiell äussert, nimmt der Bericht der

Anstaltsleitung vom 22. Juli 2008 lediglich zur Frage der bedingten

Entlassung Stellung und macht dementsprechend nur Ausführungen zum

Rückfallrisiko, nicht jedoch zur Fluchtgefahr. Sodann wurde der Beschwerdeführer

auch nicht zur Frage der Vollzugslockerung angehört, denn die Anhörung zur

bedingten Entlassung fand am 21. August 2008 statt, mithin am Tag der

Gesuchstellung (dieses traf am 22. August 2008 beim Justizvollzug ein), und der

Justizvollzug nahm nur zur Frage der bedingten Entlassung Stellung. Dass der

Beschwerdeführer am Ende der Befragung ergänzte, er wolle sofort in den Urlaub,

in den offenen Vollzug und einen Vollzugsplan, ändert daran nichts. Eine

Befragung zu einem späteren Zeitpunkt fand nicht statt. Da für die Frage der

Urlaubsgewährung massgebend auf das Verhalten im Strafvollzug abzustellen ist

und die beiden vorliegenden Gutachten in den Jahren 2002 bzw. 2003 und mithin

vor dem Antritt der Verwahrung erstellt wurden, können auch diese keine genügende

Grundlage für die zu prüfende Frage bilden.

5.4

Demnach

ist die Beschwerde VB.2009.00197 teilweise gutzuheissen, indem die Verfügung

der Justizdirektion vom 5. März 2009 insofern aufzuheben ist, als sie den

Rekurs betreffend Gewährung von Vollzugslockerungen abwies (Dispositiv-Ziffer I

Abs. 2). Diesbezüglich ist die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts

und zum Neuentscheid an den Justizvollzug zurückzuweisen. Entsprechend sind

auch die Dispositiv-Ziffern I und II der Verfügung des Amtes für Justizvollzug

vom 5. Dezember 2008 aufzuheben. Die Rückweisung an die Erstinstanz

rechtfertigt sich schon deswegen, als sie näher am Vollzugsalltag ist als die

Justizdirektion und zudem ohnehin in nächster Zeit die jährliche Überprüfung

der bedingten Entlassung aus der Verwahrung vorzunehmen hat. Dabei wird – wie

oben ausgeführt (vgl. E. 4.5) – ein Gutachten einzuholen und die

Fachkommission zu konsultieren sein. Die begutachtende Person und die

Fachkommission werden sich auch zur Frage von Vollzugslockerungen –

insbesondere zu begleiteten und allenfalls unbegleiteten Urlauben – zu äussern

haben. So kann die Prüfung allfälliger Vollzugslockerungen zusammen mit der

jährlichen Überprüfung der Entlassung aus der Verwahrung erfolgen. Angesichts

dieses Ausgangs sind die übrigen Rügen des Beschwerdeführers nicht weiter zu

prüfen. Im Übrigen ist die Beschwerde VB.2009.00197 abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Kosten zu zwei Dritteln dem

Beschwerdeführer und zu einem Drittel dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13

in Verbindung mit § 70 VRG). Zu prüfen bleibt das Gesuch um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands.

6.1

Gemäss

§ 16 VRG wird Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren

nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die

Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf

die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der

Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2). Mittellos im

Sinn von § 16 VRG ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich

bezahlen kann, wenn er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des

Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt. Die Bedürftigkeit ist

aufgrund der gesamten Verhältnisse, namentlich der Einkommenssituation, der

Vermögensverhältnisse und allenfalls der Kreditwürdigkeit zu beurteilen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 26). Als aussichtslos sind Begehren

anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als

jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet

werden können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32). Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche

Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind

und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet,

die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Falls das in Frage

stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition des Betroffenen

eingreift, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich

geboten. Dies trifft insbesondere im Strafprozess zu, wenn dem Angeschuldigten

eine schwerwiegende freiheitsentziehende Massnahme oder eine Strafe droht,

deren Dauer die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ausschliesst (BGE 128 I

225.

E. 2.5.2).

6.2

Von der

Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist angesichts des bereits mehrjährigen

Aufenthalts im Verwahrungsvollzug auszugehen. Die Beschwerden können angesichts

der sich stellenden etwas schwierigeren Rechtsfragen und der teilweisen

Gutheissung einer Beschwerde nicht als aussichtslos im oben beschriebenen Sinn

gewertet werden. Auch ist die Notwendigkeit des Beizugs eines Rechtsvertreters

angesichts der Komplexität der rechtlichen Fragen im Hinblick auf die Intelligenzstörung

des Beschwerdeführers zu bejahen.

6.3

Demnach

ist dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die

unentgeltliche Prozessführung zu gewähren; der auf ihn fallende Anteil an den

Gerichtskosten von zwei Dritteln ist auf die Gerichtskasse zu nehmen. Weiter

ist ihm in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

bestellen. Dieser hat dem Gericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von

dreissig Tagen nach Zustellung dieses Entscheids eine detaillierte

Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Bar­auslagen für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung

nach Ermessen festgesetzt würde (§ 13 Abs. 2 der Gebührenverordnung

des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997).

Demgemäss verfügt der

Einzelrichter:

1.

Die Verfahren VB.2009.00101 und VB.2009.00197 werden

vereinigt.

2.

Dem Beschwerdeführer wird für die

verwaltungsgerichtlichen Verfahren die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

3.

Dem Beschwerdeführer wird in der Person von

Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Rechtsanwalt B wird

aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von

30.

Tagen nach Zustellung dieses Entscheids eine Zusammenstellung über den

Zeitaufwand und die Barauslagen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren

einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde.

und entscheidet:

1.

Die

Beschwerde VB.2009.00101 wird abgewiesen.

2.

In teilweiser

Gutheissung der Beschwerde VB.2009.00197 wird Dispositiv-Ziffer I Abs. 2 der

Verfügung der Justizdirektion vom 5. März 2009 insofern aufgehoben, als sie den

Rekurs gegen die Verweigerung von Vollzugslockerungen abweist. Entsprechend

werden auch die Dispositiv-Ziffern I und II der Verfügung des Amts für Justizvollzug

vom 5. Dezember 2008 aufgehoben. Diesbezüglich wird die Sache zur weiteren

Abklärung des Sachverhalts im Sinn der Erwägungen und zum Neuentscheid an das

Amt für Justizvollzug zurückgewiesen.

Im Übrigen

wird die Beschwerde VB.2009.00197 abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden zu zwei Dritteln auf die Gerichtskasse genommen und zu

einem Drittel dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Gegen diesen

Entscheid Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…