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Entscheid

VB.2009.00126

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00126

8. Juli 2009Deutsch16 min

(URT.2009.11536)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Die Gesundheitsdirektion erteilte der Stiftung D erstmals

mit Rahmenkontrakt 1999 einen Leistungsauftrag im Bereich der

Wirbelsäulenchirurgie für Eingriffe bei Diskushernien und einfache

Spondylodesen. Dieser galt für die Periode vom 1. Januar 1999 bis

31. Dezember 1999. Im Rahmenkontrakt 2000/2001 wurde der Leistungsauftrag

bis 31. Dezember 2001 verlängert. In jenem von 2002/2003 wurde der

Leistungsauftrag erstmals als Ausnahmeregelung bezeichnet und ad personam Dr. A

und Dr. B befristet bis 31. Dezember 2005 erteilt. Dies wurde im

Rahmenkontrakt 2004 bestätigt. Im Rahmenkontrakt 2005/2006 wurde der

Leistungsauftrag bis 31. Dezember 2006 verlängert (vgl. zum Ganzen VGr,

1. März 2007, VB.2007.00048, www.vgrzh.ch).

B. Die Gesundheitsdirektion verfügte am 22. November

2006, dass der bis am 31. Dezember 2006 befristete Leistungsauftrag der

Stiftung D im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie nicht verlängert werde. Einem

allfälligen Rekurs gegen die Verfügung wurde die aufschiebende Wirkung

entzogen.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die Stiftung D am 22. Dezember 2006

Rekurs beim Regierungsrat und beantragte, dass ihr der Leistungsauftrag für

Standard-Wirbelsäulenchirurgie weiter zu erteilen sei. Im Sinn einer

vorsorglichen Massnahme sei ihr zu bestätigen, dass sie für die Dauer des

Rekursverfahrens weiterhin Standard-Wirbelsäulenchirurgie betreiben könne. Mit

Rekurs an den Regierungsrat vom 27. Dezember 2006 beantragten Dr. A und

Dr. B dem Regierungsrat, dass die Verfügung der Gesundheitsdirektion aufzuheben

sei. Als vorsorgliche Massnahme sei anzuordnen, dass sie für die Dauer des

Rekursverfahrens weiterhin Wirbelsäulenchirurgie am Spital E anbieten und

betreiben könnten. Die Vizepräsidentin des Regierungsrats wies am

29.

Dezember 2006 das von der Stiftung D gestellte Begehren um Erlass

einer vorsorglichen Massnahme ab (act 9/I/8).

III.

Gegen die Abweisung des Gesuchs um Erlass einer

vorsorglichen Massnahme erhob die am 29. Januar 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht

und beantragte, dass ihr für die Dauer des Rekursverfahrens zu erlauben sei,

weiterhin Standard-Wirbelsäulenchirurgie zu betreiben. Das Verwaltungsgericht

hiess die Beschwerde am 1. März 2007 gut und wies die Gesundheitsdirektion

in Sinne einer vorsorglichen Massnahme an, den der Beschwerdeführerin erteilten

Leistungsauftrag für die Dauer des Rekursverfahrens zu verlängern

(VB.2007.00048, www.vgrzh.ch). Gestützt auf den Verwaltungsgerichtsentscheid

verlängerten die Gesundheitsdirektion und die Stiftung D am 4./18. April

2007.

den gemäss Rahmenkontrakt 2005/2006 ad personam Dr. A und Dr. B erteilten

Leistungsauftrag im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie bis Ende des sechsten

Monats nach jenem Monat, in welchem der Endentscheid im Rechtsmittelverfahren

betreffend Nichtverlängerung des Leistungsauftrags erwachsen ist.

IV.

Die Gesundheitsdirektion zog am 30. Juli 2008 ihre Verfügung

vom 22. November 2006 in Wiedererwägung. Der strittige Leistungsauftrag wurde

bis zum Inkrafttreten einer neuen, gestützt auf das revidierte

Krankenversicherungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (KVG) erlassenen Spitalliste

verlängert. Die Verfügung wurde Dr. A und Dr. B am 23. September 2008

eröffnet. Diese hielten in ihrer Eingabe vom 9. Oktober 2008 an den

Regierungsrat am Begehren um eine Parteientschädigung fest und beantragten,

dass ihre Anwaltskosten von Fr. 101'864.90 vollumfänglich zu ersetzen

seien. Der Regierungsrat schrieb am 30. Januar 2009 die vereinigten

Rekursverfahren als in den Hauptpunkten erledigt ab. Er sprach der Stiftung D

eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- und Dr. A und Dr. B eine solche

von insgesamt Fr. 8'500.- zu.

