VB.2009.00148

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00148

20. Mai 2009Deutsch10 min

(URT.2009.11426)

Die Auffassung der Aufsichtskommission, wonach Disziplinarmassnahmen im Sinn von Art. 17 BGFA auch angeordnet werden können, wenn eine Person nicht mehr im Anwaltsregister verzeichnet ist, vermag nicht zu überzeugen. Der Gesetzgeber war sich der Problematik, dass ein Anwalt durch Löschung seines Registereintrags einer Disziplinarmassnahme entgehen kann, durchaus bewusst. Er nahm dies jedoch in Kauf. Es besteht vorliegend auch kein Bedürfnis für die Anordnung eines befristeten Berufausübungsverbots. Aufgrund des Strafurteils bleibt es dem Beschwerdeführer nämlich verwehrt, sich in absehbarer Zeit erneut im Register eintragen zu lassen. Im Übrigen ist ihm auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen (E. 4.2).

Sachverhalt

A war in Zürich als Rechtsanwalt tätig und bis am

7. Dezember 2005 im kantonalen Anwaltsregister eingetragen. Am

24. Mai 2007 erkannte ihn das Bezirksgericht Zürich der Veruntreuung im

Sinne von Art. 138 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs (in der bis

31. Dezember 2006 geltenden Fassung, aStGB), der mehrfachen Veruntreuung

im Sinn von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB sowie der mehrfachen

Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes vom

3. Oktober 1951 (BetmG) für schuldig. Er wurde mit einer Freiheitsstrafe

von 18 Monaten bestraft, deren Vollzug aufgeschoben und die Probezeit auf zwei

Jahre festgesetzt wurde. Nachdem A die gegen das Urteil erhobene Berufung zurückgezogen

hatte, erwuchs es in Rechtskraft. Das Urteil wurde der Aufsichtskommission über

die Anwälte und Anwältinnen (hernach: Aufsichtskommission) mitgeteilt.

II.

Die Aufsichtskommission eröffnete aufgrund des

Strafurteils am 3. Juli 2008 gegen A ein Disziplinarverfahren wegen Verletzung

von Berufsregeln im Sinn von Art. 12 lit. a und h des Bundesgesetzes

vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte

(BGFA). Mit Beschluss vom 5. Februar 2009 erkannte die Aufsichtskommission

A der mehrfachen Verletzung von Art. 12 lit. a und h BGFA für

schuldig und auferlegte ihm ein Berufsausübungsverbot für die Dauer von zwei

Jahren.

III.

Dagegen erhob A am 22. März 2009 Beschwerde ans

Verwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung des Beschlusses der

Aufsichtskommission.

Die Aufsichtskommission beantragte am 31. März 2009

Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in

Erwägungen

1.

Gemäss § 41 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist das

Verwaltungsgericht zur Behandlung von Beschwerden gegen Anordnungen der Aufsichtskommission

über die Anwältinnen und Anwälte zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, dass er seit dem 8. Dezember 2005 nicht

mehr im Anwaltsregister des Kantons Zürich eingetragen sei und den Beruf als

Rechtsanwalt nicht mehr ausübe. Im Zeitpunkt der strafbaren Handlungen sei er

zwar noch im Register eingetragen gewesen, seit seiner Löschung aus dem

Anwaltsregister und der Aufgabe des Anwaltsberufes unterstehe er aber nicht

mehr der Aufsicht der Beschwerdegegnerin. Dadurch, dass sich die

Beschwerdegegnerin für zuständig erklärt habe, habe sie das Legalitätsprinzip

verletzt. Im Übrigen sei er aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Bezirksgerichts

mit einem befristeten Berufsausübungsverbot von mindestens zwei Jahren belegt

worden. Durch den Beschluss der Beschwerdegegnerin sei ihm ein

Berufsausübungsverbot von weiteren zwei Jahren auferlegt worden. Faktisch daure

demnach das Berufsausübungsverbot mehr als zwei Jahre, was aber Art. 17

Abs. 1 lit. d BGFA widerspreche, gemäss welchem ein

Berufsausübungsverbot für längstens zwei Jahre ausgesprochen werden könne.

2.2

Die

Beschwerdegegnerin führt aus, dass für die Bejahung ihrer Zuständigkeit entscheidend

sei, dass sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, in welchem sich der

massgebliche Sachverhalt zugetragen habe, im kantonalen Anwaltsregister eingetragen

gewesen sei. Es könne nicht der Sinn von Art. 17 BGFA sein, dass sich

jemand einer drohenden Sanktion mit einer Löschung des Eintrags im Register

entziehen könne. Hinsichtlich der Sanktion hätte auch ein dauerndes

Berufsausübungsverbot gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. e BGFA in

Betracht gezogen werden können. Weshalb der Beschwerdeführer der Ansicht sei,

er sei bereits mit Strafurteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Mai 2007

mit einem zweijährigen Berufsausübungsverbot belegt worden, sei unerfindlich.

3.

Gemäss Art. 12 BGFA gelten für Anwältinnen und

Anwälte verschiedene Berufsregeln, darunter die sorgfältige und gewissenhafte

Ausübung des Berufes (lit. a) und die Pflicht, ihnen anvertraute Vermögenswerte

getrennt von ihrem eigenen Vermögen aufzubewahren (lit. h). Die Anwälte

unterstehen dabei gemäss Art. 14 BGFA der Aufsicht einer durch den Kanton

bezeichneten Behörde, wenn sie Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten. Im Kanton

Zürich beaufsichtigt die Aufsichtskommission die Anwältinnen und Anwälte und

zwar unabhängig davon, ob sie forensisch oder nur beratend tätig sind

(§ 13 und § 21 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes vom 17. November

2003, AnwG). Ihr obliegt auch die Durchführung von Disziplinarverfahren

(§ 21 Abs. lit. c). Ergibt sich, dass eine Anwältin oder ein

Anwalt gegen das BGFA verstossen hat, kann die Aufsichtsbehörde eine

Disziplinarmassnahme gemäss Art. 17 Abs. 1 BGFA anordnen. In Betracht

kommen dabei eine Verwarnung (lit. a), ein Verweis (lit. b), eine

Busse bis Fr. 20'000.- (lit. c), ein befristetes Berufsausübungsverbot

(lit. d) und schliesslich ein dauerndes Berufsausübungsverbot

(lit. e).

4.

4.1

Die

Beschwerdegegnerin auferlegte dem Beschwerdeführer ein befristetes Berufsausübungsverbot

für die Dauer von zwei Jahren, weil er in den Jahren 2004 und 2005 in anwaltlicher

Funktion insgesamt gut Fr. 500'000.- veruntreut hatte. Nicht von Bedeutung

für die Disziplinarmassnahme waren hingegen die Veruntreuung des privat

geleasten Porsches sowie die Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz, da

diesbezüglich jeglicher Bezug zur beruflichen Tätigkeit fehlte. Unbestritten

ist, dass sich der massgebliche Sachverhalt zu einem Zeitpunkt ereignet hat,

indem der Beschwerdeführer im Anwaltsregister eingetragen war, erfolgte doch

dessen Löschung aus dem Register erst am 8. Dezember 2005. Das Disziplinarverfahren

gegen den Beschwerdeführer wurde hingegen erst am 3. Juli 2008, also gut

zweieinhalbe Jahre nach der Löschung des Registereintrags, eröffnet.

4.2

Strittig ist

vorliegend in erster Linie, ob die Beschwerdegegnerin als Aufsichtsbehörde über

die Rechtsanwälte eine Disziplinarmassnahme gegen den Beschwerdeführer anordnen

durfte, obwohl dieser zum Zeitpunkt der Einleitung des Disziplinarverfahrens

bzw. der Anordnung der Disziplinarmassnahme nicht mehr im kantonalen

Anwaltsregister verzeichnet war.

Gemäss der Botschaft zum BGFA (hernach: Botschaft; BBl

1999.

VII 6013 ff.) kann ein eine Disziplinarmassnahme nur angeordnet werden,

wenn der Anwalt im kantonalen Register eingetragen und folglich der

Aufsichtsbehörde unterstellt ist. Droht dem Anwalt ein Disziplinarverfahren,

kann er die Streichung im Register verlangen, um der disziplinarischen Verfolgung

zu entgehen (Botschaft, S. 6061). Die Beschwerdegegnerin vertritt hingegen

die Auffassung, dass es gerade auch im Hinblick auf eine allfällige weitere

Berufstätigkeit nicht der Sinn von Art. 17 BGFA sein könne, dass sich

jemand einer drohenden Sanktion mit der Löschung des Eintrags im Register

entziehen könne. Dabei verweist sie auf den Kommentar zum Anwaltsgesetz (Tomas

Poledna, in: Walter Fellmann/Gaudenz G. Zindel [Hrsg.], Kommentar zum

Anwaltsgesetz, Zürich etc. 2005, Art. 17 N. 6), gemäss welchem es für

die Anordnung einer Disziplinarmassnahme nicht erforderlich sei, dass die betroffene

Person im Zeitpunkt der Disziplinierung noch dem BGFA unterstehe, die Aufsichtsbehörde

jedoch stets unter dem Blickwinkel des Verhältnismässigkeitsprinzips zu

entscheiden habe, ob die Massnahme geeignet und erforderlich sei, um die mit

der Disziplinaraufsicht verbundenen Ziele zu erreichen.