V.

Dagegen erhoben Dr. A und Dr. B am 9. März 2009

Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragen, dass ihnen eine Parteientschädigung

von mindestens Fr. 30'000.- zuzusprechen sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Staatskasse.

Der Regierungsrat und die Beschwerdegegnerin beantragten

am 3. April 2009 bzw. 27. Mai 2009 Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Da eine Beschwerde gegen

den Rekursentscheid des Regierungsrats in der Hauptsache zulässig wäre

(§ 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959, VRG), ist das Verwaltungsgericht auch zur Behandlung der Beschwerde gegen

die vom Regierungsrat festgesetzten Entschädigungsfolgen zuständig (§ 43

Abs. 3 VRG e contrario). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss § 17 Abs. 1 VRG werden im Verfahren vor den

Verwaltungsbehörden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Im

Rekursverfahren und im Verfahren vor Verwaltungsgericht kann indessen gemäss

§ 17 Abs. 2 VRG die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer

angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden,

namentlich wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und

schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines

Rechtsbeistands rechtfertigte (lit. a) oder ihre Rechtsbegehren oder die

angefochtene Anordnung offensichtlich unbegründet waren (lit. b).

Kriterien für die Bemessung der Parteientschädigung finden sich in der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 (GebV VGr),

die für das vorinstanzliche Rekursverfahren sinngemäss anzuwenden ist (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 17 N. 37). Gemäss § 12

Abs. 1 GebV VGr bemisst sich die Parteientschädigung nach der Bedeutung

der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den

Barauslagen.

2.2

Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht

werden (§ 50 Abs. 1, § 51 VRG). Dies schliesst eine Kontrolle

von Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung ein. Die Rüge der Unangemessenheit

ist hingegen unzulässig (§ 50 Abs. 2 lit. c und Abs. 3

VRG). Da die Bemessung der Parteientschädigung einen Ermessensentscheid

darstellt, ist die Befugnis des Verwaltungsgerichts, über deren Höhe zu befinden,

eingeschränkt. Dem Gericht steht keine freie Ermessensüberprüfung zu; es kann

nur bei rechtsverletzenden Ermessensfehlern eingreifen.

3.

3.1

Der Regierungsrat führte aus, dass die Beschwerdeführer infolge der

Wiederwägung der angefochtenen Verfügung durch die Beschwerdegegnerin im

Ergebnis obsiegt hätten. Der Beizug eines Rechtsbeistandes im Rekursverfahren

erscheine als gerechtfertigt, weshalb die Voraussetzungen für die Zusprechung

einer Parteientschädigung gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG erfüllt

gewesen seien. Diese müsse jedoch nicht kostendeckend sein. Es sei nicht jeder

erdenkliche, sondern nur der objektiv notwendige Rechtsverfolgungsaufwand zu

entschädigen. Nicht entschädigungspflichtig sei gemäss § 17 Abs. 1

VRG der Aufwand, der im Verfahren vor der Beschwerdegegnerin erwachsen sei. Da

das Rekursverfahren bereits mit der aufgrund des Entscheids des

Verwaltungsgerichts vom 1. März 2007 erfolgten Verlängerung des

Rahmenkontrakts für 2007 materiell im Ergebnis gegenstandslos geworden sei,

erweise sich der nachher ergangene Aufwand für das Rekursverfahren als unnötig.

Nach der Rekurserhebung durch die Beschwerdeführer sei der Präsidialentscheid

vom 29. Dezember 2006 ergangen. Von diesem Zeitpunkt an bis zum Entscheid

des Verwaltungsgerichts habe die Verfahrensführung ausschliesslich bei Stiftung

D gelegen, was dazu führe, dass lediglich die in der Zeitspanne vom

24.

November 2006 (Empfang der angefochtenen Verfügung) bis

27.

Dezember 2006 (Einreichung der Rekursschrift) erfolgten Aufwendungen

zu entschädigen seien. Werde von einem Stundenansatz von Fr. 250.-

ausgegangen und würden 30 Arbeitsstunden für die Abfassung der 29-seitigen

Rekursschrift in Anschlag gebracht, entspreche dies einem Honorar von

Fr. 7'500.-. Daneben rechtfertige es sich, den Betrag für die Barauslagen

auf Fr. 1'000.- festzusetzen.

3.2

Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass sie durch die Verfügung der Beschwerdegegnerin

in ihrer beruflichen Existenz bedroht gewesen seien. Der Regierungsrat habe

ihnen am 29. Dezember 2006 mitgeteilt, dass ihr Begehren um vorsorgliche

Massnahmen nicht vor Ende Januar 2007 beurteilt werde. Dagegen hätten sie sich

gewehrt und weitere Beweismittel eingereicht. Am 2. Februar 2007 und am

16.

Februar 2007 habe die Beschwerdegegnerin zu den Rekursen der Stiftung

D und der Beschwerdeführer umfassend Stellung genommen. Letztere hätten am

20.

Februar 2007 eine erste Stellungnahme zu den wichtigsten Argumenten

der Beschwerdegegnerin abgegeben. Die Arbeit zur Beantwortung der Stellungnahmen

der Beschwerdegegnerin habe auch nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts

weitergeführt werden müssen. Nach Erhalt der Wiedererwägungsverfügung der

Beschwerdegegnerin habe ausserdem noch die Abschreibung des Verfahrens beantragt

werden müssen. Insgesamt bestehe für den Zeitraum vom 15. November 2006

bis 9. Oktober 2008 Anspruch auf Entschädigung. Der zeitliche Aufwand habe

dabei insgesamt 196.5 Stunden betragen, weshalb die vom Regierungsrat

zugebilligten 30 Arbeitsstunden offensichtlich unangemessen seien. Schliesslich

widerspreche auch der vom Regierungsrat angenommene Stundenansatz von

Fr. 250.- der Realität.

3.3

Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass die Beschwerdeführer zur Erhebung

des Rekurses nicht legitimiert gewesen seien. Die Tatsache, dass der

Leistungsauftrag nicht verlängert worden sei, beschlage einzig das Rechtsverhältnis

zwischen der Stiftung D und der Beschwerdegegnerin. Die Nichtverlängerung des

Leistungsauftrags habe nicht zu einem Berufsverbot geführt, vielmehr sei den

Beschwerdeführern die Behandlung von ambulanten Patienten und diejenige von

Patienten in der halbprivaten und privaten Abteilung weiterhin möglich gewesen.

Sie seien deshalb nicht in ihrer beruflichen Existenz bedroht gewesen. Die

angefochtene Verfügung sei nicht wegen einer negativen Beurteilung der Prozessaussichten

in Wiedererwägung gezogen worden, sondern aufgrund geänderter tatsächlicher und

rechtlicher Verhältnisse. Es könne daher nicht gesagt werden, dass die Beschwerdeführer

im Rekursverfahren im Ergebnis obsiegt hätten. Das Verfahren hätte deshalb als

gegenstandslos geworden abgeschrieben werden müssen, wobei die Verfahrenskosten

nach den Prozessaussichten vor der Gegenstandslosigkeit zu verlegen gewesen wären.

Es sei dabei mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Rechtmässigkeit

des Konzepts festgestellt worden wäre. Für die Zeit nach dem 27. Dezember

2007.

sei im Übrigen kein objektiv notwendiger Aufwand ersichtlich, der bei der

Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen wäre.

4.

4.1

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass die Beschwerdeführer zur

Erhebung des Rekurses gegen die Verfügung vom 22. November 2006 nicht

legitimiert gewesen seien, da die Tatsache, dass der Leistungsauftrag nicht

verlängert worden sei, nur das Verhältnis zwischen der Stiftung D und der

Beschwerdegegnerin betroffen habe. Es könne nicht sein, dass jeder Arzt eines

Spitals, dessen Leistungsauftrag nicht erneuert wird, zum Rekurs im eigenen

Namen zugelassen werde. Der Regierungsrat ging in seinem Rekursentscheid hingegen

von der Rechtsmittelbefugnis der Beschwerdeführenden aus. Dies insbesondere

weil der Leistungsauftrag ausdrücklich auf ihren Namen ("ad

personam") gelautet habe.

Würde man der Ansicht der Beschwerdegegnerin folgen und den

Beschwerdeführern die Rekurslegitimation absprechen, wäre deren Beschwerde von

vornherein abzuweisen, da sie dann im Rekursverfahren keinen Anspruch auf eine

Parteientschädigung gehabt hätten.