Die Auffassung der Beschwerdegegnerin vermag in

verschiedener Hinsicht nicht zu überzeugen. Zunächst findet sie keine Stütze im

Gesetz. Gemäss Art. 14 BGFA unterstehen die Anwältinnen und Anwälte der

kantonalen Aufsichtsbehörde, wenn sie Parteien in deren Gebiet vor Gerichten

vertreten. Gemäss kantonalem Recht (§ 13 und § 21 Abs. 1 AnwG)

beaufsichtigt die Aufsichtskommission Personen, die im Kanton den Anwaltsberuf

ausüben. Nach dem Wortlaut der beiden Gesetze ergibt sich somit, dass die

Aufsichtskompetenz der Behörde nicht mehr besteht, nachdem eine Person sich aus

dem Anwaltsregister löschen liess bzw. die Berufstätigkeit als Anwalt

aufgegeben hat. Damit bleibt es der Aufsichtskommission nach den Gesetzestexten

verwehrt, gegen solche Personen eine Disziplinarmassnahme anzuordnen. Gegen die

daraus folgende Konsequenz, dass eine fehlbare Person mit der Streichung des

Registereintrags einer allfälligen Disziplinarmassnahme entgehen kann, richteten

sich im Vernehmlassungsverfahren zum BGFA die Regierung des Kantons Bern und

das Kantonsgericht Obwalden. Sie äusserten den Vorschlag, dass die Streichung

im Register nach Eröffnung eines Disziplinarverfahrens bis zu dessen Erledigung

ausgeschlossen sein soll (vgl. Auswertung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens

zum BGFA, S. 33 f., www.ejpd.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/anwaltsgesetz_2002.Par.0027.File.tmp/vn1-erg-d.pdf).

Dieser Vorschlag fand jedoch offensichtlich keinen Eingang in den Gesetzestext.

Daraus ergibt sich, dass sich der Gesetzgeber der Problematik zwar bewusst war,

es aber offenbar in Kauf nahm, dass sich ein Anwalt durch Streichung aus dem

als dass Disziplinarmassnahmen primär zukunftsgerichtet sind und bezwecken, künftiges

Wohlverhalten des betreffenden Anwalts und den Schutz des Publikums zu sichern.

Sie dienen hingegen nicht dazu, begangenes Unrecht zu sanktionieren (zur Rechtsnatur

von Disziplinarmassnahmen bzw. deren Abgrenzung zu strafrechtlichen Sanktionen

vgl. RB 1992 Nr. 11).

Darüber hinaus besteht gerade hinsichtlich der künftigen

Berufstätigkeit des Beschwerdeführers kein Bedürfnis für die Anordnung eines

Berufsausübungsverbots. Ein solches entfaltet von vornherein nur Wirkung im

Rahmen des (kantonal geregelten) Anwaltsmonopols. Die übrigen Tätigkeiten

bleiben dem Beschwerdeführer hingegen weiterhin erlaubt, so könnte er beispielsweise

Rechtsberatungen vornehmen (Botschaft, S. 6060). Damit er künftig wieder

im Bereich des Anwaltsmonopols tätig sein könnte, bedürfte er eines (erneuten)

Registereintrags. Ein solcher ist jedoch nur möglich, wenn die Voraussetzungen

von Art. 8 BGFA erfüllt sind. Dabei sieht Art. 8 Abs. 1 lit. b

BGFA vor, dass keine strafrechtliche Verurteilung vorliegen darf wegen

Handlungen, die mit dem Anwaltsberuf nicht zu vereinbaren sind, es sei denn,

diese Verurteilung erscheine nicht mehr im Strafregisterauszug für

Privatpersonen. Damit ist es dem Beschwerdeführer aufgrund des Strafurteils des

Bezirksgerichts Zürich ohnehin verwehrt, sich in absehbarer Zeit erneut im

dargelegt lediglich auf den Tätigkeitsbereich bezieht, für den ein

Registereintrag erforderlich ist, kommt folglich keine weitergehende Bedeutung

zu.

Schliesslich ist dem Beschwerdeführer auch nicht ein

rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen. Mit der Streichung aus dem

Anwaltsmonopols) nicht mehr als Anwalt tätig ist. Die Löschung hatte zwar auch

zur Folge, dass gegen ihn keine Disziplinarmassnahme mehr angeordnet werden

könnte. Er bezweckte aber nicht, sich in rechtsmissbräuchlicher Weise lediglich

temporär aus dem Register löschen zu lassen, um einer Disziplinarmassnahme mit

dem Ziel zu entgehen, sich danach gleich wieder eintragen zu lassen. Ein

solches Vorgehen bliebe ihm nämlich nach dem Dargelegten von vornherein

verwehrt.

4.3

Zusammenfassend

ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer kein

Berufsausübungsverbot anordnen durfte. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

Der Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 5. Februar 2009 ist demgemäss aufzuheben.

5.

Die Gerichtskoten sind ausgangsgemäss der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 VRG). Der Beschwerdeführer hat keine Parteientschädigung verlangt;

eine solche wäre ihm mangels besonderen Aufwands auch nicht zuzusprechen (§ 17

Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss der Beschwerdegegnerin vom

5.

Februar 2009 wird aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung

an…