Gemäss § 21 lit. a VRG ist zum Rekurs berechtigt,

wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges

Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat. Ob die Beschwerdeführer zum

Rekurs legitimiert waren, kann indes – wie nachfolgend zu zeigen ist – offen

gelassen werden. Dass die Stiftung D – nicht die Beschwerdeführer – Adressatin

der angefochtenen Verfügung war, da der Leistungsauftrag zwischen ihr und der

Beschwerdegegnerin bestand, ist hingegen bei der Beurteilung der Höhe der

Parteientschädigung zu berücksichtigen (vgl. dazu E. 5.2.2).

4.2

Die Anerkennung eines Begehrens ist gleich dem Rückzug als Unterliegen zu

werten. Zieht eine Behörde die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung, kann

dies als Anerkennung gelten, was zur Kosten- und Entschädigungspflicht der Behörde

führt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 17, § 17 N. 31). Die

Beschwerdegegnerin geht jedoch davon aus, dass die Verfahrenskosten so zu verlegen

seien, dass den Prozessaussichten nach dem Stand der Streitsache vor der

Gegenstandslosigkeit Rechnung getragen werde. Sie begründet dies damit, dass

nicht eine negative Beurteilung der Prozessaussichten, sondern die am

21.

Dezember 2007 erfolgte Verabschiedung der Änderungen des

Krankenversicherungsgesetzes Grund für die Wiedererwägung gewesen sei. Die

Botschaft des Bundesrats zu diesen Änderungen datiert indes vom

15.

September 2004 (BBl 2004 V 5551). Der Beschwerdegegnerin war demnach

bereits zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung vom 22. November 2006

bekannt, dass das Krankenversicherungsgesetz in absehbarer Zeit geändert werde.

Die Wiedererwägung erfolgte folglich nicht allein aufgrund geänderter rechtlicher

Verhältnisse, vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin auch

aus anderen Gründen feststellte, dass die angefochtene Verfügung nicht aufrecht

erhalten werden kann. Es ist demnach nicht zu beanstanden, wenn der

Regierungsrat davon ausging, dass die Beschwerdeführer im Rekursverfahren im

Ergebnis obsiegt hatten, drangen sie doch aufgrund der Wiedererwägung der

Verfügung in der Sache mit ihren Rekursanträgen durch.

Unbestritten ist, dass aufgrund der Komplexität der

Streitsache der Beizug eines Rechtsanwalts gerechtfertigt war. Damit waren

gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG die Voraussetzungen für die Zusprechung

einer Parteientschädigung grundsätzlich gegeben.

5.

Zu prüfen bleibt die Höhe der durch den Regierungsrat

festgesetzten Parteientschädigung.

5.1

§ 17 Abs. 2 VRG sieht lediglich eine "angemessene"

Entschädigung der Umtriebe vor. Das bedeutet, dass dem Berechtigten nicht jeder

erdenkliche, sondern grundsätzlich nur ein Teil des aufgrund der Umstände des

Falls notwendigen Rechtsverfolgungsaufwands nach freiem (aber pflichtgemässem)

Ermessen der Rechtsmittelinstanz zu entschädigen ist (Kölz/Bosshart Röhl,

§ 17 N. 36 f.; RB 1998 Nr. 8 = ZBl 99/1998, S. 524 ff.).

Das Verwaltungsgericht hat in einem Entscheid vom 24. Mai 2006 eine

Entschädigung von Fr. 4'500.-, welche 24.6 % des Aufwands von

Fr. 18'300.- abdeckte, als nicht rechtsverletzend erachtet (VB.2005.00351,

www.vgrzh.ch). Das Bundesgericht beurteilte am 7. Juli 1998 selbst eine Parteientschädigung

von Fr. 4'000.- (knapp 11 %) bei einem Aufwand von Fr. 37'000.- als

nicht willkürlich (URP 1998, S. 538 ff., 541). Eine Entschädigung von

Fr. 3'000.- (4.1 %) bei behaupteten Anwaltskosten von Fr. 73'000.- würdigte

das Bundesgericht am 23. Oktober 1998 zwar als am unteren Rand des

Vertretbaren liegend, nicht aber als willkürlich (1P.181/1998,

Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 43).

Ausnahmsweise ergibt die pflichtgemässe Ermessensanwendung

bei der Entschädigungsfestsetzung aber, dass sich einzig die Entschädigung des

vollen – notwendigen – Rechtsverfolgungsaufwands als angemessen im Sinn von

§ 17 Abs. 2 VRG erweist. Das gilt etwa dann, wenn ein Verfahren für

den Entschädigungsberechtigten in persönlicher und beruflicher Hinsicht von

grosser Tragweite ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17. N. 41; RB 1998

Nr. 8 = ZBl 99/1998, S. 524 ff.).

5.2

5.2.1

Es liegt auf der Hand, dass die Verfügung

der Beschwerdegegnerin vom 22. November 2006, mit welcher sie den

Leistungsauftrag der Stiftung D im Bereich der erwähnten

Wirbelsäulenbehandlungen nicht verlängerte, für die Beschwerdeführer

einschneidende Konsequenzen hatte. Ihnen waren jedoch Behandlungen von

Patienten in der halbprivaten und privaten Abteilung sowie sämtliche ambulanten

Behandlungen weiterhin möglich. Im Gegensatz etwa zu Verfahren, in denen es um

den Entzug einer Berufsausübungsbewilligung geht, stand die berufliche Existenz

der Beschwerdeführer entgegen ihrer Darlegung nicht in Frage. Damit kam dem

Rekursverfahren nicht eine derart grosse Tragweite zu, dass sich nur eine

Entschädigung des vollen Rechtsverfolgungsaufwands als angemessen erweisen würde.

5.2.2

Vorliegend ist strittig, welche

Bemühungen überhaupt entschädigungspflichtig sind. Der Regierungsrat und die Beschwerdegegnerin

gehen davon aus, dass nur Aufwendungen, die im Zeitraum vom 24. November

2006.

(Empfang der Verfügung vom 22. November 2006) bis 27. Dezember

2006.

(Einreichen der Rekursschrift) erfolgten, zu entschädigen sind. Dabei ging

der Regierungsrat von einem Aufwand von 30 Stunden bei einem Ansatz von

Fr. 250.- pro Stunde aus. Die Beschwerdeführer wollen hingegen die Aufwendungen

vom 15. November 2006 bis zum 9. Oktober 2008 ersetzt haben und

bezeichnen den Ansatz von Fr. 250.- pro Stunde als realitätsfremd.

Die Parteientschädigung wird gemäss dem vorliegend

sinngemäss anzuwendenden (vgl. dazu E. 2.2) § 12 Abs. 1 GebV

VGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem

Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen. Dabei müssen weder der Zeitaufwand

noch der Stundenansatz genau beziffert werden, sondern es genügt, wenn die Parteientschädigung

unter Berücksichtigung der genannten Kriterien in pflichtgemässer Ermessensausübung

festgesetzt wird.

Festzuhalten ist, dass der von den Beschwerdeführern

geltend gemachte zeitliche Aufwand deutlich übersetzt ist. Zunächst ist dabei

darauf hinzuweisen, dass gemäss § 17 Abs. 1 VRG sämtliche Kosten, die

vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung angefallen sind, nicht zu ersetzen

sind. Daneben weisen zahlreiche Aufwendungen, welche die Beschwerdeführer geltend

machen, keinen direkten Zusammenhang zum Rekursverfahren auf bzw. gehen über

das für die Rechtsverfolgung Notwendige hinaus. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen,

dass die Stiftung D Adressatin der Verfügung vom 22. November 2006 und der

Präsidialverfügung des Regierungsrats vom 29. Dezember 2006 war. Sie war

selber Partei im Rekursverfahren, womit der Aufwand der Beschwerdeführer

erheblich vermindert war. Auf der anderen Seite ist hingegen zu berücksichtigen,

dass die Streitsache ziemlich komplexe Rechts- und Sachfragen aufwarf und ein

positiver Ausgang des Rekursverfahrens für die Beschwerdeführer von grossem

Interesse war.

Unter Würdigung all dieser Umstände und unter

Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und des

Bundesgerichts (vgl. dazu E. 5.1) hat der Regierungsrat sein Ermessen

nicht verletzt, wenn er die Parteientschädigung auf Fr. 8'500.-

festsetzte.

6.

Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen. Die

Gerichtskosten sind ausgangsgemäss den Beschwerdeführern aufzuerlegen

(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung

ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt, unter

solidarischer Haftung eines jeden für den Gesamtbetrag.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…